Sentencia 2003-00513 de junio 5 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2003-00513-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actora: Paula Alejandra Figueredo Bernal

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «I. La demanda

1.1. Las normas acusadas.

Son del siguiente tenor:

“DECRETO 1566 DE 2003 (1)

(Junio 10)

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales especialmente las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

ART. 1º—La revocación [sic] de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público, la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades y la resolución definitiva de tales decisiones por parte de la entidad competente, requerirá el concepto [previo y favorable] (2) del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Para tal efecto, la entidad competente remitirá al Consejo Nacional de Seguridad en Salud, la evaluación previa que sustente las razones por las cuales pretende tomar esta decisión. Cuando la decisión sea objeto de recurso, antes de resolver, enviará al Consejo Nacional de Seguridad en Salud, el expediente en el estado en que se encuentre.

ART. 2º—Los términos de las actuaciones y los recursos interpuestos relacionados con la revocación (sic) de la autorización o la intervención para liquidar, se suspenderán a partir de la remisión al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y hasta tanto, este comunique a la entidad competente su concepto.

La decisión del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, solo podrá limitarse a conceptuar sobre la favorabilidad o no de la solicitud o de la decisión objeto del recurso”.

“DECRETO 3085 DE 2003 (3)

(Octubre 29)

Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1566 de 2003.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

ART. 1º—Modifíquese [sic] el artículo 1º del Decreto 1566 de 2003, el cual quedará así:

ART. 1º—La revocación [sic] de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público, la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades y la resolución definitiva de tales decisiones por parte de la entidad competente, requerirá el concepto previo no vinculante del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Para tal efecto, la entidad competente remitirá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la evaluación previa que sustente las razones por las cuales pretende tomar esta decisión. Cuando la decisión sea objeto de recurso, antes de resolver enviará al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el expediente en el estado en que se encuentre.

Una vez emitido el respectivo concepto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, este devolverá el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud o a la entidad que haga sus veces.

ART. 2º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el inciso 2º del artículo 2º del Decreto 1566 de 2003 y demás disposiciones que le sean contrarias”.

(...).

IV. Consideraciones

4.1. La excepción de cosa juzgada respecto del artículo 2º del Decreto 1566 de 2003.

En sentencia de 7 de abril de 2005 (7) la Sala anuló la expresión “favorable”, del artículo 1º del Decreto 1566 de 2003 (8) , a cuyo tenor la Superintendencia Nacional de Salud debía contar con el “concepto previo y favorable” del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) para revocar la autorización de funcionamiento o liquidar, total o parcialmente, entidades promotoras de salud de carácter público.

La cosa juzgada supone que entre el proceso que se tramita y el ya decidido exista identidad de objeto y de causa. La identidad de objeto consiste en que la petición en ambos procesos sea la misma. La identidad de causa significa que los fundamentos jurídicos de la pretensión sean los mismos.

Al confrontar las pretensiones de la actora con las planteadas en el proceso 2003-00438, decidido en sentencia de 7 de abril de 2005 de esta sección (9) , se advierte que en aquel se pretendía la nulidad del Decreto 1566 de 2003, y en este caso la nulidad del artículo 2º, inciso primero ídem, luego existe identidad de objeto.

Al igual que en el anterior, en el caso sub exámine se estiman violados los artículos 150-8, 189-22 y 121 de la Constitución Política; 172 y 230 de la Ley 100 de 1993 por considerarse que el concepto previo del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud comporta la delegación de las facultades de inspección, vigilancia y control, en un órgano de inferior jerarquía al que la ley no ha autorizado al Presidente de la República a delegar esa función.

Hay, pues lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada.

4.2. Los cargos contra el artículo 1º del Decreto 3085 de 2003, modificatorio del artículo 1º del Decreto 1566 de 2003.

En cuanto al fondo del asunto, es preciso hacer unas consideraciones preliminares sobre el sistema de seguridad social, la naturaleza y funciones que del CNSSS, y sobre las funciones de inspección y vigilancia que por delegación ejerce la Superintendencia Nacional de Salud.

El sistema de seguridad social

Según el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Y a la vez, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional. La seguridad social puede ser prestada por entidades públicas o privadas, en la forma que determine la ley.

Dicho precepto superior guarda íntima relación con el artículo 49 ídem, que establece que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, y que este debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Compete al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y formular las políticas necesarias para su prestación por entidades privadas.

La Ley 100 de 1993 creó el denominado sistema de seguridad social integral que comprende los regímenes de pensiones, de salud, de riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios.

La finalidad del sistema integral de seguridad social, según el artículo 6º de la misma ley, es la de ordenar las instituciones y los recursos necesarios, para alcanzar los siguientes objetivos:

1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema;

2. Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios allí establecidos;

3. Garantizar la ampliación de la cobertura del servicio hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas, trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.

La seguridad social en general, y el servicio de salud en particular, son servicios públicos sujetos a la regulación, control y vigilancia del Estado, por expreso mandato de los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución.

De otra parte, el artículo 171 de la Ley 100 creó el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como órgano de dirección del sistema general de seguridad social en salud, adscrito al Ministerio de Protección Social:

“ART. 171.—Créase el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, como organismo de dirección del sistema general de seguridad social en salud, de carácter permanente.

[…]”.

El artículo 172 de la Ley 100 de 1993 le asigna las siguientes funciones:

“ART. 172.—El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. Definir el plan obligatorio de salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del plan obligatorio de salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3º del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgo catastrófico, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

11. Reglamentar los consejos territoriales de seguridad social en salud.

12. Ejercer las funciones de consejo de administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.

13. Presentar ante las comisiones séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del sistema”.

De otra parte, al tenor de lo dispuesto en el artículo 189-22 de la Constitución Política, compete al Presidente de la República “Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos” entre ellos, el de seguridad social en salud, lo cual cumple por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud, organismo de carácter técnico, creado por la ley, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (D. 1259/94, art. 1º).

Esta entidad ejerce las citadas funciones bajo la orientación y dirección del Presidente y actúa con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales, pues compete en forma privativa al Congreso expedir las normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las actividades de inspección, vigilancia y control (C.P., art. 150-8), y las que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (C.P., arts. 150-23, 365).

Que las funciones de inspección y vigilancia asignadas al Presidente de la República se ejerzan por medio de organismos de carácter administrativo como las superintendencias, no infringe el ordenamiento superior, pues es imposible que dicho funcionario realice directa y personalmente todas y cada una de las funciones que el Constituyente le ha encomendado, de manera que bien puede la ley delegar algunas de sus atribuciones en otras entidades administrativas, siempre y cuando no se trate de funciones que, según la Constitución, no puedan ser objeto de delegación.

De otra parte, según el artículo 4º del Decreto 1259 de 1994 la Superintendencia Nacional de Salud ejerce entre otras funciones, la inspección, vigilancia y control de los siguientes sujetos:

— Los que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos, destinados a la prestación de servicios en el sistema de seguridad social en salud.

— El Fondo de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito y las demás entidades vinculadas a la administración de recursos originados en seguros de salud obligatorios.

— Las entidades promotoras de salud.

— Las entidades que presten servicios de medicina prepagada.

— Las instituciones prestadoras de servicios de salud, que integran los subsectores oficial y privado del sector salud, así como de otros sectores cualquiera sea su naturaleza y denominación.

— Las cajas de compensación familiar, en cuanto estén autorizadas para la prestación de servicios de salud y exclusivamente respecto de esta actividad, conforme las disposiciones sobre la materia, respetando su régimen legal, sistema financiero y autonomía administrativa.

— Las cajas, fondos, entidades o empresas de previsión y seguridad social.

— Los que exploten, administren o gestionen, bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar.

— Las empresas o fábricas productoras de licores, cervezas, sifones e importadores de cervezas y sifones.

— Las entidades oficiales o privadas que recauden, administren o transfieran los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos con destino a la prestación de servicios de salud.

— El Fondo de Solidaridad y Garantía, y

— Los empleadores como aportantes del sistema general de seguridad social en salud.

Al ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control, la citada superintendencia propenderá por: la eficiencia en la obtención, aplicación y utilización de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud, la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los mismos; el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por las entidades públicas y privadas del sector salud; la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar; y la adopción de medidas encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la solución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren su crecimiento y solidez.

En síntesis: la vigilancia y control se encamina a asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, como lo ordena el inciso quinto del artículo 48 superior (10) .

A los efectos de la decisión por adoptarse, en particular resulta pertinente tener en cuenta que el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 atribuyó al gobierno la competencia para reglamentar los procedimientos de liquidación y “otros mecanismos aplicables” a las entidades promotoras de salud. Su tenor literal es el siguiente:

“ART. 230.—La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

El certificado de autorización que se le otorgue a las empresas promotoras de salud podrá ser revocado o suspendido por la superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

[...].

PAR. 1º—El gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema” (énfasis fuera de texto).

La actora sostiene que el Presidente de la República no podía delegar en el CNSSS funciones que son reserva de ley, ni supeditar las funciones de inspección, vigilancia y control que compete ejercer a la Superintendencia Nacional de Salud, al concepto del CNSS un organismo de inferior jerarquía.

Corresponde a la Sala determinar si la función asignada al CNSSS mediante el acto acusado, de proferir concepto previo para la revocación de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las EPS de carácter público, o para adoptar una medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades, comporta una delegación por el Presidente de la República de las facultades de inspección y vigilancia, en un órgano distinto de los autorizados por el legislador.

Sea lo primero advertir que del contenido normativo de los actos acusados surge de manifiesto que el Presidente no está delegando las funciones de inspección, control y vigilancia, en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Estos se limitan a disponer que la Superintendencia Nacional de Salud solicite al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo que agrupa, al más alto nivel, a todos los estamentos interesados en el tema, un concepto previo a objeto de revocar la autorización de funcionamiento o liquidar total o parcialmente a las entidades, promotoras de salud de “carácter público”.

No puede perderse de vista que el CNSSS es el máximo ente responsable de la dirección del sistema general de seguridad social en salud y de asegurar su efectivo funcionamiento. Es, pues, congruente con esa condición que deba conceptuar en las medidas que afecten la solidez o viabilidad de las empresas prestadoras de los servicios de seguridad social en salud de carácter público, pues para que pueda velar por la calidad de de la prestación del servicio y pueda asegurar la confianza pública en el sistema, es apenas lógico que conozca de los procesos referidos a la revocación de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las EPS de carácter público.

El CNSS es, por disposición de la ley, una autoridad pública, así algunos de sus miembros sean particulares, pues las funciones que le confía la ley son, sin duda, de carácter administrativo.

Razones elementales de política pública ponen de manifiesto la razonabilidad del concepto previo del máximo ente rector, tanto más cuando el parágrafo 1º, del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 habilita al Presidente de la República a reglamentar los procedimientos tendientes a la toma de posesión para administrar o liquidar entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud.

Fuerza es, entonces, concluir que el artículo 1º del Decreto 3085 de 2003 (oct. 29) no se opone sino que, por el contrario, se acompasa con la función de dirección que ejerce el CNSSS. Se denegarán las pretensiones de la demanda. Así se declarará.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE probada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con el artículo 2º del Decreto 1566 de 2003.

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda en relación con el artículo 1º del Decreto 3085 de 2003 (oct. 29).

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008)».

(1) Diario Oficial 45.217 de 2003 (jun. 13).

(2) (sic).

(3)Diario Oficial 45.357 de 2003 (oct. 31).

(7) Con salvamento de voto de los consejeros Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Camilo Arciniegas Andrade.

(8) Modificado por el artículo 1º del Decreto 3085 de 2003 (oct. 29).

(9) Expediente 2003-00438. Actora: Paula Alejandra Figueredo Bernal, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(10) Preceptúa: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

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