Sentencia 2003-00508 de septiembre 30 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente 760012331000200300508-01

Número interno: 2578-2007

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades Nacionales

Actor: Gustavo León Reay

Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Pretensiones principales

En los términos expuestos, entonces, el problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si el señor Gustavo León Reay tiene derecho a obtener la pensión de jubilación, regulada en el Decreto 1214 de 1990, artículos 98 y concordantes, sumando tiempos como agente de Policía.

Para el efecto, se analizará la legalidad de las resoluciones 2241 de 11 de junio de 2002; 3081 de 16 de agosto de 2002; y 3597 de 9 de octubre de 2002, proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, en el siguiente orden: (I) Marco normativo y jurisprudencial; y, (II) Del caso concreto.

I. Marco normativo y jurisprudencial

Con fundamento en lo establecido en la Ley 66 de 1988, “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada”, el Presidente de la República expidió, entre otros, el Decreto-Ley 1214 de 8 de junio de 1990.

A través del mencionado cuerpo normativo reguló, el estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

Aun cuando, evidentemente, dichas normas se configuraron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, debe afirmarse que los regímenes pensionales especiales son perfectamente válidos actualmente, si se predican respecto de situaciones que razonablemente merecen un trato diferenciador.

Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares(4) y la Policía Nacional(5), los cuales, dada su compleja labor en beneficio de los intereses de la Nación, gozan de un trato prestacional especial por expresa orden Constitucional.

Contrariamente, el régimen especial del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional no fue considerado por el Constituyente de 1991 como tal; razón por la cual, a diferencia del anteriormente referido, su origen y justificación posterior es de orden legal. Al respecto, en Sentencia C-1143 de 17 de noviembre de 2004, magistrado ponente doctor Alfredo Beltrán Sierra:

“4.2. La segunda razón es que mientras el régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares es especial por disposición del propio constituyente, no ocurre lo mismo con el régimen del personal civil en cuestión. En efecto, el artículo 217 de la Constitución, luego de indicar que “la Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”, y que la principal finalidad de éstas es “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, señala explícitamente que la ley determinará “el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio”. No ocurre lo mismo con el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional”.

Dicha diferenciación en la fuente del amparo y justificación de los citados regímenes especiales se reflejó precisamente en la Ley 100 de 1993, cuyo objetivo fue el de crear un sistema de seguridad social integral, pues mientras se exceptuó completamente a un régimen, al de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, al otro, el de civiles, se lo excluyó bajo una condición temporal, así:

“ART. 279.—El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (...)” (destacado no es del texto).

Al respecto, la limitante temporal impuesta para la protección de las situaciones reguladas por el Decreto 1214 de 1990 fue avalada por la Corte Constitucional, en tanto se entendió como una protección a los derechos adquiridos. Al respecto, la referida corporación sostuvo en Sentencia C-665 de 28 de noviembre de 1996, magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara, que:

“En esta forma, cabe señalar lo que la norma acusada protege son los derechos adquiridos y regulados por disposiciones especiales para quienes al momento de la vigencia de la ley se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal regido por el Decreto 1214 de 1990. En tal sentido, con respecto a los nuevos servidores, es decir, aquellos vinculados en el mismo ramo dentro de la vigencia de la norma en referencia, no se desconocen derechos adquiridos salvo lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el precepto impugnado, contrario a lo que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del constituyente, diferenciando dos situaciones, que no constituyen en manera alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la justicia penal militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les aplica el sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993”. (destacado no es del texto).

Así entonces, de las anteriores consideraciones se pueden concluir dos supuestos: (a) que el grupo conformado por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es equiparable con el grupo conformado por los civiles que laboran para la misma cartera e institución; y, (b) que para gozar de los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990 se requiere encontrarse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Concretamente, debe resaltarse que los beneficios pensionales derivados de una u otra condición son los siguientes:

a. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el beneficio es la percepción de una asignación de retiro, la cual está regulada en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 en los siguientes términos:

“ART. 104.—Asignacion de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la dirección general, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PAR. 1º—La asignación de retiro de los agentes que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo decreto.

PAR. 2º—Los agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. (...)”.

b. En el caso de los civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional el beneficio es una pensión de jubilación:

“Artículo 98 del Decreto 1214 de 1990: Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este decreto”(6).

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 114 del Decreto 1213 de 1990(7), concordante con lo dispuesto por la Constitución Política, artículo 128, y la Ley 4ª de 1992, artículo 19, las asignaciones de retiro y pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación provenientes del derecho público, siempre y cuando lo sean por tiempos diferentes. En este sentido, en Concepto 1143 de 23 de septiembre de 1998, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consejero ponente doctor César Hoyos Salazar, sostuvo:

“El alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones militares con pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues, no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto. (...)”.

Por su parte, en atención a que el último cargo desempeñado por el actor fue el de juez de instrucción en la justicia penal militar y es en virtud de su desempeño que alega el derecho a acceder a la pensión de jubilación, han de efectuarse las siguientes precisiones:

a. De conformidad con lo establecido en el Decreto 2550 de 1988(8), por el cual se expidió el nuevo Código Penal Militar, el cargo de auditor de guerra auxiliar(9) y de juez de instrucción penal militar son cargos que pertenecen a la jurisdicción penal militar.

b. En los términos de los decretos 1213 y 1214 de 1990, los cargos de la jurisdicción penal militar pueden desempeñarse por agentes en servicio activo (D. 1213/90, art. 28) o por el personal civil.(10)

Realizado el anterior recuento y análisis legal y jurisprudencial, la Sala procede a resolver el caso concreto planteado.

II. Del caso concreto

a. De la vinculación del actor

De acuerdo con lo probado en el proceso, conforme a la hoja de servicios (fl. 41), la certificación laboral obrante a folio 249 del cuaderno principal, las respectivas designaciones y actas de posesión (fls. 30 a 35 y 215 a 216) el actor desempeñó los siguientes cargos:

— En calidad de auxiliar de Policía del 17 de julio de 1978 al 31 de enero de 1980 y como agente de Policía del 10 de febrero de 1980 al 4 de febrero de 1999 y a partir de ahí se le dio tres meses de alta por la pagaduría del 4 de febrero al 4 de mayo de 1999, es decir, que para todos los efectos su retiro como agente se hizo en esta última fecha. Es decir como agente acumuló un tiempo total de servicios de 21 años, 1 mes y 7 días (fl. 41).

— En calidad de civil en la justicia penal militar, como auditor auxiliar 59, se posesionó el 4 de febrero de 1999 y en este cargo permaneció hasta el 23 de agosto de 2000 cuando se posesionó como juez de instrucción donde laboró hasta el 17 de agosto de 2000 (fls. 118, 137 y 138).

Es decir, con base en lo antes señalado, una vez el actor fue retirado como agente, continuó en el ejercicio de dicho cargo en condición de civil para ejercer funciones en la justicia penal militar, cargo en el que presentó renuncia irrevocable (fls. 40 y 41) y le fue aceptada por la Resolución 1082 del 10 de agosto de 2001, “por tener derecho a la pensión de conformidad con lo previsto en los artículos 38 numerales 1º, 7º y 37 del Decreto 1792 de 2000, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 115 del Decreto 1214 de 1990” (fl. 278, cdno. 3).

b. De la asignación de retiro reconocida al actor

En virtud de dicho tiempo como agente de Policía, mediante Resolución 2685 del 3 de mayo de 1999, proferida por el director general de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le concedió asignación de retiro en los términos establecidos en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, a partir del 4 de mayo de 1999, en cuantía equivalente al 74% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables (fls. 9 a 12, cdno. 2).

Posteriormente, una vez pretendió el reconocimiento de la pensión de jubilación regulada en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, le manifestó a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, su renuncia a la asignación de retiro por estar tramitando su pensión de jubilación como funcionario de la justicia penal militar en su calidad de juez (fl. 37, cdno. ppal.).

Dicha petición, fue atendida favorablemente mediante la Resolución 3717 del 26 de abril de 2002, a partir del 4 de mayo de 1999 (fls. 38 a 40, cdno. ppal.).

Finalmente, mediante Resolución 8947 del 5 de agosto de 2002, el director de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, revocó la resolución antes señalada en razón a que el Ministerio de Defensa le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante.

c. De la reclamación de la pensión de jubilación

Por la Resolución 2241 de 11 de junio de 2002, proferida por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por haber laborado a la justicia penal militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, por considerar que en el momento en que se vinculó a la justicia penal militar estaba vigente la Ley 100 de 1993 (fls. 6 y 7, cdno. ppal.).

Interpuesto el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión (fls. 9 a 20), mediante Resolución 3081 de 16 de agosto de 2002, expedida por la misma autoridad administrativa, se rechazó, por extemporáneo, el recurso de reposición interpuesto por el interesado contra la anterior decisión y no dio trámite al recurso de apelación por improcedente.

A través de la Resolución 3597 de 9 de octubre de 2002, proferida por la secretaría general del Ministerio de Defensa Nacional, luego de señalar que el recurso de reposición fue interpuesto oportunamente, confirmó la negativa del reconocimiento prestacional, señaló que era improcedente el recurso de apelación y se declaró agotada la vía gubernativa (fls. 110 a 116, cdno. ppal.).

Con los anteriores antecedentes fácticos y jurídicos, la Sala define la situación planteada en los siguientes términos:

— El demandante Gustavo León Reay se posesionó como auditor auxiliar de guerra, cargo de la justicia penal militar que podía desempeñarse por civiles o militares en retiro o por militares activos, el 4 de febrero de 1999, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993(11).

— Acumulando el tiempo de servicio prestado inicialmente como agente y finalmente como civil, acredita más de 20 años de servicio “continuo”.

Frente a dichas premisas cabe preguntarse: (i) es viable para efectos de reconocer la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 acumular tiempo de servicio prestado como agente?; y (ii) qué debe entenderse por “vinculación” para efectos de determinar si un empleado civil se encuentra cobijado por el Decreto 1214 de 1990, a la luz de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993?.

Estos cuestionamientos han sido abordados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en diversas oportunidades. Así frente al segundo cuestionamiento, en Concepto 1143 Adición, de 12 de febrero de 2002(12), se sostuvo, luego de analizar la forma como se establece el vínculo laboral en las Fuerzas Militares y en el Ministerio de Defensa Nacional, como civil, que:

“... en el contexto de la consulta que se aclara, como vinculación debe entenderse el día, mes y año en que el oficial estableció su vínculo laboral con el Ministerio de Defensa Nacional, esto es, cuando ingresó al escalafón con el grado correspondiente. Si posteriormente, se produjo su traslado a la justicia penal militar, y tomó posesión del cargo de magistrado del Tribunal Militar, debe tenerse por fecha de vinculación al régimen previsto para la justicia penal militar. El día, mes y año en el cual se tomó posesión de dicho cargo.

...

2. Se responde:

... el régimen de pensiones a aplicar a un oficial de las Fuerzas Militares nombrado el 25 de junio de 1993, para un período de cinco (5) años como magistrado del Tribunal Superior Militar, y quien encontrándose desempeñando dicho cargo fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares el 2 de noviembre de 1994, con derecho a devengar asignación de retiro, se determina por la vinculación, que es el acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo”.

Posteriormente, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto 1500 de 17 de junio de 2003, consejero ponente doctor César Hoyos Salazar, manifestó:

(i) Frente al primer interrogante: en razón a que al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se le permite acumular todo el tiempo que como servidor público hubiera laborado así como semanas, de conformidad con lo establecido en los artículos 13, literal f) y 33 ibídem, en virtud del principio de favorabilidad sería viable que al personal que lo cobija el Decreto 1214 de 1990 también pueda acumular tiempo como militar al servicio de las Fuerzas Militares y como público civil al servicio del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Agregó:

“De otro lado, el Decreto 1211 de 1990 establece la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público (art. 175, incs. 1º y 3º)...

Al respecto, la Sala en las consultas inicialmente señaladas, precisó que el “alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto. Tal sería el caso de acumular los 15 años de servicio mínimo para tener derecho a la asignación de retiro, con cinco años de servicio en una entidad de derecho público para optar por la pensión de jubilación; si el beneficiario pretende hacer valer el tiempo servido como militar deberá sustituir la asignación de retiro o la pensión militar por la pensión de jubilación de la entidad oficial”.

Aunado a lo anterior, cabe anotar, que el régimen pensional establecido en los artículos 98 a 100 del Decreto 1214 de 1990 contempla varias posibilidades de acumulación de tiempo laborado en el sector público, continua o discontinuamente, entre ellas la viabilidad de sumar semanas cotizadas al ISS o tiempo de servicio prestado a otras entidades públicas; supuestos que no se ajustan al formulado en el presente asunto, donde todo el tiempo de servicio, de forma continua, fue a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional; razón por la cual, de cara al principio de favorabilidad ha de llegarse a la misma conclusión sostenida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto referido, en lo que se refiere a la acumulación de tiempos laborados.

(ii) En cuanto al segundo interrogante, la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó que la vinculación para efectos de determinar si era beneficiario del régimen contemplado en el Decreto 1214 de 1990 correspondía a la fecha de nombramiento y posesión en el cargo de la justicia penal militar. Al respecto, precisó:

“1.3. (...)

En relación a los cargos de período fijo, como el de magistrado del Tribunal Superior Militar, reitera la Sala que el vocablo “vinculación” para efecto de determinar el régimen pensional aplicable está determinado por el “acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo”; en razón a que el hecho del retiro del servicio activo no produce una nueva vinculación, pues ésta ocurrió con el acto de nombramiento y posesión en dicho empleo, el cual podía seguir desempeñando bien como miembro activo o retirado de las Fuerzas Militares, hasta completar el período legal.

En consecuencia, solo en los cargos de período legal, la fecha de “vinculación” para determinar la aplicación del régimen pensional de que trata el Decreto-Ley 1214 de 1990, es la de nombramiento y posesión en dicho empleo, indistintamente si se tenía o no la condición de militar en servicio activo o en uso de retiro, siempre que el acto administrativo de nombramiento y posesión fueren anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En todos los demás, la fecha de vinculación es aquella en que se adquirió la condición de civil al servicio del Ministerio de Defensa” (destacado no es del texto).

Para la Sala, una cosa es la “vinculación” al nuevo cargo y otra la posibilidad de acumular tiempo para optar por una pensión o su reliquidación y esta última circunstancia, es la que debe valorarse a efectos de definir el derecho deprecado.

En el presente asunto, está probado que el demandante tenía derecho adquirido a devengar la asignación de retiro, porque tenía más de veinte años de servicio y su dimisión se produjo por voluntad propia, con el fin de entrar a formar parte de la justicia penal militar como empleado civil.

Debe destacarse es que la entidad donde laboraba como agente y donde entró a laborar como auditor y juez de instrucción de la jurisdicción penal militar es la misma, la Nación y, además, lo hizo sin solución de continuidad.

Como ya se indicó la acumulación de tiempos es procedente porque las normas del régimen del personal civil y de agentes lo autorizan, y esto no se discute en el proceso.

En el presente asunto ocurre que el régimen especial de los empleados civiles vinculados a la Nación, Ministerio de Defensa y Policía Nacional fue derogado y sustituido por la Ley 100 de 1993, de manera que quienes se vinculen después de la entrada en vigencia de esta norma, simplemente no les ampara.

Pero, esta circunstancia no cobija a los miembros de la Policía o la Fuerza Pública que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estuviesen dentro del régimen de transición, previsto en el artículo 36(13) de esa norma.

Empero, los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, entre los beneficios que tenían, era el poder pensionar a sus servidores con el tiempo, sin tener en cuenta la edad y este es un derecho que estaba en cabeza de quienes estaban allí vinculados y esta prestación cobijaba a los empleados civiles.

El demandante por estar vinculado con la Policía Nacional, tenía derecho al beneficio especial de ser pensionado con el sólo tiempo de servicio, independientemente de la fecha en que completara el tiempo o se produjera su retiro.

El retiro definitivo del servicio, en el caso de los regímenes especiales aludidos, es que el hace (sic) consolidar el derecho a devengar, bien la asignación de retiro, pensión militar o policial, o la pensión civil, y esta circunstancia, es la determinante para fijar cuál es el régimen aplicable; por ende, su retiro y vinculación simultánea, sin solución de continuidad no implica la pérdida de la posibilidad de poder acumular los tiempos de servicios y así poder optar por la prestación que más le favorezca, máxime cuando su retiro definitivo se hizo cuando desempeñaba labores de empleado civil.

En conclusión, la Sala señala que es posible acumular los tiempos de servicios servidos como agente de Policía y de empleado civil, aún con la vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; siempre y cuando, quien pretenda esta acumulación esté en régimen de transición de la misma ley.

Por lo expuesto, entonces, es viable, acceder al reconocimiento de la pensión civil de jubilación en los términos del artículo 98 y concordantes del Decreto 1214 de 1990, por ende, se accederá al reconocimiento de las pretensiones principales deprecadas.

Se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional descontarle de lo adeudado por concepto de pensión civil de jubilación, lo percibido por asignación de retiro durante el mismo tiempo, con destino a la caja de retiro de las Fuerzas Militares, y así evitar un doble pago por el mismo concepto y sobre la misma fuente.

Adicionalmente, se dejará establecido que este reconocimiento no es óbice para que el Ministerio de Defensa Nacional le cobre cuota parte a la caja de retiro de las fuerzas militares por el tiempo aportado a la misma por el actor.

En cuanto a las pretensiones subsidiarias.

Comoquiera que prosperaron las pretensiones principales, la Sala se abstendrá de revisar las subsidiarias, que apuntan a la anulación del acto que lo desvinculó y su derecho a ser reintegrado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia 20 de abril de 2007, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda instaurada por Gustavo León Reay contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. En consecuencia, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 2241 de 11 de junio de 2002; 3081 de 16 de agosto de 2002; y 3597 de 9 de octubre de 2002, proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación como empleado civil.

CONDÉNASE la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía del 75%, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, a partir del 17 de agosto de 2001; prestación que deberá ser reajustada conforme a la ley.

La Nación Ministerio de Defensa Nacional, deberá descontar de lo adeudado por concepto de pensión civil de jubilación lo percibido por asignación de retiro durante el mismo tiempo, con destino a la caja de retiro de las Fuerzas Militares. Adicionalmente, podrá cobrar las cuotas partes a la caja de retiro de las Fuerzas Militares por el tiempo aportado a la misma por el actor.

Ordénase a la entidad demandada que sobre las sumas de condena reconozca y pague a favor del beneficiario los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo dando aplicación a la siguiente fórmula:

Ra = R.h x IPC Final

IPC Inicial

En la que el valor presente Ra se determina multiplicando el valor histórico (R.h), que es lo dejado de percibir por el pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada diferencia pensional.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes sobre la diferencia dejada de percibir entre la asignación de retiro y la pensión civil ordenada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a esa fecha.

Deniéganse las demás pretensiones.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(4) Artículo 217 de la Constitución Política: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio”.

(5) Artículo 218 de la Constitución Política: La ley organizará el cuerpo de Policía.

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

(6) Este régimen contempla otros dos supuestos, contemplados en los artículos 99 y 100 ibídem.

(7) “ART. 114.—Forma de pago de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones policiales se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del beneficiado y son compatibles con los sueldos devengados del desempeño de empleos públicos incluidos los correspondientes a la actividad policial con movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y pensiones policiales son incompatibles entre él y no son reajustables por servicios prestados en entidades de servicio público igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez pero el interesado puede optar por la más favorable.

Las asignaciones de retiro y pensiones policiales son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público”.

(8) Vigente al 15 de julio de 1993, fecha en que el actor se posesionó en el cargo de fiscal noveno del Tribunal Superior Militar.

(9) “ART. 358.—Funciones. Los auditores de guerra superior, principal y auxiliar son asesores jurídicos de los jueces de primera instancia: deben rendir los conceptos que ellos le soliciten, elaborar los proyectos de decisión y asesorar los consejos verbales de guerra.

Todos sus proyectos y conceptos deben ir firmados y no son de forzosa aceptación”.

(10) V. gr. Es el artículo 323 del Decreto 2550 de 1998, entre otras normas, señala entre los requisitos para ser magistrado o fiscal del Tribunal Superior Militar el “Ser oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo, con título de abogado, obtenido por lo menos cuatro (4) años antes de la elección, y haber desempeñado cargos de juez de instrucción o auditor de guerra dentro de la organización de la justicia castrense, por un tiempo no menor de cinco (5) años”.

(11) En el orden nacional el 1º de abril de 1994.

(12) Consejero ponente doctor César Hoyos Salazar, con salvamento de voto del consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(13) “ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 ó más años de edad si son mujeres o 40 ó más años de edad si son hombres, o 15 ó más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.