Sentencia 2003-00534 de diciembre 2 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 2003-00534

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: Nulidad

Actor: Carlos Guillermo Ordóñez Garrido

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Sea lo primero advertir que el Decreto 3345 de 20 de noviembre de 2003, norma acusada, fue derogado expresamente por el artículo 14 del Decreto 2011 de 2006, lo cual no obsta para que esta jurisdicción pueda realizar el estudio de su legalidad, en razón a los efectos que pudo producir durante su vigencia, las cuales continúan amparadas por la presunción de legalidad, por cuanto es la decisión de nulidad y no la derogatoria, la que tiene la capacidad jurídica de aniquilar tales efectos y restablecer el orden jurídico vulnerado.

Así lo ha venido sosteniendo esta corporación, a partir del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991, donde se manifestó que “...aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia(1)”.

Establecido lo anterior, pasa la Sala a analizar la norma demandada.

El decreto acusado señala:

“DECRETO 3345 DE 2003

(Noviembre 20)

‘Por el cual se modifica el Decreto 2555 del 16 de octubre de 1997’.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 de artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 99 de 1993,

DECRETA:

ART. 1º—El artículo 1º del Decreto 2555 de 1997 quedará así:

‘ART. 1º—La designación de los directores generales de las corporaciones autónomas regionales y las corporaciones de régimen especial será efectuada por el consejo directivo, para el período establecido en la ley, de acuerdo con el proceso público abierto que se determina en el presente decreto.

Este proceso se adelantará consultando el interés público y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad, contenidos en la Constitución Política’.

ART. 2º—El artículo 2º del Decreto 2555 de 1997 quedará así:

‘ART. 2º—El consejo directivo de la respectiva corporación adelantará los trámites pertinentes para la realización del proceso público abierto, el cual se efectuará con entidades públicas o privadas expertas en selección de personal o con capacidad para realizar el proceso, o a través de convenios de cooperación.

El proceso tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.

El proceso público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto, se efectuará con el fin de seleccionar los candidatos más idóneos para el ejercicio de las funciones.

El proceso se iniciará con la etapa de convocatoria dirigida a aquellas personas que quieran optar por el cargo.

Dicha convocatoria se realizará mediante un aviso que se publicará en un diario de amplia circulación nacional o regional y otros medios de difusión masiva, al menos con diez (10) días de anticipación a la fecha establecida para la recepción de los documentos requeridos para acreditar los requisitos señalados en el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994.

El aviso de convocatoria deberá contener la información completa sobre los requisitos, funciones del cargo y asignación básica del mismo, la fecha de inscripción de candidatos, de recepción de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos por parte del candidato, las pruebas a aplicar, su correspondiente valoración para efectos de la calificación final y en general la información relevante del proceso’.

ART. 3º—El artículo 3º del Decreto 2555 de 1997 quedará así:

‘ART. 3º—La designación del director general se efectuará en sesión ordinaria o extraordinaria del consejo directivo, que se celebrará en el mes de diciembre anterior a la iniciación del período institucional consagrado en la Ley 99 de 1993; la sesión del consejo directivo para la designación del director general será en audiencia pública’.

ART. 4º—Transitorio. En las corporaciones autónomas regionales y de régimen especial en las cuales a la entrada en vigencia del presente decreto, se haya iniciado el proceso de convocatoria para la designación del director general, y se haya cerrado el proceso de convocatoria, en desarrollo del Decreto 2555 de 1997, se abrirá dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación del presente decreto, una nueva convocatoria pública, por el término de cinco (5) días, con el fin de recepcionar hojas de vida de nuevos aspirantes. Las personas a las que se les haya recibido las hojas de vida, con base en las convocatorias efectuadas de acuerdo con el citado decreto, participarán en igualdad de condiciones y no tendrán que presentarlas o inscribirse nuevamente.

En los casos en los cuales se encuentre abierta la convocatoria, esta se ampliará hasta el día cinco (5) de diciembre del año en curso.

Efectuada la recepción de los documentos de los candidatos, estos serán estudiados por la entidad responsable de la evaluación en un término de diez (10) días calendario y pondrá a disposición del consejo directivo los candidatos que hayan superado las pruebas satisfactoriamente, clasificados de acuerdo con el puntaje obtenido para la respectiva designación.

Los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales y de régimen especial, ajustarán los cronogramas de elección del director general de tal forma que garanticen la aplicación del presente decreto. En todo caso la designación se llevará a cabo antes del 31 de diciembre de 2003”.

De acuerdo con el encabezado del Decreto 3345 de 2003, antes trascrito, contentivo de las disposiciones cuestionadas, su expedición se efectuó con base en las facultades conferidas al Presidente de la República por la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el sistema nacional ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, la que en su capítulo VI regula todo lo relacionado con las corporaciones autónomas regionales. El artículo 23 consagra la naturaleza jurídica y funciones de aquellas.

La citada disposición es del siguiente tenor:

“ART. 23.—Naturaleza jurídica. Las corporaciones autónomas regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente...”.

El artículo 24, ibídem, señala que los órganos de dirección y administración de las CAR son tres: la asamblea corporativa, el consejo directivo y el director general.

De acuerdo con el artículo 27, ibídem, dentro de las funciones asignadas al consejo directivo está la de nombrar al director general de la corporación, para un período de tres años, quien podrá ser reelegible, de conformidad con el artículo 28, ibídem, normas estas que, a juicio del actor, se vulneraron con la expedición del acto acusado.

Las citadas disposiciones, en su orden, prevén:

“ART. 27.—De las funciones del consejo directivo. Son funciones del consejo directivo de las corporaciones autónomas regionales:

(...).

j. Nombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al director general de la corporación” (negrilla fuera del texto).

“ART. 28.—Del director general. El director general será el representante legal de la corporación y su primera autoridad ejecutiva. Será designado por el consejo directivo para un período de tres (tres) años, contados a partir del 1º enero de 1995, siendo reelegible.

PAR. TRANS.—El Presidente de la República nombrará o ratificará a los directores generales de las corporaciones autónomas regionales para el año de 1994” (negrilla fuera del texto).

Por su parte, los incisos 1º y 2º del artículo 22 del Decreto 1768 de 1994, “Por el cual se desarrolla parcialmente el literal h) del artículo 116 en lo relacionado con el establecimiento, organización o reforma de las corporaciones autónomas regionales y de las corporaciones de régimen especial, creadas o transformadas por la Ley 99 de 1993”, establecen:

“Nombramiento, plan de acciones y remoción del director general. El director general tiene la calidad de empleado público, sujeto al régimen previsto en la Ley 99 de 1993, al presente decreto y en lo que sea compatible con las disposiciones aplicables a los servidores públicos del orden nacional.

La elección y nombramiento del director general de las corporaciones por el consejo directivo se efectuará para un período de tres (3) años”.

De las disposiciones trascritas en precedencia, resulta evidente que el nombramiento o designación del director de las corporaciones autónomas regionales corresponde al consejo directivo de aquellas, quien podrá ser reelegido; así mismo, que es un empleado público(2), por lo cual se trata de una actividad sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, prevista en el artículo 209 de la Constitución Política.

Ahora, el artículo 125 Constitucional, señala que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley...”.

Cabe resaltar que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 28 de la Ley 99 de 1993, en Sentencia C-1345 de 4 de octubre de 2000, adujo que:

“...la facultad de determinar cuando un empleo es de libre nombramiento y remoción le corresponde al legislador, como también la de diseñar el mecanismo de elección y designación que para ellos opere en cada caso concreto, estando desde luego sujeto a ciertas condiciones que garantizan que no vulnere el ordenamiento superior. Sobre el tema ha dicho la Corte:

Ahora bien, existen cargos que en principio caben dentro de la categoría de los de libre nombramiento y remoción, pero que sin embargo el legislador ha querido que sean de período fijo, lo que implica que el retiro antes de que este haya terminado, está supeditado a las causales que para el efecto fije la ley y no a la mera voluntad discrecional del nominador; ese es el caso de los directores generales de las corporaciones autónomas regionales, cargo que por decisión del legislador le corresponde proveer al consejo directivo de dichas entidades, para un período de tres años, y respecto del cual se autoriza la reelección...”.

Conforme quedó visto, la Ley 99 de 1993 contiene las normas que reglamentan la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales, entre las cuales se encuentra la atribución conferida al consejo directivo para el nombramiento del respectivo director, sin que se le haya impuesto a aquel un procedimiento o método específico para la correspondiente designación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 7º, de la Constitución Política, corresponde al Congreso y no al gobierno “...reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía” (negrilla fuera del texto).

A su vez, el literal h) del artículo 116 de la Ley 99 de 1993, dispone que el gobierno dictará “las medidas necesarias para el establecimiento, organización o reforma y puesta en funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales y de las corporaciones de régimen especial, creadas o transformadas por la presente ley y de conformidad con lo en ella dispuesto...” (negrilla fuera del texto).

De lo anterior se desprende que si la ley no impuso procedimientos especiales para la designación de los directores generales de las CAR, mal podría el reglamento determinar fórmulas para esos efectos sin exceder con ello el límite de la potestad reglamentaria y vulnerar la autonomía de las corporaciones autónomas regionales.

En cuanto al mérito, esta corporación ha precisado que “...la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio”(3).

Asunto distinto, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la precitada sentencia, la remoción de tal funcionario, no obstante la facultad discrecional para su nombramiento, el retiro, dado el período fijo de este, exige la ocurrencia de causales que lo justifiquen.

Como corolario de lo anterior, bajo las disposiciones de la Ley 99 de 1993, la decisión de recurrir a un procedimiento fundado en el mérito debe ser del nominador, en este caso del consejo directivo y no del gobierno mediante decreto reglamentario.

En el mismo sentido el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, señala:

“ART. 40.—Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes” (negrilla fuera del texto).

Lo precedentemente expuesto, pone de manifiesto que no le era dable al gobierno señalar la realización de un concurso público para la designación del director de las corporaciones autónomas, como tampoco a motu proprio ampliar las convocatorias que habían hecho las corporaciones para analizar las hojas de vida que se presentaran.

En este orden de ideas, el Decreto 3345 de 2003 estableció un procedimiento no contenido en la Ley 99 de 1993, esto es, ordenar a los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales realizar un procedimiento público y abierto que tenga en cuenta el mérito, lo que manifiestamente excede lo dispuesto en la referida ley, por lo que deberá decretarse la nulidad del citado acto administrativo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del Decreto 3345 de 20 de noviembre de 2003, expedido por el Gobierno Nacional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de diciembre de 2010».

(1) Sentencia del 14 de enero de 1991, Consejero Ponente: Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Exp. S-157, Anales del Consejo de Estado, tomo CXXII, pág. 64.

(2) Artículo 22 del Decreto 1768 de 1994.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007). Consejera Ponente: Margarita Olaya Forero. Rad.: 25000-23-25-000-2002-04028-01(3648-04).