Sentencia 2003-00532 de enero 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Ref.: Expediente 050012331000200300532 01

Número interno: 0007-2008

Autoridades nacionales.

Actora: Blanca Ruby de María Auxiliadora Gómez Orozco y Otra.

Bogotá, D.C., enero veintiocho de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si los menores Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama tienen derecho a que se les continúe pagando la pensión post mortem que les fue sustituida por cinco años como consecuencia del fallecimiento del señor Danilo de Jesús Cartagena Vargas.

Mediante el recurso de alzada, la parte demandada solicitó revocar la sentencia del a quo por considerar que el acto acusado fue expedido legalmente, pues de conformidad con el Decreto 224 de 1972 las pensiones post-mortem previstas en dicha disposición únicamente pueden reconocerse durante 5 años y, por lo tanto, una decisión contraria carece de sustento jurídico, toda vez que no existe otra norma dentro del ordenamiento que permita sustituir tal beneficio prestacional por un período superior.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— De conformidad con el certificado de registro civil de defunción, el señor Danilo de Jesús Cartagena Vargas falleció el 31 de enero de 1997 (fl. 6).

— De acuerdo con los registros civiles de nacimiento, Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama nacieron el 10 de febrero de 1994 y el 16 de abril de 1990, respectivamente (fls. 7 a 9).

— El 5 de enero de 1998, a través de la Resolución 374, el Representante del Ministro de Educación Nacional ante el Departamento de Antioquia, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, le reconoció al señor Danilo de Jesús Cartagena la pensión post-mortem 18 años y la sustituyó a los menores Ana Isabel Cartagena Gómez, Manuel Alejandro y Juan David Cartagena Valderrama. Argumentó que el causante trabajó como docente durante 18 años continuos o discontinuos, sin cumplir la edad cronológica para acceder a la pensión y que a la fecha de su fallecimiento se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Igualmente dispuso que la prestación se reconocía a partir del 1º de febrero de 1997 hasta el 31 de enero de 2002 (fls. 2 a 5).

— El 11 de octubre de 2002, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Octava Civil de Decisión, profirió sentencia dentro de la acción de tutela incoada por la parte demandante concediendo este mecanismos de amparo en forma transitoria y ordenando al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Antioquia pagar las mesadas correspondientes a la pensión de sobrevivientes que les había sido reconocida a los menores Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama, desde el 1 de febrero de 2002, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (fls. 10 a 19).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia analizando el marco jurídico y jurisprudencial que ha desarrollado la pensión post mortem 18 años de los docentes, para lo cual se realizarán las siguientes consideraciones:

Pensión post mortem 18 años

La entidad accionada sustituyó, por el término de 5 años, la pensión post mortem a los menores Ana Isabel Cartagena Gómez y Manuel Alejandro Cartagena Valderrama causada como consecuencia del fallecimiento de su padre, quien trabajó durante 18 años al servicio de la docencia oficial; esta decisión se adoptó con fundamento en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, el cual prescribe lo siguiente:

“ART. 7º—En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”.

Esta corporación ha indicado que el artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años, se entiende derogado por la Ley 33 de 1973, que transformó en vitalicia las pensiones de las viudas y, en su artículo 4º, derogó las disposiciones que le fueran contrarias. En efecto, esta norma dispuso:

“ART. 1º—Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

PAR. 1º—Los hijos menores del causantes incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon.”.

A su vez el Decreto 690 de 1974, que reglamentó la Ley 33 de 1973, en sus artículos 2º y 3º, estableció:

“ART. 2º—Concurrirán con la viuda, con derecho al 50 por ciento del valor de la pensión, los hijos legítimos y naturales del causante menores de veintiún años y los incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o de invalidez. La participación de los hijos legítimos y naturales es igualitaria.

PAR.—“Declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia de 7 de abril de 1976, Expediente 2821, Consejero Ponente Dr. Nemesio Camacho Rodríguez”.

Respecto de la mayoría de edad prevista en 21 años es preciso aclarar que mediante la Ley 27 de 1977, publicada en el Diario Oficial 34.902 de 4 de noviembre de 1977, la mayoría de edad se estableció a los 18 años, por lo cual debe entenderse que la norma citada fue modificada en este aspecto.

En torno al tránsito legislativo que se presentó entre la expedición del Decreto Legislativo 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 se ha sentado el siguiente criterio(1):

“2. La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.

En efecto, para el sector público se expidió el Decreto Ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los números 36 y 39 del Decreto Ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

(...).

3. Pero, al año siguiente, se expidió la Ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo:

Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.

Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley, vale decir, en forma vitalicia.

4. Aun que el artículo 4º de la Ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del Decreto Ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituída su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición  vitalicia de la pensión, por mandato de la Ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la Ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º  para convencerse de lo contrario: Fallecido un trabajador....

6. Desde luego, que la Ley 33 no mencionó a las pensiones docentes,   ni al artículo 7º del Decreto Ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente,  porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, sea este oficial o semioficial y privado.

(...).

7. La Sala concluye, por consiguiente,  que a la demandante le asiste razón y ello determina que se confirme la sentencia apelada” (resaltado es del texto).

De conformidad con la normatividad en cita y la interpretación jurisprudencial que se ha efectuado en la materia, es válido concluir que la parte actora tenía derecho a que se le reconociera la prestación con posterioridad al término de 5 años establecido por el Decreto 224 de 1972.

La entidad accionada aduce que no es posible acceder a las súplicas de la demanda aplicando las disposiciones del régimen general de seguridad social por considerar que la pensión post mortem, que fue reconocida por medio de la Resolución 374 de 5 de enero de 1998, es una pensión especial y, por lo tanto, está excluida del ámbito de regulación de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, es preciso afirmar que le asiste razón a la parte demandada en lo relativo a que la pensión de jubilación post mortem 18 años se consagró como una prestación especial con el fin de amparar a los beneficiarios de los docentes que fallecieran sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y que, igualmente, en un principio se consideró que el goce de la prestación estaría limitada por el término de cinco años.

Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

La anterior norma, en su artículo 279, dispuso que ésta no se aplicaría en los siguientes casos:

“ART. 279—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida(2).

(…).”.

En consecuencia, atendiendo los precisos mandatos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el causante en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, del referido régimen general de seguridad social, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal situación, por lo cual, a la parte accionante se le reconoció la pensión post mortem 18 años contemplada en el Decreto 224 de 1972 y no la pensión de sobrevivientes prevista por la Ley 100 de 1993, pese a que ésta se encontraba vigente al momento del fallecimiento del docente, a saber, 31 de enero de 1997.

Por su parte, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del citado artículo 279(3), en lo concerniente a la situación de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó que tal decisión se adoptaba siempre que la aplicación de dicho precepto “no vulnere el principio de igualdad”.

Ahora bien, los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta corporación(4) han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado social de derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social.

La Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 1995(5) desarrolló los anteriores argumentos de la siguiente forma:

“4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y  no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores.

(...).

5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”.

Con fundamento en lo anterior, debe preferirse la norma especial a la general, salvo que esta última proporcione un tratamiento diferencial que se torne discriminatorio e injustificado respecto de un sector de la población, razón que dará vía a la aplicación de la primera en tanto optimiza en mejor medida el ejercicio de los derechos o el goce de prestaciones, pues de lo contrario se incurriría en la contradicción que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería ser más favorable a sus intereses, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos(6).

No obstante lo anterior, en este caso no hay lugar a la aplicación de la Ley 100 de 1993, toda vez que si bien es cierto la pensión de sobrevivientes que regula el régimen general, exige un tiempo de servicio inferior para su reconocimiento y el goce efectivo puede ser superior a 5 años, también lo es que no existe, en el caso en concreto, razón para acudir a las normas generales toda vez que en la presente litis el único aspecto en controversia es el límite impuesto por el Decreto 224 de 1972 para efectos del disfrute del derecho; sin embargo, como quedó expuesto, dicho límite fue derogado con la expedición de la Ley 33 de 1973 y el Decreto 690 de 1974.

En efecto, al tenor de lo dispuesto por la referidas normas los menores tendrían derecho al reconocimiento de la prestación hasta el momento de alcanzar su mayoría de edad o hasta la culminación de sus estudios, previsión que se encuentra plasmada en términos similares en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación realizada por la Ley 797 de 2003, así:

“ART.  47.—Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

(...).

b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

(...).”.

En este orden de ideas, al no evidenciarse el tratamiento dispar respecto del reconocimiento de la pensión post mortem 18 años y el de la pensión de sobrevivientes regulada por la Ley 100 de 1993 no se hace necesario acudir al principio de favorabilidad para aplicar esta última.

Finalmente, es preciso advertir que el a quo accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en el régimen general por considerar que el mismo ofrecía mayores garantías que las normas alegadas como aplicables por la entidad demandada en el caso concreto, para efectos de reconocer la pensión post-mortem de los docentes; argumento que como quedó expuesto no era necesario esgrimir porque las normas anteriores aplicables al caso concreto habían extendido el derecho a percibir la prestación en términos análogos a los de la Ley 100 de 1993; sin embargo, como tal argumento no afecta ningún aspecto relativo al reconocimiento y goce del derecho pensional la sentencia será confirmada.

Por lo anteriormente expuesto, el proveído impugnado, que accedió a las súplicas de la demanda, amerita ser confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 11 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Blanca Ruby de María Auxiliadora Gómez Orozco y Paulina María Valderrama Huertas contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 29 de enero de 2004, Radicación número: 66001-23-31-000-2001-0513-01(699-03), Actora: Inés Amparo Zuluaga Sánchez.

(2) Este aparte fue declarado condicionalmente exequible a través de la Sentencia C-461 de 1995.

(3) Corte Constitucional C-461 de 12 de octubre de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñóz.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación Número: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier.

(5) Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro Sánchez.