Sentencia 2003-00514 de octubre 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 32 567

Radicación: 250002326000200300514-01 (acumulado) Actor: Amparo Rubio Díaz y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional

Naturaleza: Reparación directa.

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

10. La Sala observa que es competente para resolver el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía (f. 10 c.1)(3), tiene vocación de doble instancia.

II. Hechos probados

11. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

11.1. Mediante oficios 222-06809 y 222-06752 de 22 de agosto de 1997 y 222-06910 de 29 de agosto de 1997, el Comisionado Nacional para la Policía (E), Alfredo Aldana Pinilla, le comunicó a los señores Amparo Rubio Díaz, Alejandro Serrano Ángel y, a sí mismo, de la supresión, a partir del 1º de septiembre de ese año, de los cargos de secretaria ejecutiva grado 23, comisionado regional grado 24 y comisionado nacional de los cuales eran los respectivos titulares; en todos los oficios se indicó que la supresión había sido dispuesta por el Decreto 2059 de 21 de agosto de 1997. A todos ellos se les liquidaron vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y auxilio de cesantías mediante sendas resoluciones (copias auténticas de los oficios y las resoluciones, f. 63-74 c.1).

11.2. A través de los oficios 222-06794, 222-06787 y 222-06732 de 22 de agosto de 1997, el mismo Comisionado Nacional para la Policía (E) les comunicó a los señores María Norby Perdomo Tello, Wilson Sierra Medina y Amparo Avellaneda Pachón de la supresión de los cargos de los cuales eran titulares a partir del mismo 22 de agosto. En cada uno de los oficios se consignó:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 3º del Decreto 1223 de 1993, le asiste el derecho de optar entre percibir la indemnización o acogerse al derecho preferencial para ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión del empleo, en un cargo de carrera administrativa equivalente, de la planta de personal de alguna de las entidades del sector de la defensa.

En consecuencia, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de recibo de esta comunicación, usted deberá informar por escrito a este despacho la decisión adoptada (copias auténticas de los oficios, f. 75, 90 y 101 c.1).

11.3. En comunicaciones fechadas el mismo 22 de agosto, los señores Perdomo Tello, Sierra Medina y Avellaneda Pachón informaron al Comisionado Nacional para la Policía (E) que optaban por la indemnización. A los tres se les liquidaron vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, auxilio de cesantías e indemnización por supresión del cargo, mediante sendas resoluciones. Los actos administrativos por los cuales se reconoció y ordenó el pago de la indemnización fueron notificados personalmente a los beneficiarios el 27 de agosto de 1997 quienes dejaron constancia de renunciar a los términos de ejecutoria y, por su parte, la señora María Norby Perdomo Tello consignó: “dejo constancia de que estoy en estado de embarazo y fue comunicado a la entidad” (copias auténticas de las comunicaciones y las resoluciones, f. 75-115 c.1).

11.4. Los días 28 y 29 de agosto de 1997, las señoras Amparo Aida Avellaneda Pachón y María Norby Perdomo Tello comunicaron al comisionado nacional para la Policía que: i) de acuerdo con las normas vigentes, la opción que se les había planteado entre la indemnización o el derecho preferencial para ser nombradas en un cargo de carrera equivalente, carecía de sustento jurídico; y ii) de disponerse su reubicación inmediata, estaban dispuestas a devolver lo recibido por cuenta de la indemnización por la supresión de su cargo. Adicionalmente, la señora Perdomo Tello indicó que gozaba de protección especial frente a la estabilidad en el empleo por estar en estado de embarazo. En los términos de la comunicación:

Como usted sabe señor comisionado, tanto el artículo 30 de la Ley 344 de 27 de octubre de 1996, como el Decreto 1670 de 1997, son inconstitucionales, han sido demandados ante la Corte Constitucional y esa corporación deberá pronunciarse mediante sentencia judicial.

Si tales normas son inconstitucionales, las de carácter administrativo que se expidan en desarrollo de ellas, también lo son, como sucede con el Decreto 2059 de 1997, y el acto administrativo mediante el cual usted me desvincula del cargo a partir del 25 de agosto de 1997.

En consecuencia, el derecho que tengo es a permanecer vinculado a la entidad por lo cual no he debido ser separada de ella. Distinto sería el razonamiento si las normas que dispusieron tanto la supresión de la entidad como la supresión de mi empleo se ajustaran a la Constitución y a la ley.

Pero como no es así, mientras se dictan las sentencias correspondientes, no existe otra posibilidad distinta que la de dar aplicación integral a los decretos 1670 y 2059 de 1997, que inconstitucional e ilegalmente no contemplan la posibilidad de reubicación inmediata o dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la supresión del empleo.

(…).

Como servidor público al servicio del estado en esta entidad pública, esperaré paciente las decisiones judiciales que resuelvan tanto la acción de inconstitucionalidad impetrada contra el artículo 30 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Extraordinario 1670 del 97, como la que resuelve la acción de nulidad que habrá de incoarse contra el Decreto 2059 de 1997, la acción que resuelva sobre las pretensiones que formularé ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la de nulidad y restablecimiento del derecho que impetraré contra la decisión administrativa de desvinculación adoptada por usted y que también se me comunica y la acción que resuelve sobre la protección de mi hijo que está por nacer si usted mi inmediata reubicación (sic) (copias auténticas de las comunicaciones obrantes en las respectivas hojas de vida, f. 25-29 y 330-332 c. 3).

11.5. Los señores Amparo Rubio Díaz y Alejandro Serrano Rangel dirigieron una comunicación en términos similares a la anterior, aunque sin hacer mención a la opción que les fue indicada a los empleados de carrera administrativa (copias auténticas de las comunicaciones obrantes en las respectivas hojas de vida, f. 269-270, 680-681 c.3).

11.6. Al conocer de la acción de nulidad instaurada por los señores Javier Alfonso Altamar Consuegra, José Manuel Oviedo Herrera y Saúl Emir Ramírez Quesada, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de julio de 2001, notificada por edicto desfijado el 2 de noviembre de 2001, declaró nulo el Decreto 2059 de 21 de agosto de 1997 con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. La Oficina del Comisionado Nacional para la Policía fue creada por la Ley 62 de 1993 y su planta de personal la estableció el Decreto 1810 de 1994.

A juicio de la Sala la segunda es una consecuencia necesaria para el cumplimiento del servicio público asignado por la ley a la primera, o lo que es lo mismo, no es posible que un órgano o dependencia del Estado carezca de su correspondiente planta de personal.

2. El decreto con fuerza de ley 1670 de 1997, expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al Ejecutivo por la Ley 344 de 1996, suprimió la referida Oficina, sin cumplir las exigencias de la ley de facultades, razón por la cual la Corte Constitucional mediante la sentencia C-140 del 15 de abril de 1998 declaró inexequible el referido decreto 1670.

3. Por consiguiente, si la Oficina Nacional del Comisionado para la Policía Nacional fue suprimida en contra vía de los mandatos constitucionales, obviamente su planta de personal tampoco podía desaparecer, pues, como se vio, es un imposible jurídico cumplir con el servicio público asignado, sin contar con la respectiva planta.

4. De ahí que el decreto acusado 2059 de 1997 que suprimió los cargos de la referida Oficina y el cargo mismo del Comisionado, no tengan sustento jurídico y deba ser declarada su nulidad, como en efecto se declarará (copias auténticas de la providencia y del edicto, f.1-6 c. 4).

III. Problema jurídico

12. Corresponde a la Sala determinar si, como lo estiman los demandantes, dada la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general pero de efectos particulares y concretos mediante el cual se dispuso la supresión de los cargos que ocupaban, la acción de reparación directa era la vía procesal indicada para obtener la indemnización por el actuar ilegal de la administración, o si, como lo consideró el a quo, era improcedente en la medida en que la indemnización pretendida debió solicitarse en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral.

12.1. Comoquiera que, de acuerdo con la parte actora, la jurisprudencia de la corporación permite la procedencia de la acción de reparación directa para obtener la indemnización de perjuicios derivados de actos administrativos declarados nulos, la Sala realizará una reseña de las decisiones relacionadas con este tema, identificará sus líneas fuertes y si son aplicables o no al sub examine, es decir, si se dan los supuestos necesarios para que pueda tenerse como idónea la acción incoada.

IV. Análisis de la Sala

IV.1. Jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar perjuicios causados por actos administrativos desaparecidos del ordenamiento

13. Como se verá, para efectos de determinar la acción procedente, la jurisprudencia de la Corporación ha asimilado los casos de los perjuicios causados por actos administrativos declarados nulos a aquellos originados en actos revocados por la propia administración(4); razón por la cual se reseñará lo decidido en ambas situaciones.

13.1. Tal como lo recordó recientemente esta Subsección(5), en los eventos de revocatoria de actos administrativos la Sala Plena de la corporación consideró en algún momento que la única acción procedente para solicitar la indemnización de perjuicios que hubieran podido causar era la de nulidad y restablecimiento del derecho(6), incluso si al momento de interposición de la demanda dicho acto había desaparecido del ordenamiento jurídico, pues la revocatoria no lo muta en un hecho u operación administrativa. Esta posición fue reiterada por la Sección Tercera de la Corporación(7) que también insistió en que la procedencia de la acción de reparación directa por perjuicios derivados de actos administrativos ya desaparecidos “conduce a la filosofía del absurdo jurídico, esto es, a que basta dejar caducar la acción de restablecimiento, para abrirle paso a la de reparación directa, con lo cual se desnaturaliza la tesis que se dejó expuesta en el literal anterior”, es decir, aquella consistente en que si la fuente del daño es un acto administrativo, sólo procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que la de la reparación es la idónea cuando el origen de los perjuicios es un hecho u operación administrativa(8).

13.2. En sentencia de 24 de agosto de 1998(9), con fundamento en el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, constitucionalmente consagrado, la Sección Tercera modificó su posición en el sentido de considerar que si bien las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo “responden a un supuesto de hecho debidamente delimitado, (…) la circunstancia de que se hayan proferido actos administrativos y posteriormente se hayan revocado, ha de ser necesariamente considerada, en orden a la determinación de la vía procesal idónea y adecuada para el reconocimiento de los perjuicios que se demandan”. En este orden de ideas, admitió la procedencia de la acción de reparación directa “para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal revocado en sede administrativa, cuando la parte afectada ha solicitado su desaparecimiento por la vía gubernativa o mediante la revocatoria directa como mecanismo de control de la actuación administrativa”. El razonamiento de la Sala se apoyó en los siguientes supuestos: i) al demandante le era imposible incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque esta requiere la existencia de un acto administrativo vigente, presupuesto que falta cuando el mismo ha sido revocado; ii) la revocatoria de un acto administrativo no hace desaparecer los perjuicios que este último haya podido causar; y iii) es inaceptable que la única acción posible para solicitar la indemnización de perjuicios derivados de actos administrativos ilegales sea la de nulidad y restablecimiento, pues “ello vulneraría el derecho del justiciable a utilizar la figura de la revocatoria directa en sede administrativa y ello en manera alguna puede sostenerse”(10).

13.3. Posteriormente(11) -y fue aquí donde comenzó la asimilación de la revocatoria a la declaratoria de nulidad-, la Sección Tercera precisó que la responsabilidad extracontractual no sólo puede provenir de hechos, omisiones, operaciones administrativas materiales, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos, sino de la “declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad, respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa” y, en el caso específico de la revocatoria, constituye un reconocimiento administrativo que se presume legal y veraz. Sin embargo, dado que se trataba de un auto que resolvía el recurso de apelación contra el rechazo de la demanda por indebida escogencia del acción(12), también se indicó que sería materia de la sentencia determinar si los actos administrativos revocados “debieron ser objeto o: de acción de impugnación ante esta jurisdicción, después de que quedó agotada la vía gubernativa y antes de que ocurriera la caducidad; o si la sola declaración de la administración, con posterioridad a ese agotamiento, de reconocer la ilegalidad de esas decisiones puede originar responsabilidad extracontractual, a pesar de que el afectado por aquellas no haya demandado su legalidad”. Así pues, se aceptó que la revocatoria o nulidad de un acto administrativo puede, en principio, dar lugar al ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto constituyen la manifestación de una falla de la administración, pero quedó abierta la cuestión de las condiciones de su ejercicio y de la articulación de dicha acción con la de nulidad y restablecimiento del derecho.

13.4. En esta misma línea aunque referido a los perjuicios de actos declarados nulos, en un auto de 15 de mayo de 2003(13) la Sección insistió en la necesidad de articular los mecanismos que permiten determinar la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados a los particulares y el derecho de acceso a la administración de justicia, razón por la cual:

…para el análisis de procedencia de una acción ejercida por un particular en aras de solucionar una cuestión que en su parecer compromete la responsabilidad del Estado, el juez debe favorecer la opción que permita a ese particular poner en movimiento el aparato judicial, procurando que la seguridad jurídica y el debido proceso no resulten sacrificados.

Si se insertan los textos constitucionales que definen la finalidad de esta jurisdicción a las normas que determinan la competencia para conocer de las demandas interpuestas en ejercicio de cada una de las acciones contencioso administrativas, entre todas sus posibles interpretaciones, habrá de preferirse, siempre, aquella que garantice el acceso a una administración de justicia eficiente, una que, en el caso de la contencioso administrativa, permita el control ponderado de la actividad pública.

13.4.1. En este sentido la providencia estableció que si bien el perjuicio fue causado por la aplicación de una ordenanza, la antijuridicidad del mismo sólo se manifestó una vez aquella fue declarada nula por el juez competente y, en consecuencia, habiendo desaparecido el acto administrativo susceptible de ser demandado, la indemnización de los daños que hubiera podido causar durante su vigencia podía solicitarse por la vía de la acción de reparación directa(14). Esta posición se apoyó en la idea según la cual “cualquier actuación por parte de la Administración que incida en el ámbito vital de un sujeto, que no sea legal, habilita inmediatamente a ese sujeto con una acción... para defender la integridad de su ámbito vital”(15) y, en esa medida, no le está permitido al juez imponer requisitos que restrinjan el acceso a la administración de justicia, como sería aquel consistente en que el interesado adelante gestiones para obtener un pronunciamiento de la administración susceptible de ser demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En términos de la Sala:

Resulta inconstitucional, entonces, que el juez de lo contencioso, con base en una concepción errada del privilegio de la autotutela administrativa, desconociendo el principio constitucional de la imparcialidad, imponga cargas desproporcionadas y al margen de la ley a los particulares, como condición para el ejercicio de su derecho a acceder a la jurisdicción.

La autotutela no consiste en imponer a los ciudadanos la carga de iniciar procesos administrativos cada vez que una actuación u omisión de una entidad pública le genere un perjuicio que considere antijurídico; ello supondría efectos no queridos por el Derecho derivados de una interpretación restrictiva del derecho a acceder a la administración de justicia, como que no habría sino una vía judicial para dar aplicación al artículo 90 de la Constitución, en tanto quedarían vacías de contenido las disposiciones legales que prevén acciones de responsabilidad diferentes a la de restablecimiento del derecho.

13.5. En sentencia de 7 de julio de 2005(16) la Sección insistió en que la procedencia de la acción de reparación directa para obtener los perjuicios causados por actos administrativos desaparecidos del ordenamiento era una expresión del derecho a acceder a la justicia consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y consideró -como lo que había hecho para el caso de los actos declarados nulos- que los daños causados por actos revocados sólo se tornaban en antijurídicos en el momento en que la misma administración reconocía su ilegalidad y los retiraba del ordenamiento, razón por la cual el término de caducidad de la acción de reparación directa debía empezar a contarse a partir de la revocatoria.

13.6. Esta regla jurisprudencial fue precisada en sentencia de 5 de julio de 2006(17) donde se señaló que la procedencia de la acción de reparación directa para demandar los perjuicios derivados de un acto administrativo declarado nulo “sólo tiene lugar cuando quiera que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no media acto administrativo particular que pueda ser atacado en sede jurisdiccional”(18). Lo anterior por cuanto, como se sostuvo en la sentencia que viene de ser citada(19), la antijuridicidad del daño cuya indemnización se reclama debe provenir directamente del acto objeto de la declaratoria de nulidad, lo cual no ocurre cuando median actos de carácter concreto dado que “la nulidad del acto general no tiene vocación de restablecer automáticamente derechos de particulares por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la Administración mantiene su presunción de legalidad, la cual sólo puede ser desvirtuada por sentencia judicial y a través de las acciones creadas al efecto”. Este argumento se fundó en que: i) si bien, de conformidad con los artículos 66.1 y 175 del Código Contencioso Administrativo, la desaparición del fundamento de hecho o de derecho de un acto implica la pérdida de su ejecutoria o, como se ha llamado en jurisprudencia y doctrina, su decaimiento, este fenómeno sólo tiene efectos hacia futuro y deja intacta la validez del acto particular que, en todo caso, debe impugnarse; y, ii) tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la nulidad del acto administrativo de carácter general no implica la afectación de situaciones individuales que se hayan consolidado en su vigencia(20). En palabras de la Sección:

Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (‘desde entonces’)(21), esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo.(22)

En otras palabras, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta de que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”(23).

De consiguiente, si “se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme”(24).

13.7. En la línea jurisprudencial vigente, en auto de 25 de julio de 2007 la Sección Tercera(25) consideró que en materia de nulidades electorales “resulta perfectamente lógico que se ejerza la acción de reparación directa para solicitar la indemnización de perjuicios derivados, supuestamente, de los efectos producidos por un acto declarado ilegal”, pues en este caso no se está controvirtiendo la legalidad del acto cuya nulidad ya fue declarada, sino que se pretende la reparación de un daño antijurídico del cual sólo se tuvo conocimiento una vez se produjo dicha declaratoria. Aunque esta decisión se fundó en la idea general de la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar perjuicios por actos revocados o declarados nulos, la posición se explica, sobretodo, por las particularidades de la acción electoral en el marco de la cual se dio dicha declaratoria.

13.7.1. En efecto, si se tiene en cuenta que, como se señala en la misma providencia, dicha acción “sólo sirve para invalidar actos administrativos que se refieren a la elección o nombramiento realizados para determinados cargos públicos”, no le era dable al demandante en nulidad electoral solicitar la indemnización que reclama posteriormente en acción de reparación directa. Ahora bien, incluso si se admitiera que el actor sí tenía la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo consideró en su momento el magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria(26), lo cierto es que la falta de ejercicio de dicha acción no puede achacarse a la negligencia del interesado pues, contrario a lo que ocurre con la acción de simple nulidad que puede ejercerse en cualquier tiempo, la de nulidad electoral sólo podía interponerse dentro de los 20 días siguientes a la elección –artículo 136.12 del Código Contencioso Administrativo-, de manera que, en estos casos, no puede afirmarse que el demandante que solicita la declaratoria de nulidad de un acto electoral y, una vez declarada, acude a la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por el acto ilegal declarado nulo, eludió el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Al contrario, acudió a la jurisdicción dentro del término establecido para determinar la legalidad del acto administrativo fuente del perjuicio -20 días- y garantizar así que la situación jurídica fijada por el mismo fuera resuelta rápidamente, única razón que justifica la diferencia en los términos de caducidad consagrados para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de reparación directa(27).

13.8. Ahora bien, la posición sostenida hasta ese momento en materia de actos revocados, que fue aquella en la que se fundaron las decisiones sobre la procedencia de la reparación directa para perjuicios causados por actos anulados, fue modificada en sentencias de 13 de mayo de 2009(28), aunque no de forma unánime(29). Las consideraciones en las que se fundó la modificación tuvieron que ver, esencialmente, con la necesidad de preservar la estructura de las acciones contenciosas y, en ese sentido, evitar que la revocatoria directa de un acto —mecanismo que puede operar en cualquier tiempo— aunada a la posibilidad de obtener la reparación de perjuicios derivados de la misma, se convirtiera en una alternativa que permitiera eludir el mecanismo procesal idóneo, es decir, el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad previsto por el ordenamiento. Así pues, de acuerdo con estos nuevos pronunciamientos, no cabe intentar la acción de reparación directa cuando el daño por el cual se reclama indemnización se origina en la expedición de actos administrativos que son revocados directamente por la administración, luego del vencimiento del término de caducidad previsto por la ley para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En el expediente 27422 se sostuvo(30):

La prevalencia del derecho sustancial no sirve para cambiar a voluntad, el objeto y la naturaleza de las acciones contencioso administrativas que presentan condiciones legales que determinan su procedencia. Así la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la pertinente para demandar la reparación de los perjuicios que tuvieron por causa un acto administrativo que se considera ilegal; por ende tiene por objeto la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho que con el mismo se conculcó.

(…).

La circunstancia de que los actos administrativos fuente del daño hayan sido revocados posteriormente, no muta la acción originalmente prevista por la ley para obtener la reparación de los perjuicios derivados del mismo. Máxime si la revocatoria directa se produce cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ha caducado. En el caso concreto es verdad que ante la revocatoria de los actos determinantes del daño, no cabe una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no sólo por su inexistencia sobrevenida sino, especialmente, porque ya se había producido la caducidad de la acción que era pertinente.

La acción de reparación directa no es la procedente por la sola inconducencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto por medio del cual se revocó directamente el que causaba el perjuicio. Pues, de conformidad con lo expuesto, la misma no procede frente a daños causados con un acto administrativo que bien pudo demandarse por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La circunstancia de que la revocatoria directa de un acto administrativo no produzca el restablecimiento del daño causado con el mismo, no conduce a entender como procedente la acción de reparación directa pues, se reitera, la pertinente al efecto era la de nulidad y restablecimiento del derecho ejercitada dentro del tiempo previsto en la ley.

(…).

Es por todo lo anterior que la Sala, en esta oportunidad, revisa la posición adoptada en la precitada sentencia de 1998 y advierte que la acción de reparación directa no es procedente para obtener la reparación de los perjuicios que causó un acto administrativo, que fue posteriormente revocado por quien lo profirió, cuando la acción que le resultaba pertinente, esto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya había caducado (negrillas y subrayas originales).

13.8.1. En el mismo sentido aunque con precisiones adicionales, en el expediente 15652 se indicó(31):

En esta última hipótesis y en aras de garantizar el derecho constitucional de acceso efectivo a la administración de justicia debe brindarse al administrado la posibilidad de acudir a la jurisdicción a través del ejercicio del derecho público subjetivo de acción por medio del mecanismo que más se ajuste a la situación hipotética, para que en virtud del imperio soberano del Estado imparta justicia a través del poder jurisdiccional en relación con la controversia que se suscita, siendo procedente en este evento la acción de reparación directa consagrada por el artículo 86 del C.C.A., por cuanto no se antepone acto administrativo en la pretensión resarcitoria y ello implica que la reparación del daño pueda deprecarse de manera directa, con fundamento en la actuación irregular de la administración al proferir un acto que no se ajusta a derecho, sin embargo, en este tipo de eventos, la acción de reparación directa tendiente a obtener la indemnización de los perjuicios causados por el acto que ha sido revocado es excepcional y restringida, de lo contrario serviría de excusa para habilitar los términos de caducidad para la instauración de las acciones, por ende, su ejercicio debe ser razonado en cada caso específico, bajo el entendido de que el administrado no se haya visto compelido a ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, la acción de reparación directa es procedente, cuando la administración ha revocado el acto administrativo de carácter particular y concreto de manera directa, invocando a tal efecto causales de ilegalidad o inconstitucionalidad manifiesta, y cobre fuerza ejecutoria el acto revocatorio dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, dentro de los 4 meses previstos por el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. En este caso no sólo podría intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad que resta, sino que podría optar por acudir a la acción de reparación directa dentro del mismo término.

Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la revocatoria directa de los actos administrativos puede cumplirse, en principio, en cualquier tiempo, se puede concluir que si el acto administrativo de contenido particular y concreto generador del daño es revocado directamente por la administración con posteridad a la oportunidad que tenía el administrado o el afectado para acudir a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no puede posteriormente ejercer válidamente la acción de reparación directa con miras a obtener el resarcimiento de los perjuicios originados en el acto ilegal que ha sido revocado, porque lo único que podría inferirse de la actitud omisiva es que el demandante pretende habilitar el término que dejó caducar para sacar provecho de su propia negligencia, tratando de encauzar las pretensiones consecuenciales que pudo haber reclamado a través de la acción consagrada por el artículo 85 del C.C.A., por medio de una acción que claramente resulta improcedente.// Quiere decir lo anterior que cuando la revocatoria directa se produce con posterioridad al término que tenía el administrado para acudir a la jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como la revocatoria directa, por sí misma, no conlleva al resarcimiento de los perjuicios causados mientras el acto administrativo estuvo vigente, las consecuencias que se desprenden la misma son hacia el futuro —ex nunc— y no puede hacerle producir efectos patrimoniales —ex tunc—.

13.9. Finalmente, considerando que la hipótesis de la revocatoria de actos administrativos era completamente distinta a aquella de la declaratoria de nulidad —aunque sin precisar las razones—, la Subsección A de esta corporación, en sentencias de 23 de febrero de 2012 y 3 de abril de 2013(32), radicalizó la posición fijada en el auto de 15 de mayo de 2003, reiterada por la sentencia de 16 de agosto de 2007. Lo anterior por cuanto, al referirse a los argumentos que podrían esgrimirse contra la aplicación de dicha tesis en el caso concreto, afirmó que no es posible estimar que la declaratoria de nulidad de un acto general no afecta las situaciones jurídicas particulares —posición defendida por las secciones Segunda, Tercera(33) y Cuarta de la Corporación— y que implicaría la prueba por parte del demandante de la utilización de los mecanismos legales que habrían impedido, justamente, la consolidación de su situación individual, pues: i) la cláusula de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política aplica también para las autoridades que expiden normas de carácter general y abstracto generadoras de perjuicios; ii) independientemente de los efectos de los fallos de nulidad o inexequibilidad, el juez de la responsabilidad puede declararla sobre la base de la distinción entre la intangibilidad de los actos y los perjuicios que hayan podido causar; y iii) el daño sufrido por cuenta de un acto que se declaró judicialmente ilegal o inconstitucional es, en todo caso, antijurídico y, por ende, debe ser indemnizado. En ese sentido indicó:

Todo lo hasta ahora expuesto conduce a la Sala a concluir que existen sobradas razones para reiterar su jurisprudencia en virtud de la cual el Estado sí debe asumir la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos que causen preceptos reglamentarios que consagren obligaciones tributarias y sean anulados por la jurisdicción, comoquiera que las personas que en esas condiciones pagaron el impuesto no están en el deber jurídico de soportar los consecuentes perjuicios, menos aún si se tiene en cuenta que semejante proceder por parte de las autoridades constituye una evidente falla en el servicio consistente en el ejercicio de facultades administrativas que autorizan la expedición de normas de alcance general, impersonal y abstracto, las cuales deben siempre ceñirse a la Constitución y a la ley, pues la contravención de éstas últimas constituye título jurídico de imputación suficiente para atribuir responsabilidad al Estado, sin necesidad de que deba entrar a examinarse si ha mediado, o no, culpa o negligencia individual de uno o varios servidores públicos, según tradicionalmente lo ha señalado esta corporación e, igualmente, lo asevera la doctrina(34) (…).

Síguese de lo anterior que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aquí se decide lo constituye el irregular ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria por parte de la administración, de suerte que al proferir ésta una norma de alcance general que contraría la Constitución o la ley, se incurre en una falla en el servicio.

VI.2. Parámetros para determinar la procedencia de la acción de reparación directa para indemnizar perjuicios causados por actos administrativos desaparecidos del ordenamiento

14. Teniendo en cuenta la reseña realizada, la Sala encuentra que, a pesar de las diferencias existentes entre los fenómenos de revocatoria y nulidad, las consideraciones que llevaron a restringir la procedencia de la acción de reparación directa para obtener la indemnización de los perjuicios causados por los actos administrativos revocados, son igualmente aplicables para el caso de la reparación de daños originados en la nulidad de actos administrativos que, aunque de carácter general, afectaron directamente la situación particular de personas que tuvieron la posibilidad de ejercer contra ellos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y ello al margen de los reparos legítimos que pueden formularse contra la regla jurisprudencial fijada para aquellos(35). Lo anterior en virtud de la lógica que subyace a la estructura de las acciones contenciosas consagrada por nuestro ordenamiento jurídico (14.1) y en consideración a que dicha postura no contradice las reglas de decisión establecidas sobre el particular por la Sección Tercera (14.2).

14.1. A propósito de las acciones contenciosas consagradas por el ordenamiento, la corporación ha sostenido de manera constante y reiterada que cada una de ellas persigue una finalidad específica y, en consecuencia, no podría el juez, sin desconocer la estructura de los medios de control estipulados y, por ende, los principios que le dan su razón de ser, pronunciarse sobre peticiones distintas a aquellas susceptibles de ser ventiladas a través de la acción incoada. Es por ello que la idoneidad de la acción es un requisito sustancial de la demanda, indispensable para poder estudiar de fondo las pretensiones elevadas por un demandante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo(36). Así, de tiempo atrás se ha indicado:

La Sala relieva cómo a cada acción le corresponde una pretensión, según los hechos que conforman o constituyan el conflicto. El sistema procesal para endilgarle al Estado responsabilidad por daños está, en consecuencia, configurado por los arts. 85, 86 y 87 C.C.A. No se trata de un aspecto o tema librado o la voluntad de la parte actora, o de quien va a accionar. Si de los hechos se desprende una relación laboral, de carácter estatutario, el conflicto surgido deberá ser tramitado procesalmente por la acción prevista en el art. 85 del C.C.A. Si de esos hechos en cambio, se desprende la existencia de una relación contractual, el conflicto se deberá examinar por la acción del art. 87. Y si el conflicto de intereses no surge de ninguna relación jurídica en particular, sino que se fundamenta en el neminem laedere, la acción para enjuiciarlo será el art. 86 del C.C.A. Las pretensiones deben corresponder y armonizar con los hechos y con la acción que éstos determinen. Es en la demanda donde deben quedar debidamente fijados los hechos, planteada la acción y exigida la pretensión(37).

14.1.1. En materia de impugnación de actos administrativos es de anotar que la distinción entre las acciones de nulidad y las de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, entre las pretensiones que se limitan a obtener la anulación de un acto administrativo y aquellas que, además, persiguen fines de restablecimiento del derecho, ha tenido una gran relevancia en nuestro ordenamiento jurídico, refrendada recientemente por la Ley 1437 de 2011 por la cual se expidió el Código de Procedimiento Contencioso Administrativo. En efecto, a partir del momento en que la Ley 167 de 1941 “sobre organización de la jurisdicción contencioso-administrativa” eliminó el término de caducidad para las acciones de simple nulidad y, paralelamente, consagró uno de cuatro meses para las de plena jurisdicción —antecedentes de las de nulidad y restablecimiento del derecho—, se estableció un sistema contencioso fundado en el principio según el cual las pretensiones impugnatorias que no impliquen restablecimiento de derechos de particulares pueden formularse en cualquier tiempo, en aras de proteger el principio de legalidad; mientras que aquellas que conlleven a dicho restablecimiento sólo pueden elevarse dentro de un término restringido, lo cual tiene por objeto garantizar la estabilidad de las situaciones jurídicas particulares definidas al amparo de actos administrativos.

14.1.2. Claro, debe precisarse que, inicialmente, el criterio determinante para distinguir ambos eventos y, con ello, establecer la acción pertinente, era la naturaleza del acto cuya legalidad se cuestionaba –acción de simple nulidad para los actos de carácter general y de plena jurisdicción para los particulares y concretos-; no obstante, con la adopción de la doctrina de los móviles y finalidades(38), si bien se cambió el criterio considerado –el objetivo perseguido por el actor en lugar de la naturaleza del acto impugnado-, se mantuvo y resaltó el principio enunciado como aquel que estructura el contencioso de la impugnación, esto es, el que distingue las demandas de nulidad susceptibles de ser interpuestas en todo tiempo, de aquellas acompañadas con pretensiones indemnizatorias o de restablecimiento del derecho, cuya interposición se limita temporalmente. Este principio fue mantenido en los artículos 84, 85 y 136 del Decreto 01 de 1984(39) y retomado en la redacción de los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011(40), aunque con precisiones derivadas de las vicisitudes sufridas por la doctrina de los móviles y finalidades y que atañen, especialmente, a la procedencia de la acción de nulidad contra actos administrativos de contenido particular(41).

14.1.3. Es precisamente en virtud de este principio, tal como surge de lo consagrado en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de los hechos y de la interposición de la demanda, que si un particular pretende el resarcimiento de perjuicios derivados directamente de la ilegalidad de un acto administrativo, debe acudir a la acción idónea para obtener la anulación de este último y solicitar el restablecimiento perseguido, es decir, debe incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad previsto para el efecto. Así pues, no sería procedente, sin desconocer el principio de distinción mencionado, prevalerse de las decisiones proferidas en el marco de acciones de simple nulidad para alcanzar un pronunciamiento jurisdiccional sobre pretensiones de restablecimiento que, se insiste, debieron ser formuladas por una vía procesal especial, para la cual se estableció un término de interposición restringido. En palabras de la Corte Constitucional(42):

En realidad, el hecho de que no se haya reclamado en tiempo el reconocimiento de una situación jurídica individual afectada por un acto administrativo, impide de plano que pueda utilizarse el contencioso de simple anulación como medio para revivir nuevamente la posibilidad de reclamar, por vía judicial, el restablecimiento del derecho presuntamente afectado.

14.1.4. En esta perspectiva, tampoco resultaría procedente que la acción de reparación directa se convirtiera en un mecanismo apto para eludir el término de caducidad de aquella establecida para solicitar la indemnización de perjuicios causados por actos administrativos ilegales, lo cual ocurriría si se admitiera que, por esa vía, se estudiaran pretensiones indemnizatorias que debieron y pudieron formularse en el marco de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que, sin embargo, no fueron instauradas dentro del término expresamente previsto para ello. Así las cosas, en todos los eventos en los que, como en el sub examine, se invoque como fuente del daño el actuar ilegal de la administración, concretado en la expedición de un acto administrativo declarado nulo, corresponde al juez examinar si las peticiones resarcitorias elevadas son de aquellas que pudieron formularse como subsidiarias a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, de ser el caso, la procedente era esta última y no la de reparación directa incoada por fuera del término de caducidad previsto para el ejercicio de aquella.

14.1.5. Es importante precisar que a condición de que, en cada caso, se analice si, en realidad, el demandante contaba con la posibilidad de interponer con probabilidades de éxito la acción idónea, la regla de interpretación fijada se acompasa con la garantía del acceso a la administración de justicia pues, por una parte, deja claro que el particular siempre cuenta con una acción tendiente a hacer valer las pretensiones indemnizatorias de los daños causados por la administración —aunque existan diferencias en los términos en los cuales puede ejercerlas— y, por la otra, se justifica perfectamente a la luz del principio legislativo que inspira la estructura de los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se recuerda que, al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido(43):

Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la Carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenación y preservación del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretación que el propio orden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones públicas. Por su intermedio, lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicación de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espíritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un obstáculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la protección judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso.

14.2. Ahora bien, la regla mencionada no contradice la jurisprudencia de la Sección a propósito de la procedencia de la acción de reparación directa para demandar la indemnización de perjuicios causados por actos declarados nulos (14.2.1), aunque sí da lugar a repensar algunos de sus elementos (14.2.2).

14.2.1. Si bien es cierto que algunos de los argumentos esgrimidos en las sentencias recogidas en la reseña podrían dar lugar a pensar que la regla jurisprudencial fijada por la Sección Tercera es la de la procedencia irrestricta de la acción de reparación directa para obtener el resarcimiento de daños ocasionados por actos administrativos de carácter general declarados nulos, también lo es que todos los supuestos fácticos de los casos decididos –es decir, lo que, junto con la ratio decidendi de la sentencia, constituye el precedente jurisprudencial- tienen que ver con la reparación de perjuicios causados con ocasión de la aplicación de actos administrativos cuyos efectos particulares no se concretaban con su expedición y, en consecuencia, no podían ser demandados en acción de nulidad y restablecimiento inmediamente.

14.2.1.1. En efecto, en las decisiones de 15 de mayo de 2003, 16 de agosto de 2007 y aún en la de la Subsección A de 23 de febrero de 2012 —supra párr. 13.4 y 13.9— los actos administrativos declarados nulos eran de carácter tributario y se limitaban a establecer condiciones generales cuya repercusión en la situación jurídica de los particulares sólo podía determinarse una vez se cumplieran los supuestos allí definidos. En otros términos, aunque estos actos generales podían tener implicaciones de carácter particular, los afectados eran indeterminados e indeterminables hasta tanto se concretaran en ellos los supuestos previstos, de ahí que los actos generales sólo pudieran ser atacados, inmediatamente, mediante la acción de simple nulidad, pero no a través de la nulidad y restablecimiento.

14.2.1.2. No ocurre así en casos como en el del sub examine en donde, como se verá, el acto de carácter general afectaba directa e inmediatamente la situación del particular quien, en esa medida, estaba legitimado para solicitar su nulidad y, de manera subsidiaria, el restablecimiento del derecho conculcado.

14.2.2. No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente poner de presente que, a la luz de lo indicado sobre la filosofía de las acciones contenciosas y dado que el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo preveía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era la idónea para “quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”, sería necesario reevaluar lo sostenido en el auto de 15 de mayo de 2003 respecto de la procedencia de la acción de reparación directa independientemente de que el particular haya adelantado o no el procedimiento administrativo tendiente a obtener la devolución de lo pagado en virtud de una norma declarada nula.

14.3. Finalmente, es necesario mencionar que la regla precisada no aplica para el caso de los daños provenientes directamente de una ley o de un decreto que tenga fuerza material de ley pues, como lo sostuvo la Subsección en un evento en el que también se solicitaba la indemnización de perjuicios derivados de una supresión de cargos(44), estos últimos “no son actos administrativos, por lo que no pueden ser controlados por medio de las acciones contencioso administrativas, sino únicamente a través de la acción pública de constitucionalidad, cuyo conocimiento corresponde de forma privativa a la Corte Constitucional”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 241.5 de la Constitución Política(45). En estas circunstancias, la acción de reparación directa sí es la única vía procesal para solicitar la indemnización de los perjuicios que las leyes o los decretos leyes, declarados inconstitucionales, hayan podido causar y, por lo tanto, es procedente.

IV.3. El caso concreto

15. La Sala encuentra que, a pesar de ser de carácter general, el acto mediante el cual se suprimió la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, esto es, el Decreto 2059 de 1997, tenía efectos particulares respecto de todos y cada uno de los empleados de la misma, pues como lo afirma la Sección Segunda:

En efecto, cuando la administración adelanta un proceso de reestructuración y, en consecuencia, mediante un acto de carácter general suprime la totalidad de plazas dentro de una determinada planta de personal, como en el presente caso, no queda duda de que es el acto de carácter general el que afecta la situación particular del empleado, por lo que la pretensión de nulidad de la actora sobre el Decreto 2869 de 1999 se estima acertada(46).

15.1. En esas condiciones no cabe duda de que los demandantes no sólo tuvieron la posibilidad de ejercer la acción idónea para obtener lo pretendido, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 2059 de 1997, sino que, tal como quedó demostrado, al menos una de ellos así lo contempló —supra 11.4—, sin embargo, se abstuvieron de hacerlo, por lo que la presente acción de reparación directa resulta improcedente.

15.2. Es de anotar que aunque en el trámite del proceso hayan indicado que sus pretensiones no eran de restablecimiento del derecho por cuanto no pidieron su reintegro, lo cierto es que sus solicitudes son de carácter eminentemente laboral, se derivan directamente de la declaratoria de nulidad del acto mediante el cual se suprimieron sus cargos y, de acuerdo con lo sostenido por la Sección Segunda de la corporación constituyen, sin lugar a dudas, un restablecimiento del derecho:

El restablecimiento del derecho tiene por objeto retrotraer las cosas a su estado anterior al anular los efectos del acto nocivo, de contera que, en materia laboral se crea una ficción jurídica que permite al juez declarar que no ha existido solución de continuidad. Esta decisión implica no solo el reintegro al cargo de quien fue desvinculado de la administración en forma ilegal, sino también el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, debidamente indexados mes a mes.

Por el contrario, la indemnización está condicionada previo la nulidad del acto, a la existencia de un perjuicio y su reconocimiento está dado por la compensación que él mismo causó.

Estas dos figuras no son excluyentes, pero si independientes y ambas tienen cabida en la acción subjetiva con la misma causa jurídica(47).

15.3. Así pues, resulta claro que los demandantes se están valiendo de la declaratoria de nulidad proferida en el marco de una acción de nulidad simple como una manera de revivir los términos para solicitar una indemnización que pudieron pedir mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual la acción incoada resulta improcedente y, en consecuencia, hay lugar a proferir un fallo inhibitorio.

V. Costas

16. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de 19 de octubre de 2005, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. DECLARAR probada la excepción de INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN y, en consecuencia, INHIBIRSE para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 El a quo las decretó mediante autos de 25 de septiembre de 2003 en el exp. 2003-514 y de 22 de abril y 29 de julio de 2004 en el exp. 2003-2170, f. 122-123 c. 1 y 26-28 y 33-34 c.2.

2 El 9 de noviembre de 2005.

3 En el acápite de estimación razonada de la cuantía de la demanda, la pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Alfredo Aldana Pinilla se estimó en cuatrocientos ocho millones setecientos mil ciento uno pesos m/cte ($ 408 700 101) (f. 11 c.1), monto que supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el 1° de la Ley 954 de 2005, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda (2003), es decir, la suma de $ 166 000 000, pues el salario mínimo legal mensual vigente en ese año era de $ 332 000-. Es de anotar que, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación” y, en la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto el 9 de noviembre de 2005, esto es, en vigencia de la Ley 954 de 2005 “por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia” -la cual entró en vigor el 28 de abril de 2005, fecha de su publicación en el diario oficial-, la cuantía que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar si el proceso es de única o de doble instancia es la establecida en dicha ley.

4 Asimilación que en los últimos tiempos ha sido discutida toda vez que, en sentencia de 23 de febrero de 2012, exp. 24655, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, la Subsección A de la Sección Tercera de la corporación sostuvo que ambos supuestos eran completamente diferentes —infra, pie de página 27—.

5 Sentencia de 31 de julio de 2014, exp. 28953, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

6 Sala Plena, sentencia de 31 de agosto de 1988, exp. R030, citada por: Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 1992, exp. 6299, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En esa decisión se habría resuelto sobre los perjuicios causados por el cierre inmediato de un centro médico en Bucaramanga, por infringir las normas de salubridad, medida que luego fue revocada por el Ministerio de Salud. En ella se habría afirmado de manera categórica que en la medida en que la causa del daño era un acto administrativo la acción procedente era la de plena jurisdicción y no la indemnizatoria, antecedentes de las acciones de nulidad y restablecimiento y de reparación directa, respectivamente.

7 Al respecto ver, Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 1992, exp. 6299, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En esta oportunidad la Sala resolvió una demanda de indemnización de los perjuicios causados por una resolución mediante la cual se ordenó la suspensión del certificado de aeronavegabilidad de una aeronave de propiedad del actor, decisión que fue repuesta un año después en virtud del recurso interpuesto. En esa sentencia se sostuvo: “…cuando el acto administrativo inicial susceptible de recursos se ejecuta antes de la decisión de éstos, bien porque la medida era de efectos inmediatos o por ignorancia de la administración en cuanto al efecto suspensivo de los recursos, podrá causar perjuicios mientras estuvo vigente así haya sido revocado después como consecuencia de la prosperidad de éstos. // Cuando el acto se ejecuta en las condiciones anotadas ya se produce la lesión, ésta no desaparecerá con su revocatoria posterior, sólo cesará hacia el futuro. En tal evento, la persona que pretenda el reconocimiento de los perjuicios no podrá hablar de que la causa de éstos fue un hecho (el acto administrativo no se convierte en hecho por su revocatoria) y tendrá que impugnarlo mediante la acción apropiada en la ley para el efecto, o sea la contemplada en el artículo 85 del C.C.A.). Y deberá hacerlo, al momento de la presentación de la demanda ya se haya producido su revocatoria (sic). Revocatoria que produce claros efectos hacia el futuro, pero no tiene la virtualidad de borrar los efectos que el acto produjo mientras estuvo vigente”.

8 Sección Tercera, sentencia de 14 de noviembre de 1991, exp. 6293, C.P. Julio César Uribe Acosta en la cual se cita la de 24 de octubre de 1991, exp. 6264. En esta oportunidad la demanda también pretendía la indemnización de los perjuicios causados por una resolución mediante la cual se ordenó la suspensión del certificado de aeronavegabilidad de una aeronave de propiedad de la actora, decisión revocada por la administración en virtud de la solicitud de aquella. En este caso la solicitud de revocación del acto se elevó dentro de los 20 días siguientes a su expedición y fue resuelta de manera favorable a la actora más de cinco meses después. En dicha sentencia la Sala hizo propio el razonamiento del a quo que sostuvo: “Pero es evidente que la imposibilidad de que en ese momento la demandante hubiera ejercido la acción de restablecimiento del derecho no radicaba en la situación jurídica derivada de la desaparición del acto administrativo del ordenamiento jurídico, sino por la razón de que en ese momento se encontraba caducada la acción, como ya se hallaba, inclusive cuando se produjo la revocatoria, pues la notificación de la Resolución número 0058 de 1985 al representante legal de la demandante se hizo el 17 de julio de 1985 y como del texto del acto de revocatoria, así como de documentos que obran en el expediente, se deduce que contra aquella no se interpuso el recurso de reposición que procedía, la conclusión es la de que el acto de revocatoria se expidió cuando ya habían transcurrido más de cuatro meses después de la ejecutoria de aquella. Esto significa que cuando se produjo el acto de revocatoria la demandante ya había perdido la oportunidad de ejercer la acción de restablecimiento del derecho que le hubiera permitido (sic) obtener la reparación de los perjuicios reclamados en este proceso”.

9 Exp. 13.685, C.P. Daniel Suárez Hernández. En esta oportunidad la Sala conoció la acción de reparación directa interpuesta para reclamar la indemnización de los perjuicios ocasionados por la expedición de una resolución de adjudicación expedida por el Incora, la cual fue posteriormente revocada en sede administrativa, atendiendo la petición de revocatoria directa formulada por la interesada.

10 Esta posición fue reiterada en una situación fáctica similar en sentencia de 3 de diciembre de 2008 en donde la Sala analizó si la acción de reparación directa era procedente para solicitar la indemnización de perjuicios causados con la expedición de un acto administrativo mediante el cual el Incora declaró extinguido el derecho de dominio sobre parte del predio de propiedad del actor, acto que fue revocado posteriormente por la propia administración al conocer del recurso de reposición interpuesto oportunamente por el afectado. En esta decisión se sostuvo: “La revocatoria no conlleva el deber de la Administración de indemnizar perjuicio alguno que se haya podido ocasionar con la vigencia del acto administrativo, puesto que se trata de una facultad que la ley le otorga, de dejar sin efectos sus propios actos sin necesidad de acudir ante el juez, como consecuencia de los recursos de vía gubernativa interpuestos por el afectado con el acto o mediante el mecanismo de la revocatoria directa, siempre que advierta que en su expedición se ha configurado alguna de las causales consagradas para ello –art. 69, CCA- (…). Por la anterior razón, si el afectado con el acto administrativo revocado a instancias suyas y como consecuencia del recurso interpuesto, pretende la indemnización de los perjuicios que sufrió con su ejecución, debe acudir a la acción de reparación directa, puesto que ya no existe acto administrativo que impugnar, toda vez que el que subsiste, es el favorable a sus intereses, es decir, el que revocó la decisión que lo afectaba y por lo tanto, no le asiste interés alguno para demandarlo. Se trata entonces, de una pretensión indemnizatoria que no está ligada a la declaratoria de nulidad de acto administrativo alguno, razón por la cual, la acción procedente es la de reparación directa. (…). En consecuencia, la única opción posible para reclamar por los daños que se hayan podido ocasionar con fundamento en la ejecución del acto administrativo que fue revocado, es la de ejercer la acción de reparación directa, tal y como fue incoada en el presente proceso; y por lo tanto, estas pretensiones serán objeto de estudio y decisión”. Exp. 16.054, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

11 Sección Tercera, auto 19 de abril de 2001, exp. 19.517, C.P. María Elena Giraldo. De acuerdo con esta misma providencia si hechos como esos se plantean en una demanda en ejercicio de la acción de reparación directa el juez debe examinar al momento de decidir el litigio, “si verdaderamente lo calificado por ilegal por la administración, sí lo fue y, en consecuencia, verificar si la falla afirmada por la administración —en el acto revocatorio— y los demás elementos de responsabilidad extracontractual, daño antijurídico y nexo de causalidad, sí se presentan realmente”.

12 Los hechos de la demanda tenían que ver con los perjuicios ocasionados por resoluciones mediante las cuales se le indicaron a la demandante, como propietaria de un establecimiento de educación, unas tarifas para el cobro de las matrículas menores a las que le correspondían de conformidad con su categoría, actos administrativos que fueron revocados en el marco del recurso de apelación instaurado por la actora contra uno de ellos en vía gubernativa.

13 Exp. 23205, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En esta ocasión la Sala conoció del recurso de apelación contra un auto que rechazó una acción de reparación directa instaurada para obtener los perjuicios causados por el pago de unas estampillas ordenado por una ordenanza departamental, norma que fue declarada nula. El a quo había considerado que en la medida en que la parte actora solicitó la devolución de los dineros pagados en virtud del acto administrativo declarado nulo, le correspondía demandar en nulidad y restablecimiento del derecho los actos mediante los cuales la gobernación denegó dicha petición. La posición defendida en este auto fue reiterada en sentencia de la Sección del 16 de agosto de 2007, en la cual se falló una acción de grupo consistente en una demanda indemnizatoria por los perjuicios causados por el cobro de un impuesto de telefonía básica conmutada establecido por un acuerdo municipal que fue declarado nulo por la jurisdicción contenciosa. En este caso la acción de grupo fue presentada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaratoria de nulidad del acuerdo. Se insistió en que la acción era procedente porque “se demanda por el daño antijurídico causado por un acto declarado ilegal, lo que sin duda puede llegar a configurar una falla del servicio por parte de la administración” y se accedió a las pretensiones de la demanda por cuanto “la no devolución de lo pagado por un impuesto declarado ilegal, configuraría para la administración un enriquecimiento de la misma naturaleza”. Exp. 66001-23-31-000-2004-00832-01(AG), C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

14 Aunque la providencia resuelve la admisión de la acción, también precisa que cuando la ilegalidad de un acto ha sido declarada judicialmente, “tal declaración deja a la vista una falla en el ejercicio de la función pública” por lo que, de acreditarse los demás elementos de la responsabilidad, habría lugar a declararla.

15 En esa providencia se atribuye esta cita al tratadista Eduardo García de Enterría pero no se precisa la fuente.

16 Sección Tercera, exp. 27842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En esta oportunidad la Sala se pronunció sobre la reparación de perjuicios derivados de unas resoluciones que impusieron a un colegio el cobro de tarifas inferiores a las que podía percibir, resoluciones contra las cuales la actora interpuso los recursos correspondientes en vía gubernativa que no prosperaron. Finalmente, la entidad demandada revocó las resoluciones pero no está claro en el fallo si fue por solicitud de la actora o de oficio. En la sentencia se accedió a las pretensiones de la demanda.

17 Exp. 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Aquí se decidió la acción de reparación directa interpuesta para obtener la indemnización de los perjuicios causados por un decreto que modificó la forma de liquidación de las regalías, acto cuya nulidad fue declarada por el Consejo de Estado.

18 Esta decisión fue reiterada en auto de 10 de marzo de 2011, exp. 39322, con ponencia de quien proyecta este fallo. En esa ocasión la demandante solicitaba ser indemnizada por los perjuicios que le fueron causados al haber sido desvinculada de una entidad departamental, por supresión de su cargo, con fundamento en una ordenanza que fue declarada nula. Sin embargo, entre aquella y su situación particular mediaba un oficio que, en esas circunstancias, constituía el acto administrativo mediante el cual se ordenaba su desvinculación, acto que debió ser demandado en nulidad y restablecimiento del derecho.

19 Referencia que corrobora el que la jurisprudencia ha asimilado los fenómenos de revocatoria y de declaratoria de nulidad de un acto administrativo.

20 En el caso concreto se consideró que entre el acto general declarado nulo y las situaciones particulares mediaban liquidaciones de regalías que definían la situación de cada uno de los interesados, realizadas unilateralmente por la administración y, por lo tanto, actos administrativos particulares y concretos que debieron ser demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

21 [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 6 de junio de 1999, Rad. 5260, C.P. Juan Alberto Polo.

22 [15] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 31 de mayo de 1994, Rad. 7245, C.P. Dolly Pedraza de Arenas: “la sanción impuesta como se lee en el texto de la Resolución No. 5082 de 1985 por la cual se sanciona al actor con suspensión de 30 días, sin derecho a sueldo, por no haber atendido el parto de una afiliada del Seguro Social encontrándose de turno en el Instituto, fundamenta la sanción no solamente en el mencionado Acuerdo 158 de 1980, sino en el propio Decreto 1651 de 1977.Pero si ello no hubiere sido así, a pesar de ser cierto que el Acuerdo citado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1990, dicha sentencia no toca los efectos de las situaciones concretas e individuales que se produjeron, en este caso, en el año de 1985, en vigencia del citado Acuerdo. En efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho Acuerdo, y la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la nulidad del Acuerdo en cita produjeron efectos erga - omnes, pero sólo para el futuro, no para situaciones que ya encontraban consolidadas.”

23 [16] Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, 19 de abril de 1991, Rad. 3151; Sentencia de 13 de octubre de 1995, Rad. 6058, C.P. Delio Gómez Leyva; Sentencia de 23 de marzo de 2001, Rad. 11598, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 21 de septiembre de 2001, Rad. 12200; Sentencia de 5 de mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz B.

24 [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 5 de mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

25 Exp. 33013, C.P. Enrique Gil Botero. En esta ocasión se resolvió sobre la apelación del auto que rechazó, por indebida escogencia de la acción, la demanda de reparación directa interpuesta para obtener los perjuicios consistentes en los salarios y emolumentos dejados de percibir por el actor durante el tiempo en que no pudo fungir como representante a la Cámara del departamento de Casanare comoquiera que: i) se presentó como candidato a las elecciones; ii) al no resultar electo solicitó en acción electoral la declaratoria de nulidad del acuerdo que declaró los elegidos; y iii) dicho acuerdo fue declarado nulo por el Consejo de Estado quien ordenó un nuevo escrutinio en el cual sí resultó electo el actor. El a quo había estimado que en la medida en que los perjuicios derivaban de un acto administrativo el actor debió instaurar la de nulidad y restablecimiento.

26 En efecto, el Consejero Ramiro Saavedra Becerra con fundamento en la sentencia de la Sección Quinta del 30 de septiembre de 2002, exp. 2.970, M. P. Darío Quiñones Pinilla, sostuvo que donde existe restablecimiento automático de un derecho frente a actos electorales, la acción procedente es la de anulación del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. La sentencia citada precisa: “Los actos de elección y nombramiento pueden demandarse en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral por cualquier persona. Esos mismos actos también pueden demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero en este segundo caso la demanda solo la puede presentar quien tenga interés jurídico, es decir quien resulte afectado en un derecho particular, concreto, subjetivo por la expedición de ese acto de elección o nombramiento. De modo que si la única pretensión que podía formular el municipio demandante era la de nulidad del acto de nombramiento del Señor Jorge Luis López Muñoz se debe entender que, en realidad, ejerció la acción de nulidad de carácter electoral y que, en consecuencia, la demanda se ha debido tramitar por el procedimiento electoral. La pretensión de restablecimiento del derecho no podía determinar la naturaleza del proceso. Se configura, entonces, la causal de nulidad establecida en el artículo 140, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil, pues es evidente que la demanda se tramitó por proceso diferente al que correspondía y ésta nulidad, conforme al artículo 144 ibídem, no es saneable. De consiguiente, se declarará la nulidad del proceso a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive (negrillas fuera del texto).

27 La tesis fijada en este auto fue acogida por esta Subsección, en sentencias de 5 de abril, 3 de mayo de 2013 y 31 de julio de 2014, por estimar que “no es posible en este estadio exigir al titular del derecho que demande en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, siendo esto último innecesario por tratarse de la consecuencia automática y consecuente de la nulidad electoral, tal como la jurisprudencia constitucional y administrativa lo han admitido pacíficamente, acción que, además, cuenta con un término de caducidad propio”. Exp. 27064, 27240 y 28953, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En todas estas decisiones los actores fueron indemnizados de los perjuicios causados por no haber podido posesionarse cuando correspondía en los cargos para los cuales resultaron electos, en los tres casos los actores habían instaurado oportunamente y con éxito la acción de nulidad electoral contra los actos que impidieron sus posesiones respectivas.

28 Exp. 27422, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y exp. 15652, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. En la primera decisión se debatió un asunto con supuestos fácticos parecidos a aquellos de la decisión de 3 de diciembre de 2008 –supra pie de página 10-, es decir, una acción de reparación directa para solicitar la indemnización de perjuicios causados con la expedición de un acto administrativo mediante el cual el Incora declaró extinguido el derecho de dominio sobre parte del predio de propiedad del actor. La diferencia con ese caso consistió en que allí el acto administrativo fue revocado en virtud de un recurso de reposición interpuesto oportunamente, mientras que en el resuelto en esta sentencia la revocatoria se produjo, a solicitud del actor, por fuera de la vía gubernativa, es decir, con posterioridad al término previsto para el ejercicio de los recursos. En el exp. 15652, aunque los hechos no encajaban plenamente en el supuesto de la revocatoria de los actos, se analizó este último y se consideró que el sub judice podía examinarse bajo las mismas reglas. La situación era la siguiente: un Tribunal de Ética Médica profirió una resolución mediante la cual se sancionó disciplinariamente al actor, decisión que, sin ser controvertida en acción de nulidad, fue dejada sin efectos, en sede de tutela y de manera permanente, por la Corte Constitucional, quien consideró que era violatoria de los derechos fundamentales del sancionado. Al respecto la Sala consideró: “Como se puede observar el efecto jurídico que se desprende del asunto sub-examine, es idéntico al que se presenta cuando el acto administrativo de carácter particular y concreto es revocado de manera directa por la administración, luego de transcurridos los 4 meses previstos para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde, como se dijo anteriormente, no es posible encauzar las pretensiones encaminadas a obtener la indemnización de los perjuicios causados a través de la acción de reparación directa, porque previamente el afectado debió acudir a la jurisdicción pretendiendo la nulidad del acto ilegal aparejado de la indemnización de los perjuicios causados, dentro del término definido por el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., a través de la acción consagrada por el artículo 85 del C.C.A.”.

29 La magistrada Ruth Stella Correa Palacio presentó salvamento de voto a estas decisiones por considerar que las mismas se sustentaban en una interpretación de las acciones establecidas en el Código Contencioso Administrativo que limita el acceso a la administración de justicia y el derecho de los administrados a una tutela judicial efectiva. En consecuencia, indicó que acogía la postura asumida por la Sala en la sentencia de agosto de 1998 dado su garantismo y el respeto a las normas procesales: “La primacía del derecho sustancial y la garantía del acceso a la administración de justicia, han servido de soporte a la tesis expuesta en la cual el desaparecimiento del acto administrativo causante del daño, por decisión de la propia administración que reconoce el yerro cometido en el mismo, se constituye en el elemento estructurante de la antijuridicidad del daño y permite la demanda directa de los perjuicios causados con el acto expedido en tales condiciones, sin que se requiera su anulación durante el tiempo en que existió”. Insistió en que la postura mayoritaria implicaba que, en la práctica, desapareciera la posibilidad de demandar la reparación de los perjuicios causados por actos revocados pues era poco probable que la entidad revocara su propio acto dentro de los cuatro meses siguientes a su expedición de manera que el particular pudiera ejercer oportunamente la acción idónea.

30 C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

31 C. P. Myriam Guerrero de Escobar.

32 Exp. 24655 y 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En la primera de ellas se decidió sobre la acción de reparación directa instaurada para obtener la indemnización de los perjuicios causados por un decreto referido a la base gravable del impuesto que se recauda por concepto de la inscripción de contratos de constitución o de reforma de sociedades y otros actos, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado. Allí se consideró que la posición de la Corporación había sido unánime al establecer que la acción de reparación directa era procedente para obtener la indemnización de los perjuicios que el acto declarado nulo hubiera podido causar durante su vigencia y, en ese sentido, se citó el auto de 15 de mayo de 2003, la sentencia de 5 de julio de 2006 y la sentencia en acción de grupo de 6 de agosto de 2007.

33 Se recuerda en este punto lo decidido en la sentencia de 5 de julio de 2006, ver supra párr. 13.6.

34 En apoyo de esa afirmación se citó a: MEDINA ALCOZ, Luis, La responsabilidad patrimonial por acto administrativo, Civitas, Madrid, 2005, pp. 267-269.

35 En efecto, considera la Sala que le asistió razón a la magistrada disidente en las decisiones adoptadas el 13 de mayo de 2009 –supra pie de página de página 15-, cuando afirmó que es poco probable que la entidad revoque su propio acto dentro de los cuatro meses siguientes a su expedición, de manera que el particular pueda ejercer oportunamente la acción idónea. Así pues, en aras de garantizar el derecho a la administración de justicia, sería necesario revisar el término a partir del cual hay lugar a ejercer la acción contenciosa.

36 Que la adecuada escogencia de la acción sea un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: auto del 22 de mayo de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, n.° interno 23532, radicación n.° 18001-23-31-000-2002-00084-01; auto del 30 de marzo de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, n.° interno 31789, radicación n.° 17001-23-31-000-2005-00187-01; y auto del 19 de julio de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, n.° interno 30905, radicación n.° 25000-23-26-000-2005-00008-01; de la Subsección “B” las sentencias del 22 de agosto de 2011, 31 de mayo de 2012 y 26 de junio de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth, n.° interno 19787, 23260 y 32986, radicación n.° 1998-01456-01, 1998-05934-01 y 2004-01419-01, respectivamente; entre otras.

37 Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 1997, exp. 12432, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

38 Sentencia de 10 de agosto de 1961, C.P. Carlos Gustavo Arrieta.

39 “Artículo 84: Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. // Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. //También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Artículo 85: Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente. (…) Artículo 136: Caducidad de las acciones. // 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. // 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

40 “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. //Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. //También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.// Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. // Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. // Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

41 Sobre los antecedentes de dichas vicisitudes ver: Corte Constitucional, sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, C.P. Rodrigo Escobar Gil y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de marzo de 2003, exp. 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, decisiones que además de marcar hitos en el asunto hacen un resumen del tema.

42 Corte Constitucional, sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, C.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad se declaró: “EXEQUIBLE el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto”.

43 Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002, C.P. Rodrigo Escobar Gil.

44 Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 27364, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

45 Norma según la cual “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…)5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación”.

46 Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de mayo de 2007, exp. 25000-23-25-000-2000-00008-01(2585-04), C.P. Jesús María Lemos Bustamente.

47 Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de febrero de 2011, exp. 25000-23-25-000-2001-07885-01(1653-08), C.P. Gustavo Gómez Aranguren.