Sentencia 2003-00550 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 08001-23-31-000-2003-00550-01 (0187-06)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Marina Isabel Muñoz Yi

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 10646 de 31 de octubre de 2002, expedida por el director de la DIAN, por la cual se dispuso el traslado de la demandante de la división de servicios de aduanas de la Administración de Aduanas Nacionales de Barranquilla a la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva, por necesidades del servicio.

Acto acusado

Artículo 2º de la Resolución 10646 de 31 de octubre de 2002, por medio de la cual el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, dispuso ubicar a la demandante en el despacho de la Administración de Impuestos Nacionales de Neiva, en el cargo de Profesional en Ingresos de la zona franca de la división de servicios de la Aduana Nacional de Barranquilla (fls. 93-94).

De lo probado en el proceso

Por Resolución 5232 de 11 de diciembre de 1991, el director general de aduanas, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, nombró a la demandante en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 10, en la división de regímenes aduaneros, subdirección operativa (fls. 96).

Mediante Resolución 3935 de 25 de noviembre de 1992, la Dirección de Aduanas Nacionales, Unidad Administrativa Especial, nombró a la actora, en el cargo de profesional de ingresos públicos III, nivel 32, grado 24, en la división operativa de Barranquilla (fl. 103).

Según da cuenta la Resolución 544 de 3 de marzo de 1993, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, Regional Norte, “ubicó” a la accionante en la Administración de Aduanas de Barranquilla.

Mediante la Resolución 85 de 2 de agosto de 1993, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, Regional Norte, “ubicó” a la accionante en la Administración Financiera de Barranquilla (fls. 97-99).

Por Resolución 848 de 19 de agosto de 1993, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, “ubicó” a la accionante en la división operativa de la Administración Especial Aduanera de Bogotá (fl. 100).

Mediante Resolución 11444 de 17 de septiembre de 1993, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, “ubicó” a la accionante en la división de recaudación Administrativa Especial Aduanera de Bogotá, en el cargo de jefe de grupo de devoluciones (fl. 101).

Por Resolución 120 de 18 de marzo de 1997, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, Regional Norte, “ubicó” a la accionante en el cargo de jefe de la división de comercialización de Barranquilla (fl. 102).

Por Resolución 4 de 30 de julio de 1997, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, “ubicó” a la accionante en la división de control aduanero de represión y penalización del contrabando de Barranquilla (fl. 104).

Por Resolución 184 de 16 de octubre de 1998, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, Regional Norte, “ubicó” a la accionante en la división de Administración de Aduanas Nacionales Local Barranquilla, en la división de comercio exterior (fl. 105).

Mediante escrito de 6 de noviembre de 2002, la demandante le solicitó a la DIAN “(...) una prórroga de (60) sesenta días para presentarse en la Administración de Impuestos Nacionales de Neiva, de acuerdo con la ubicación ordenada por su despacho en el artículo 2º de la Resolución 10646 del 31 de octubre de 2002. (...)” (fls. 110-111).

El director regional norte de la DIAN, mediante Oficio 9011 de 19 de noviembre de 2002, dio respuesta negativa a la anterior petición por necesidades del servicio (fl. 112).

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

El Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, en su artículo 18 dispone que tendrá un sistema de planta global y flexible consistente en un banco de cargos para todo el territorio nacional, que serán distribuidos por el director general entre las distintas dependencias de la entidad, atendiendo a las necesidades del servicio.

El mismo ordenamiento jurídico en el artículo 19 preceptúa:

Cargos nacionales y su ubicación. Los servidores públicos de la contribución son nombrados para todo el territorio nacional, sin embargo, para el ejercicio de sus funciones serán ubicados, dependiendo de las necesidades de los procesos y del servicio, en una dependencia o municipio específico a criterio del director general de la entidad.

PAR.—A más tardar el primero de enero del año 2001, la ubicación de los servidores públicos de la contribución a que se refiere el presente artículo, deberá tener en cuenta, adicionalmente, los requisitos exigidos de acuerdo con los perfiles de los cargos, la formación técnica especializada para su ejercicio y los perfiles de los funcionarios, conforme con la reglamentación que se expida para el efecto”(5).

La administración para ordenar el traslado de la señora Muñoz Yi, se fundamentó en la precitada norma, según la cual, las personas naturales que ingresan a la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales a través de una relación legal y reglamentaria, lo hacen a sabiendas de que sus servicios los pueden prestar en todo el territorio nacional, previa ubicación o traslado ordenado por el director general de la entidad, según las necesidades del servicio público.

No obstante, esto no genera, per se, un abuso de autoridad por parte del nominador pues este tipo de atribuciones que devienen de la ley no pueden ejercerse sino única y exclusivamente en procura de la satisfacción de las necesidades públicas, de los intereses generales, y con sujeción estricta a los principios señalados por el artículo 209 de la Constitución Política para la función administrativa.

De igual modo, por el hecho de ordenar un traslado a un cargo idéntico pero en diferente ubicación geográfica no se abusa del ius variandi, menos aún si el ingreso al servicio se hizo con conocimiento de la existencia de una planta de personal global y flexible que permite hacer este tipo de movimientos.

No obstante lo anterior, la facultad discrecional con la que cuenta el nominador no es absoluta, por cuanto el acto administrativo de traslado debe sujetarse a la Constitución, en especial, al catálogo de derechos fundamentales, como lo dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, al analizar la constitucionalidad de la norma que se analiza. Al respecto manifestó:

“De esta suerte, la atribución que se asigna al director de la DIAN para obrar según su “criterio” en la ubicación de los servidores públicos de la contribución en una dependencia o municipio específico determinado, tiene como límite a la posible comisión de arbitrariedades lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta, que, en armonía con el recto entendimiento del artículo 125 de la misma y con lo dispuesto por el artículo 6º de la Constitución, constituyen el marco jurídico dentro del cual habrá de ejercerse esa delicada función administrativa”.

La Corte Constitucional indicó que no se trata de forzar al trabajador a laborar contra su voluntad, ni contra su criterio sobre la legalidad de la orden de traslado, sino de asegurar el principio de disciplina, expresado en el poder jerárquico, propio de la función pública que debe soportarse en la efectividad y firmeza de los actos administrativos, decisión que debe estar fundada en un estudio que así lo fundamente, tal como lo expresó en Sentencia C-356 de 11 de agosto de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, que en lo pertinente manifestó:

“(...) Esta decisión de la administración, ha sido objeto de amplios desarrollos jurisprudenciales y doctrinales, en razón de las implicaciones de orden familiar, económico y social que puede llegar a tener en un momento dado para el empleado. Desarrollos que tienen que ver principalmente con el examen de su procedencia, dado que el empleado debe encontrarse en servicio activo, de suerte que no sería legal el traslado de un empleado en ciertas modalidades de comisión o en uso de licencia. Otro requisito de procedencia, es que el cargo al cual se traslada se encuentre vacante de manera definitiva y no en forma transitoria. Además, que debe existir afinidad funcional y de categoría entre el cargo ejercido por el empleado y el cargo al que se le traslada; afinidad que tiene que ver con el tipo de funciones y categoría que se refiere al nivel o posición jerárquica de la administración; y, con la prohibición de desfavorecer las condiciones laborales, las cuales pueden ser tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, estas últimas relacionadas con obligaciones familiares o especiales circunstancias personales o sociales, y, aquellas, que involucran el salario, la categoría de los empleos o las condiciones materiales del empleo (...).

Adicionalmente, el movimiento de personal comentado no proviene de un poder discrecional o arbitrario de la administración, puesto que de una parte se deben consultar “necesidades del servicio”, y, de otra, no puede implicar condiciones menos favorables para el empleado”.

Teniendo en cuenta la normatividad que se analiza y lo expresado por la Corte Constitucional, se puede concluir que la orden de traslado por parte de la dirección general de la DIAN se traduce en una obligación que el empleado debe cumplir, salvo que con ella se desconozcan las normas en que debería fundarse o se violen sus derechos, esto es, que el traslado implique unas condiciones menos favorables.

Por ello, para que el traslado resulte “procedente” es indispensable que con este no se afecten las condiciones laborales que tenía el trasladado antes del movimiento.

Caso concreto

En el sub lite está demostrado que la demandante fue trasladada como profesional en ingresos públicos II, nivel 32, grado 25 de la división de servicios de aduanas, de la Administración de Aduanas Nacionales de Barranquilla al despacho de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva (fls. 93-94). Dicho movimiento se puede considerar como un traslado horizontal, como quiera que no implicara ascenso ni descenso.

De igual manera se logró demostrar que la señora Muñoz Yi tiene un hogar constituido por esposo y dos hijas menores de edad, los cuales residen en la ciudad de Barranquilla, según se infiere de los registros civiles obrantes de folios 113 a 114.

Así mismo, reposa en el plenario que las hijas de la accionante contaban con 12 y 15 años de edad cuando se expidió la Resolución 10646 de 31 de octubre de 2002 que ordenaba el traslado, quienes según certificación médica presentaron problemas de comportamiento una vez se enteraron de la orden de traslado de su señora madre; además la demandante desde el mes de septiembre de 1989 viene recibiendo tratamiento, así como una asesoría psicológica y familiar. (fl. 119).

Para la Sala, los tratamientos médicos y psicológicos que está recibiendo su familia configuran una situación especial que requiere de toda la protección del Estado, como quiera que es latente la vulneración del derecho a la salud de la actora con la decisión del traslado, así como la formación de las menores ya que como se estableció, es necesaria la presencia de los padres e sus tratamientos médicos y psicológicos se recomienda el seguimiento permanente de su evolución.

Así las cosas, se hace evidente que la separación de la actora de su núcleo familiar, conformado por las menores, no se debe a una decisión que se desprenda de su voluntad sino que se deriva de un traslado que vulnera el derecho fundamental al trabajo y desconoce la especial protección constitucional tanto para las niñas como para la familia, consagrada en los artículos 42 y 44 de la Constitución.

El trabajo, no sólo como derecho fundamental sino también como una obligación social, goza de una especial protección del Estado que supone, necesariamente, la garantía de su realización en condiciones dignas y justas(6). Por eso, y como quiera que la facultad del ius variandi no puede ser absoluta ya que está limitada por normas constitucionales, toda alteración de las condiciones de trabajo (v. gr. un traslado) no puede desmejorar la situación familiar de la funcionaria, que en este caso se traduce en la afectación del estado de su salud y de sus hijas por el traslado ordenado por la entidad accionada.

Es de advertir que el director de la DIAN al momento de proferir la resolución acusada no tenía conocimiento de las condiciones planteadas por la demandante en el libelo introductorio, tal como lo advirtió el agente fiscal.

Ahora bien, no toda desintegración del núcleo familiar implica por sí misma la improcedencia del traslado, que sólo en aquellas circunstancias en que el acto se haya expedido de manera intempestiva afectando gravemente la unidad familiar y la salud, es procedente la nulidad de la decisión administrativa(7).

En esas condiciones el traslado que se decretó de la actora mediante el acto acusado le desmejoró sus condiciones laborales, en cuanto implica traumatismos de índole familiar y personal, que fueron debidamente acreditados en el plenario, y de contera se vería expuesta a una desorganización económica y familiar al tener que dejar su residencia habitual y someterse a gastos de arrendamiento, alimentación, vestuario y educación para sus hijas, si decide trasladarse con ellas, a la ciudad de Neiva, con menoscabo de sus derechos fundamentales, situación que hace posible la nulidad deprecada.

No habrá lugar al reconocimiento de los perjuicios materiales y morales solicitados en la demanda, pues la interesada se encontraba en la obligación de sustentar que realmente sufrió un detrimento en su patrimonio económico y emocional(8).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del artículo 2º de la Resolución 10646 del 31 de octubre de 2002, en cuanto dispuso el traslado de la señora Marina Isabel Muñoz Yi, de la división de servicio de aduanas de la Administración de Aduanas Nacionales de Barranquilla al despacho de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Neiva.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(5) Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-725-00 de 21 de junio de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(6) Artículo 25 Constitución Política: El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

(7) Sentencia de 10 de noviembre de 2010, Expediente 1561-07, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, tuvo la oportunidad de expresarse de la siguiente manera: (sic)

(8) Sentencia T-752 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. “(...) El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, es un ente de carácter nacional, cuya labor de investigación es fundamental para la seguridad nacional en sus diferentes aspectos. Es por ello, que el recurrir al principio del ius variandi, en aras de lograr un mejor nivel en la prestación de sus servicios, y ello significa, que dicho principio no puede sustentarse en la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, pues ante todo, deben primar los derechos constitucionales de los trabajadores que se ven involucrados en la decisión asumida por su empleador (...)”.