Sentencia 2003-00597/41974 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 41974

Rad.: 63001-23-31-000-2003-00597-01

Actores: ECV, JJEC y otros

Demandados: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia.

10. La Sala es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

II. Hechos probados.

11. Sea lo primero advertir que algunas piezas documentales recolectadas durante el proceso fueron aportadas en copia simple. No obstante, esta Subsección valorará los elementos que tengan dichas cualidades porque se aportaron en las oportunidades legales instituidas para tales efectos, y no fueron tachados de falsedad durante las etapas del proceso, conforme la pauta hermenéutica fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia del 28 de junio de 2013(2), acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación(3).

12. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados estos hechos relevantes:

12.1. El 19 de noviembre de 2002, la Fiscalía Tercera - unidad de vida delegada ante los juzgados penales del circuito de Armenia resolvió la situación jurídica de tres personas, entre ellos, los señores JJEC y ECV, adoptando medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra como presuntos determinadores de la dolosa comisión de un concurso material, homogéneo y simultáneo de homicidios agravados (…) del cual fueron sujetos pasivos MEDS y JJCM. Según esta decisión (fls. 44-57, c. 1), los hechos y las pruebas antecedentes eran los siguientes:

12.1.1. En la madrugada del 24 de agosto de 2002, “cuando MEDS, después de una noche de farra (sic) en la que con varios amigos se dedicó a la ingestión de bebidas alcohólicas, se aprestaba a ingresar a su residencia ubicada en el barrio (…) de Salento, Quindío, fue víctima del alevoso ataque que dos desconocidos sujetos realizaron en su contra, disparando armas de fuego contra su humanidad, al igual que contra sus acompañantes JJCM y MMEN, causando la muerte en forma instantánea a los dos primeros mientras el tercero resultó gravemente lesionado. Y consumado el criminal comportamiento, tales individuos, en compañía de otro, que ocultaban sus rostros con pasamontañas, huyeron del escenario de los hechos hacia el barrio (…) desapareciendo, entonces”.

12.1.2. En ese contexto, el ente acusador consideró que las conductas a investigar eran el homicidio de MEDS y JJCM, y la tentativa de homicidio perpetrada en contra de MMEN. Ello, a partir de las necropsias practicadas y las diligencias de inspección a los cadáveres de las mencionadas personas, según las cuales la muerte de los antes mencionados se dio por proyectiles de armas de fuego. También se consideró que los hechos eran constitutivos de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en concurso con los delitos contra la vida y la integridad personal señalados anteriormente.

12.1.3. La providencia consideró que la problemática planteada en el asunto no radicaba “tanto en la demostración material u objetiva del concurso de delitos (…) como sí en determinar quiénes fueron los autores materiales o intelectuales o los partícipes del mismo”. La dificultad fue superada, según este documento, a partir de las pesquisas hechas “por los señores investigadores adscritos a la brigada interinstitucional de homicidios a cargo de la Fiscalía Segunda de esta unidad de vida”, la cual dio como resultado que fueron tres sujetos los posibles responsables de los delitos identificados. Tras dichos informes, se relata que fueron escuchados varios testimonios, se abrió formalmente la investigación y se vinculó a la misma a tres miembros de la Policía Nacional, entre ellos ECV y JJEC.

12.1.4. Las razones para vincular a los agentes mencionados tenían como una de sus premisas que la señora DS era una persona de comportamiento “desordenado (…), grosero y antisocial” porque frecuentemente alteraba la tranquilidad de su vecindario con música a alto volumen tanto en su establecimiento de comercio como en su apartamento, ubicado en la misma edificación, y a lanzar improperios a los vecinos y policías que le exigían reducir los niveles de ruido, bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

12.1.5. Relata la providencia que una testigo narró cómo la occisa tenía repetidos problemas con la Policía, y que escuchó comentarios en donde se atribuía su homicidio a miembros de esta institución. También esta decisión señaló la declaración de otro testigo en el mismo sentido. Esto destacó la Fiscalía:

Precisamente (…) F e (…) C, si bien este último en su primigenia declaración (…) guardó silencio en punto a los problemas que conocía de ME, evidencian la actitud grosera o pendenciera de su amiga (…), incluso hacia los miembros de la Policía Nacional acantonados en aquella población, pues afirma la primera que “Ella si tenía muchos amigos y mucha gente que no la quería por el comportamiento de ella cuando se emborrachaba, ella tiraba embaces (sic)… música muy duro y hasta tarde y amanecía y seguía… la gente decía que no dejaba dormir”, amén de que al ser interrogada en torno a si aquella “tenía muchos problemas con la Policía” respondió categóricamente que “Si señor, cada rato, ella peliaba (sic) con ellos y el muchacho J el amigo de ella le gustaba buscarle problema a la Policía”, habiendo escuchado comentarios en punto que a los autores materiales de su muerte habían sido precisamente policías porque, agrega, “en alguna oportunidad me dijo que la Policía mantenía muy berraca con ella porque no les había querido dar más plata… que tenía problemas con el comandante de la Policía de Salento, y que inclusive ella lo iba hacer (sic) sacar de allí y según los comentarios de la gente es que (sic) fue la Policía quien la mató”.

El segundo (…), incluso evidenció la malquerencia del comandante de Policía de aquella población hacia su amiga ME, cuanto luego de relatar plural número de incidencias que conocía de ésta pone de manifiesto que en una de aquellas ingestas de licor “se le subieron los ánimos a ME… se cuadró un descontrol, llegó la Policía y detuvieron” algunos de sus compañeros de farra mientras él y ME “nos volamos, el comandante de Policía… le gritaba la gente que la cogiéramos, yo le dije que nos cogiera él si era capaz, nos volamos, al otro día me dijo:; Hijueputica (sic) te voy a dañar toda la hoja de vida por altanero”… ME le hizo el reclamo, el tipo C le dijo que no se metiera que ella era una putica (sic), una mula, que iba a los Estados Unidos era a llevar droga, ella le dijo que cómo decía eso, que si tenía problemas de eso…” llegando incluso a imponerle presentaciones ante el Comando de Policía donde ésta acudía para hablar con él (…) así como les contó de llamadas telefónicas donde la amenazaban de muerte pero insistía en que no abandonaría tal población y “en esa semana pasamos frente a la Posada del Café de donde salían (…), el comandante C y ME (sic)… en esas me dijo que esos hijueputas (sic) eran los que le iban a hacer la vuelta” y, en fin, relata un sin número de incidencias que ponen en evidencia la malquerencia no sólo de la Policía sino de algunas personas hacia ME sino también posteriores circunstancias “sospechosas” según se infiere de su deponencia (sic), acerca del comportamiento policial, más a ciencia cierta no aporta ningún dato significativo en punto a quiénes fueron los autores materiales de su homicidio.

12.1.6. Una vez sustentado que el delito había sido perpetrado por agentes de Policía, la Fiscalía indicó que otros dos testimonios identificaron a los agentes C V y EC luego de haberse cometido los delitos. En extenso, esto expuso la providencia:

2.6. De dónde, pues, surge la incriminación del trío de policiales primigeniamente citados?

2.6.1. (…) H (…) expresó que S le preguntó si era cierto que tenía un familiar que trabajaba en la Sijín y como quiera que allí, en Salento, se encontraba su hermano (…) adelantando la investigación policial respectiva, le puso en contacto afirmando S que tenía importante información acerca de la muerte de “la modelo”, como así se conocía a ME en aquella localidad, afirmando que aquella madrugada y luego de escuchar los disparos y al salir de su residencia había visto un vehículo estacionado, con tres policías adentro, y al cual subieron dos individuos que al parecer eran igualmente policías, aunque vestidos de pantalonetas.

2.6.2. Fue esa la razón para escuchar el testimonio de (…) S (…), quien afirmó que ciertamente aquella madrugada “… cuando salí a la esquina de mi casa luego de escuchar los disparos… caminé hasta la esquina de la cuadra, metido en la calle al fondo, había un carro azul claro y los números de la placa es ###, no vi las letras de esa placa, habían tres clientes subidos entre el carro y estaban uniformados de verde, o sea que eran policías, en esas llegaron dos personas de la parte de atrás… uno era flaco y alto, con pantaloneta, camisa de esqueleto y a pie limpio; el otro gordo y bajito, camiseta negra y en botas y sudadera de colegio de color azul, se subieron al carro… encendieron el carro para arrancar… yo me entré para la casa… no podía quedarme ahí para que vieran y me dieran… al el (sic) otro día que me levanté por la mañana y me di cuenta de lo que había pasado con la muerte de estas dos personas”, agregando no haber visto antes aquel automotor en Salento, al igual que escuchó comentarios en punto a que los autores de tales homicidios habían sido policías.

Más en ampliación de su declaración (…) reiterando lo anterior puntualizó, de la misma manera y no sin antes advertir que en su primera intervención para el proceso guardó silencio por miedo, lo siguiente:

“La verdad de todo es esta, yo escuché los tiros a la una y cuarenta de la mañana, cuando salí a la esquina, al fondo vi un carro estacionado, era un carro de color azul con placa ### y las letras son (…), dentro del carro habían tres policías porque estaban uniformados, el carro me quedaba de frente y pude verlos… luego vi llegar las dos personas, uno en camiseta de esqueleto color blanca, con pantaloneta y sin zapatos, cuando iba llegando al carro se quitó un pasamontañas que vi de color verde; el otro iba de sudadera pero solo hasta la rodilla le daba, era azul como de colegio, camiseta negra… pasamontañas del miso (sic) color… tenía botas media caña de caucho; a ninguno de los dos les vi armas… se subieron a la parte de atrás del carro, el que iba de camiseta negra es el policía de apellido E y el otro flaco, blanco, de la camiseta de esquelto (sic) blanca, es el policía de apellido R… ese carro arrancó y bajaron hasta la esquina y voltiaron (sic) para el centro…”

2.6.3. La versión del deponente en cita a fe (sic) que resultaría dubitable si no fuera porque otros elementos de juicio concurren a demostrar la veracidad de su dicho y que, en tal virtud, examinado a la luz de las reglas de la sana crítica del testimonio ciertamente afianza su confiabilidad en punto al señalamiento claro y preciso que de los referidos policiales hace como los posibles autores del concurso de homicidios del que dan cuentas (sic) diligencias, porque, obsérvese, desde la génesis misma de la investigación surgió la especie de que los autores materiales de los hechos habían sido policías.

Precisamente el testimonio jurado de (…) O (…) viene a consolidar las afirmaciones de S (…), cuando con gran dosis de valor civil, de entereza moral y de manera responsiva, esto es, como debe rendirlo una persona cuerda y honesta, Expresó que aquella madrugada, y específicamente a eso de las 01:50, se encontraba viendo televisión y al escuchar gran cantidad de disparos “en la parte de arriba sector del matadero” —de allí la ciencia de su dicho— se levantó y salió al patio de su residencia observando “… tres señores que se estaban como sacudiendo los pies, miraban para todos los lados, trataban de resguardarse en la parte vacía de la última casa, pero resulta que la bombilla de alumbrado público les quedaba bien de frente, la casa mía tiene mucho espacio al interior ye (sic) estaba oscuro el patio, por eso yo estaba ahí mirando todo pero no me estaban viendo estos señores porque no había bombilla prendida”, personas estas que describe como uno alto, corpulento, de brazos gruesos, moreno, vestido de pantalón “jeen” oscuro pero recortado y con flecos, camisa blanca sin mangas, tenis oscuros y el cual tenía puesto un pasamontañas de color negro y quien acomodaba algo en su cinto; el segundo de aproximadamente 1.69 mts de estatura, piel blanca y quien usaba una pantaloneta azul “no tan oscura”, camiseta de manga como gris y el cual “me pareció que estaba sin zapatos” y el cual usaba un pasamontañas de color verde; y el tercero, un poco más bajo que el segundo, acuerpado, tenía pantaloneta azul oscura y camiseta blanca de mangas y con tenis, quien cubría su rostro con un pasamontañas de color negro, amén de agregar, textualmente, lo siguiente:

“… un hecho que me llamó la atención, fue que el segundo descrito y que dije era como de mi estura (sic) y con pasamontañas verde, se subió el pasamontañas hasta la frente y el alto le pasó como un pañuelo para que se secara, se limpiaba muy ligeramente la cara, luego dieron unos pasos hacia el frente como si se fueran a venir hacia donde yo estaba, pero pararon se empezó a sentir la gente que hablaba… en esas me entré para la casa y no supe qué rumbo tomaron aunque presumo que se devolvieron… PREGUNTADA: Estas tres personas… son conocidas para usted? CONTESTÓ: el señor que se subió el pasamontañas hasta la frente, es el sargento de la Policía de Salento que ya se fue de ahí, ya lo trasladaron, y escucho que lo llaman como C; los otros dos por sus cuerpos si les encuentro parecido con otros dos agentes de Salento, el más bajito lo he visto manejando el carro de la Policía y lo he visto jugando con la camiseta número 10 del equipo de microfútbol que la Policía tiene; el alto por su físico también es un agente de la Policía porque va mucho al coliseo a ver jugar a sus compañeros y lo he visto de civil y de verdad se me parece mucho… pero al único que realmente podría reconocer es al que se subió el pasamontañas…”.

Y explica que en razón de haber creído que “se había medido (sic) la guerrilla al pueblo” acudió al aposento de su señora madre para cerciorarse que su puerta estuviera bien asegurada, siendo así como pudo ver a aquellas personas que “pasaron si acaso dos minutos después de los disparos” y de quienes estuvo pendiente unos tres minutos y los observó a menos de una cuadra de distancia. De la misma manera también trae a colación los comentarios que se tejían en aquel pueblo, acerca de que habían sido policías quienes mataron a ME y que habían corrido hacia el barrio “F” donde les estaba esperando un vehículo, amén de terminar diciendo que “estuve pensando en decir que a ninguno de los tres le vi la cara, pero me pareció que no era leal de mi parte, por eso estoy diciendo la verdad” amén de que las condiciones de visibilidad fueron adecuadas porque había buena luz, “la luz de la lámpara les daba prácticamente de frente” (negrillas y subrayas originales del texto).

12.1.7. De este modo, el análisis de la Fiscalía le confirió plena credibilidad a la versión de los testigos S y O, no sólo a partir de sus propios dichos sino porque de acuerdo con otros dos testimonios practicados, las descripciones antropomórficas de las personas con pasamontañas era coincidente. Así mismo, destaca la versión de un policial que luego de oír los disparos en la zona, dijo haber salido a verificar lo ocurrido, y en el camino se vio al “comandante C (…) caminando por el sector de la bomba de gasolina, caminando y despreocupado, pero venía en pantaloneta y buso (sic) o camisa”.

12.1.8. De otra parte, descartó los testimonios de otros agentes de Policía dado que, en opinión de la entidad instructora, dichos miembros del cuerpo policial mostraron “su afán por evadir cualquier compromiso en torno a las reales actividades desplegadas” en el momento de los hechos, y al manifestar su desconocimiento sobre quién realizó las anotaciones en la minuta de guardia le generaron a la Fiscalía dudas sobre la veracidad de estas versiones, evidenciando así “el afán de ocultar la verdad que el real desempeño de las funciones policiales que a cada uno de ellos correspondía”.

12.1.9. Relata que en las indagatorias rendidas ante ese despacho, los procesados EC y CV se declararon inocentes, refirieron no haber tenido enemistad con la occisa DS, y negaron haberle solicitado dineros. La Fiscalía consideró que la coincidencia de estas versiones se debía a la indudable “solidaridad” que les asistía a los encausados, y señaló cómo en su parecer no responden coherentemente ante las serias acusaciones que se les hacen, ni logran explicar “las contradictorias anotaciones que existen en la minuta de guardia para las fechas del 23 y 24 de agosto último”.

12.1.10. Por lo anterior, la Fiscalía encontró configurada la presunta responsabilidad penal de los agentes CV y EC, y afirmó que fue superada “con creces” la exigencia procedimental para decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva a partir de los dos “atendibles y fiables testimonios” de S y O. Además, dijo que no había explicación lógica que respondiera por qué los mencionados, el día de los hechos, vistieron con pantalonetas y portando pasamontañas; tampoco consideró verídica la negación de la enemistad con la mujer muerta en los hechos, con fundamento en otros testimonios que sostuvieron lo contrario.

12.2. El 10 de enero de 2003, la Fiscalía que adoptó la medida de detención preventiva negó la solicitud de revocatoria de su decisión inicial, elevada por los apoderados de dos de los encartados en el proceso penal, entre ellos, JJEC. Sin embargo, en esta oportunidad decidió revocar la medida de aseguramiento impuesta en contra de ECV (fls. 58-68, c. 1).

12.2.1. Los defensores plantearon que los testimonios de cargo, valorados por la Fiscalía como veraces, debían ser desvirtuados porque con posterioridad a la decisión en donde se privó de la libertad a los procesados se recaudaron nuevos elementos de prueba que derrumbaron los dichos de los declarantes. Concretamente, afirmaron que las características físicas de los supuestos responsables, descritas por los testigos, no coincidían con las de los endilgados, que según la inspección judicial practicada sobre el sitio del homicidio existieron serias contradicciones entre esta y las afirmaciones de S y de O, que era imposible que desde la ubicación en donde dijo estar O pudiera reconocer a los agentes C y E, y que ningún vehículo ubicado en la zona corresponde a las placas suministradas por S.

12.2.2. La Fiscalía entonces, recibió nuevamente la versión bajo la gravedad de juramento del testigo S quien dijo haber visto desde su vivienda, ubicada en la misma calle en donde residía la señora DS, a dos personas cuyo rostro estaba cubierto por un pasamontañas, sin embargo, cuando fue indagado sobre si las personas a las que vio tenían la misma contextura física que la de EC y JJE respondió: “en resumidas cuentas que se me parecieran a ellos dos no”.

12.2.3. Sin embargo, consideró que si bien los dichos de los testigos “no incriminan a los ahora detenidos, tampoco lo exoneran de responsabilidad puesto que (…) no observaron sus rostros y por tanto desconocen de qué personas se trataba”, y el hecho de que S haya negado que no eran físicamente similares los sujetos que dijo ver con los encartados no significaba por sí solo el levantamiento de la medida “máxime cuando al inicio de su relato refiere que observó a los individuos solamente de espaldas y de la cintura para arriba”. Así las cosas, para la Fiscalía en ese momento, teniendo en cuenta los testimonios, no se habían “desvirtuado los fundamentos que se tuvieron en cuenta para imponer la medida de aseguramiento”. También, en relación con la versión del testigo S, agregó:

Cuestionan los señores defensores la credibilidad de este testimonio por cuanto el deponente no se hizo presente a la diligencia de inspección judicial programada por el despacho sin embargo consideramos que esa situación de por sí no amerita en este momento procesal restar credibilidad a sus afirmaciones, cuando desde su primera intervención y aún antes de comparecer a la Fiscalía, había dado a conocer en forma coherente los hechos que presenció. Efectivamente, tal como ya quedó expuesto, fue una hermana de la ofendida en declaración rendida dos semanas después del alevoso ataque, quien informó lo conocido por el testigo, que realmente al comparecer ante el despacho ratificó haber observado seguido a los impactos, cuando dos individuos abordaban de forma presurosa un automotor que los esperaba, los cuales salieron de un lote que coincide con un trayecto a seguir para llegar hasta el barrio teatro de los acontecimientos. En realidad S (…) no presenció el momento mismo del homicidio, pero en concordancia con los testimonios de quienes si estaban en ese lugar ninguna duda queda de que se trata de las mismas personas, pues emprendieron la huida en esa dirección y su descripción en cuanto a calidad de vestuario, contextura y color, coincide con lo ya conocido por las autoridades, inclusive en detalles relevantes como lo son el testimonio de la señora (…) F, quien refiere haberse percatado de la falta de calzado de uno de los agresores lo que igualmente es descrito por este testigo, el vestir prendas hasta la rodilla, por tanto coincidiendo en esas circunstancias con otros testigos del proceso, no existe razón a esta altura de la investigación para predicar que miente sobre la identidad de los sujetos, hallándose razonable el silencio inicial por temor a represalias que muy seguramente fue superado ante el interés que muchos ciudadanos mostraron en colaborar con el esclarecimiento de los hechos.

Y es que además no podemos pasar por alto que en su primera intervención, el testigo describe el vehículo en su color y número de placas, el que efectivamente coincide con el de propiedad de uno de los procesados, concretamente, JH (sic) EC.

12.2.4. En relación con los señalamientos directos hechos en el testimonio de O en contra del agente ECV, la Fiscalía encontró que dicha versión “perdió credibilidad con la diligencia de inspección judicial practicada”. La entidad instructora describió cómo, en la mencionada inspección, los investigadores se ubicaron en el mismo lugar en donde este testigo dijo haber visto a las personas encapuchadas, encontrando que la distancia entre ambos puntos era “de ochenta metros inicialmente y sesenta y un metros cuando caminaron”. Ello desvirtuó el único señalamiento referente al procesado CV:

… pues las condiciones en que realmente percibió los hechos narrados y por las cuales se le dio credibilidad, cercanía y luminosidad para una clara identificación certera, no eran tales, por el contrario quedó claramente demostrado que desde su ubicación y hasta el supuesto lugar por ella misma señalado a donde llegaron los agresores no tenía capacidad física de identificarlos.

12.3. Mediante Resolución 00125 del 4 de febrero de 2003, el director general de la Policía Nacional dispuso suspender del ejercicio de sus funciones y atribuciones al intendente ECV y al agente JJEC (fls. 83-84, c. 1), con motivo de su sindicación por los delitos de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego. Allí mismo, ordenó que “a partir del 19 de noviembre de 2002, fecha en que les fue proferida la medida de aseguramiento de detención preventiva, proceda retener al intendente ECV, y agentes (…) y JJO (sic) C el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico que mensualmente devengan, durante el tiempo en que permanezcan suspendidos”.

12.4. El 14 de febrero de 2003, la Fiscalía Tercera de unidad de vida delegada ante los jueces penales del circuito revocó la medida de aseguramiento en contra de JJEC (fls. 48-54, c. 3) teniendo en cuenta que el testigo S se retractó de sus dichos en diligencia practicada el 10 de febrero del mismo año, alegando que lo dicho por él era “un montaje”, porque en realidad no se había percatado de la situación debido a que no despertó de su cama en la noche de los hechos, y que unas personas le proporcionaron un papel en donde le “dijeron que tenía que decir” en su declaración. Para la Fiscalía, dicha circunstancia generó que se desvirtuara la incriminación inicialmente efectuada en contra del agente EC, y con ello, las razones para mantenerlo privado de la libertad.

12.5. La Resolución 00451 del 13 de marzo de 2003 de la Policía Nacional (fls. 85-86, c. 1) restableció en el ejercicio de sus funciones y atribuciones al intendente ECV y JJEC, considerando que la Fiscalía revocó las medidas de aseguramiento que pesaban en su contra. En sus considerandos, además de anotar la decisión de suspensión antecedente (párr. 12.3.) y el levantamiento de la medida de aseguramiento, la Policía invocó el artículo 51 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, del cual señala que su contenido normativo es el de “restablecer en el ejercicio de funciones y atribuciones a los referidos uniformados, sin la devolución de los haberes retenidos por no estar resuelta su situación jurídica en forma definitiva”. Asimismo, estableció lo siguiente:

Disponer que la Tesorería General de la Policía Nacional, se abstenga de devolver los haberes retenidos a los citados uniformados, desde el 19 de noviembre de 2002, fecha fiscal de la suspensión, hasta el 9 de enero de 2003 para el intendente ECV y hasta el 13 de febrero de 2003, para los agentes (…) y JJO (sic) C, teniendo en cuenta que al día siguiente les fue revocada la medida de aseguramiento, como consecuencia, proceder a cancelar el dinero restante.

12.6. Mediante decisión nº 50934 del 12 de mayo de 2003, la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior del Quindío precluyó la investigación penal en contra de JJEC y ECV (fls. 70-81, c. 1).

12.6.1. En esta providencia fueron relacionadas con un mayor nivel de detalle las piezas procesales recaudadas hasta ese punto de la investigación, entre ellas las indagatorias rendidas por los agentes C y E, y los testimonios de los señores F, O y S. Nuevamente, por su importancia para este asunto, se cita en toda su extensión:

(…) F (…) expone que (…) se adelant[ó] en automóvil hasta la residencia de ME, y al llegar (…) allí y disponerse a abrir la puerta apareció un individuo y le disparó y de atrás del carro salió otro individuo y también le disparó, cayendo aquella al suelo, y cuando se acercó J lo mismo que M, también le dispararon a ese, y cuando ambos quedaron en el suelo, los dos sujetos abandonaron el sitio y se dirigieron por el parque infantil. Los agresores usaban pasamontañas, pantaloneta e iban a pie limpio. No tuvo conocimiento de amenazas en relación con las víctimas. Que según los comentarios de la gente, la Policía le dio muerte a aquellos.

(…) S (…) indicó que la madrugada de hechos (sic), luego de escuchar unos disparos, salió de su morada, y desde una esquina observó un vehículo color azul claro placas ### sin reseñar las letras de la misma, y en su interior vio a tres personas uniformadas de verde, osea (sic) que eran policías, y en esas llegaron allí dos personas que venían de la parte posteriori (sic) de un lote del municipio, a quienes identificó a uno como flaco y alto, con pantaloneta, camisa esqueleto y a pie limpio; y, el otro, era gordo y bajito en camiseta negra y en botas, y sudadera de colegio de color azul, y se subieron al vehículo, entrándose a su residencia sin volver a saber nada de esos ocupante (sic) “pues no quede… y no podía quedarme ahí para que me vieran y me dieran”. Al otro día se enteró de la muerte de los hoy occisos materia de esta investigación. No identificó físicamente a ninguno de los ocupantes de tal automotor.

S (…) amplió su testimonio, para precisar las letras de la placa del automotor como XXX 915, así como dos de sus ocupantes como policías de apellidos E y R, quienes abordaron dicho vehículo, señalándolos como quienes vestían las indumentarias que utilizaban quienes dieron muerte a las víctimas.

(…) O (…), vio a tres encapuchados desde el patio posterior de su residencia, resguardados en la esquina de una casa vecina a la suya. Los describió en sus indumentarias, vistiendo uno de pantalón jean oscuro pero recortado y con flecos, camisa blanca sin mangas, tenis oscuros, con pasamontañas negro, alto, corpulento, brazos gruesos y moreno; al otro tenía pantaloneta azul no tan oscura, camiseta de manga como gris y le pareció que estaba sin zapatos, con pasamontañas verde, de 1,69 de estatura, piel blanca; y, un tercero tenía pantaloneta azul oscura y camiseta blanca de mangas y con tenis, con pasamontañas negro, más bajo que el anterior acuerpado; y a uno que se subió el pasamontañas para secarse el rostro, lo identificó como el comandante del puesto de Policía de Salento de apellido C, mientras que a los otros dos, por sus formas corporales, uno se le pareció al conductor de la patrulla de Policía de dicha población y que juega en un equipo de microfútbol de la institución con el número diez, y el otro se le pareció a otro policial que va a ver jugar a sus compañeros. Señala que no observó vehículo alguno estacionado cerca de su residencia, porque no salió de allí para nada.

(…) En su indagatoria ECV (…) afirma que un poco antes de las dos de la madrugada estando en su casa de habitación, recibió una llamada del comandante de guardia (…) informándolo del homicidio de MEDS, dando de inmediato instrucciones por radio a los agentes (…), (…) y (…) para que se presentaran en el lugar del suceso; luego de lo cual salió de su casa, y se presentó en la Estación de Policía y se puso al frente de la situación, estando allí, a su llegada los agentes (…), (…) y E. Seguidamente salió para el hospital y se encontró con el agente (…), donde encontró los cuerpos sin vida de las víctimas, comunicando a la brigada de homicidios para los efectos de las diligencias de los levantamientos de los cadáveres.

Cumplido lo anterior se regresó a su morada porque tenía que recibir turno a tempranas horas del día, recibiendo órdenes del coronel (…) de no dejar entrar a nadie a la casa de la occisa. Al medio día apareció un extranjero de nombre (…), con agentes de la Sijín de Bogotá, quienes ingresaron al segundo piso de la vivienda con tres familiares de aquella, de donde sacaron y se llevaron una computadora y una caja fuerte, desconociendo sus contenidos, lo mismo si levantaron o no acta de ello, pues se trataba de la escena del crimen y debió levantarse acta de inspección judicial. Allí se encontraba el comandante de Policía del Departamento Quindío.

Señala entonces que dos encapuchados fueron los autores, pero no sabe quiénes son. Que un aseador le entregó dos capuchas, una negra y otra azul, que se había encontrado, lo cual presenció el escolta del alcalde, y a este se las mostró, haciendo de ello un informe que envió a la Sijín. En relación con la occisa menciona que por su comportamiento se le llamaba la atención por quejas de los vecinos, con quienes tenía problemas por su mala conducta social, pero con quien no tuvo conflictos desde el punto de vista personal, ni la agravió, ni insultó o cosa por el estilo.

Contradice el registro de la minuta de haber llegado a las 01:45 a la Estación de Policía, sosteniendo que lo hizo a eso de las 2 a.m., y previo a llegar se encontró con una hermana de la occisa y su esposo; afirmando que regresó al comando un poco antes de las 05:20, con E, y tras suyo fueron llegando (…) que estaba en el hospital, pues (…) se encontraba en la Estación. No estuvo en el lugar de los hechos; el agente (…) estaba de centinela, por órdenes superiores le tocó irse al lugar de los sucesos, pero no se vio con él, contradiciendo así a aquel, quien al parecer, fue presionado para que declarara conforme lo hizo respecto de él, pues se oyó comentar, rumores en la Sijín, que lo iban a extraditar por estos hechos.

Que (…) el comandante de la Policía del Depto. Quindío lo interrogó por su conducta y el manejo de la Estación de Policía de Salento. Sostiene que el vehículo XXX ### estuvo estacionado en las adyacencias del comando policial de Salento. Que es un absurdo afirmar que los autores de los hechos criminosos escaparon en el vehículo. Que la imputación a él específicamente hecha de habérsele visto el rostro luego de subirse el pasamontañas de color verde, pasados los hechos criminosos, es un montaje, que es un absurdo, que quien afirma ello es por coacción o porque le pagaron, y no se ajusta a la realidad; todo es mentira, negando el hecho concreto del abordaje al carro (…) por (…) y E. En conclusión se muestra ajeno a la comisión delictiva.

(…) La inspección judicial en el lugar de los sucesos (…) arrojó resultados negativos por razón de las distancias y la visibilidad de los testigo (sic) (…) O y (…) S (…), con respecto a los sitios que ocupaban la madrugada del acontecer luego de su ocurrencia, en torno a lo que dijeron haber visto, se estableció que era imposible identificar las personas a las cuales se refirieron en sus testimonios.

Los dictámenes de balística (…) que confrontaron los proyectiles recuperados en los cuerpos de las víctimas que los registraron, arrojaron resultados negativos en relación con las armas con las que fueron examinados, porque unos no presentaban en sus cuerpos señales identificativas para efectuar cotejos; y otro, porque concretamente no fue disparado por alguna (sic) de dichos artefactos.

12.6.2. Además, esta instancia de la Fiscalía describió que, posteriormente, el testigo S:

… se retractó de todo lo dicho, diciendo que se trataba de un montaje porque en realidad no escuchó disparos ya que se encontraba durmiendo en su casa sin despertarse, y que por tanto no vio carro alguno; enterándose de los sucesos al día siguiente. Que tampoco le ha hecho comentarios de ninguna especie (…) acera del recorrido de la patrulla policial antes de los disparos y luego de estos, ni de haber recogido a tres personas. Dice no haber afirmado en la Fiscalía de los tres uniformados de verde ocupantes del vehículo, que esto se lo agregaron ahí en su declaración. Y que lo demás que declaró allí, fue porque así decía en el papel que le dieron, para que dijera eso, documento que le entregaron en el HM de Armenia, donde lo llevaron antes de presentarse a la Fiscalía por dos presuntos agentes de la DEA. No supo si en el HM le grabaron o no la conversación que sostuvo allí con ellos.

12.6.3. Aunque admitió la antijuridicidad de la conducta homicida y lesiva investigada, esta dependencia de la Fiscalía describió cómo mientras la pesquisa avanzaba en dirección a develar el tiempo, modo y lugar de los hechos, también se iba “desbertebrando (sic) la inferida responsabilidad penal de los presuntos autores”. Así, refirió la manera como la inspección judicial redujo la credibilidad de los testigos “para controvertir y dejar en evidencia que no fue responsiva, ni coherente, ni ecuánime, y más bien alejada de la realidad procesal vivida la madrugada del insuceso (sic)”, y también como la irregularidad en las anotaciones del libro de minutas fue intrascendente, añadiendo al derrumbe de la hipótesis inculpatoria la retractación del testigo S, del cual “se explica por qué (…) no estuvo presente para el desarrollo de la puntual inspección judicial en el lugar de los hechos; hizo variar sustancialmente el modo como los coautores abandonaron el área de la comisión delictiva, así como de manera esencial modificó las condiciones que sustentaban la prueba incriminadora”. Igualmente, dijo que lo atestado por O “se revuelve y pervierte en el remolino de su fantasía cuando dio rienda suelta a su imaginación para sugerir sutilmente, sin razón en la ciencia de sus dichos, a unos supuestos autores de los reatos investigados”.

12.6.4. Por lo anterior, la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Quindío resolvió precluir la investigación y declarar extinta la acción penal en contra de ECV y JJEC, e igualmente ordenó compulsar copias para que se adelante la investigación del testigo S por la conducta de falso testimonio. Esta decisión fue notificada a los sindicados y cobró firmeza el 20 de mayo de 2003 (f. 79, c. 3).

12.7. La Fiscalía Tercera Seccional de Armenia certificó (fl. 288, c. 1) que el señor ECV permaneció privado de su libertad entre el 7 de noviembre de 2002 y el 10 de enero de 2003, mientras que JJEC fue cobijado con la medida restrictiva de su libertad entre el 7 de noviembre de 2002 y el 14 de febrero de 2003.

III. Problema jurídico.

13. Corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se reúnen todos los elementos para declarar que la Nación — Rama Judicial — Fiscalía General de la Nación es responsable por la privación padecida por ECV y JJEC? Y específicamente, en relación con los argumentos de defensa presentados por la Fiscalía, y los razonamientos presentados por el agente del Ministerio Público, es necesario preguntar: ¿Cuál es el régimen de responsabilidad aplicable en este asunto?, ¿Se produjo alguna causal de exoneración de responsabilidad en el presente caso, particularmente, la del hecho de un tercero?

IV. Aspecto procesal previo: legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Rama Judicial.

14. A propósito de la excepción planteada por la Nación - Rama Judicial es necesario reiterar que si bien, en términos generales, la legitimación en la causa se refiere a “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial (…)(4)”, esta corporación ha señalado que es posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(5).

14.1. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que “quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda”(6).

14.2. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de:

(…) una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada(7).

14.3. Por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación realde la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza(8), pues bien puede suceder que una persona, natural o jurídica, esté legitimada en la causa de hecho por ser parte dentro del proceso, pero carezca de legitimación en la causa material debido a que no es titular de los derechos cuya vulneración alega o a que ninguna actuación o conducta suya guarda relación o conexión con los hechos que motivan el litigio. En estos eventos, las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores(9).

14.4. En este caso, la persona jurídica demandada es una sola, pues aunque se integró el contradictorio con diferentes entidades como fueron la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, ambas hacen parte de la misma persona de derecho público, a saber, la Nación. Por lo tanto, si bien la Rama Judicial no tuvo incidencia en la privación de la libertad o no generó una prolongación de la situación objeto de la pretensión de reparación, al tratarse de la misma persona jurídica la excepción de falta de legitimación en la causa es improcedente.

V. Análisis de la Sala.

15. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su principal fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política que indica que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

15.1. En este orden de ideas, como elemento primordial del juicio de responsabilidad, en este caso el daño es la privación de su libertad, respecto del cual, ha dicho la jurisprudencia de la Sala(10):

El artículo 28 de la Constitución Política, siguiendo las directrices de los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia(11), consagra el derecho a la libertad como un derecho fundamental de las personas, razón por la cual sólo puede ser limitado “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”, ya que tal afectación de un bien tan preciado para las personas, sólo se justifica en la medida en que sea necesario para garantizar un bien mayor, de interés general, como es la debida aplicación de la ley penal, la cual establecerá los requisitos para que sean procedentes las medidas privativas de la libertad, bien sea en forma preventiva o como mecanismo sancionatorio.

15.2. En el caso bajo juicio, está demostrado (párr. 12.5.) que los señores ECV y JJEC fueron privados de su libertad a órdenes de la Fiscalía instructora del proceso penal, en una causa iniciada por el homicidio de dos personas y la tentativa de homicidio padecida por otra, así como por porte ilegal de armas, desde el 7 de noviembre de 2002. El daño irrogado tuvo una prolongación distinta en cada caso, pues mientras que CV fue liberado dos meses y tres días después de su captura, el 10 de enero de 2003, el demandante EC recobró su libertad tres meses y cuatro días tras su retención, el 14 de febrero de 2003.

16. En torno a la imputación del daño es pertinente señalar que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(12).

16.1. De esta manera, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarden semejanzas entre sí tienen que resolverse de la misma forma, puesto que, se insiste, el juez puede, en cada caso concreto, considerar válidamente que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

16.2. Con todo, esta corporación ha sostenido que el régimen aplicable a los eventos en los que se impute responsabilidad al Estado por hechos de privación injusta de la libertad cometidos luego de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996(13) —tal como sucede en este caso por cuanto la medida de aseguramiento se impuso el 19 de noviembre de 2002— el Consejo de Estado ha señalado que no es necesario que se configure una actuación abiertamente arbitraria, ilegal o carente de justificación, para que surja a cargo del Estado la obligación de reparar.

16.3. Así, si bien es cierto que la Sentencia C-037 de 1996 la Corte Constitucional señaló que el término “injustamente” contenido en el artículo 68 de la citada ley hacía referencia a “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, esta corporación entendió que lo dicho por la Corte no podía interpretarse en el sentido de que la norma estatutaria restringía el ámbito de posibilidades dentro de los cuales se puede declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de la detención ordenada dentro de un proceso penal a los eventos en los cuales se acredite una falla del servicio imputable a la administración de justicia:

Teniendo en cuenta el criterio expuesto, la Sala concluyó, en la precitada sentencia, que para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 ibídem, de acuerdo con el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”, norma que no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la administración de justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de “daño antijurídico” en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal —siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública—.

No es viable, en consecuencia, considerar que un precepto contenido en una ley estatutaria pudiera restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Constitución. Al remarcarlo así, la propia Corte Constitucional no hace otra cosa que señalar que, más allá de las previsiones contenidas en la comentada Ley 270 de 1996, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, mas no limitados, por una norma infraconstitucional. El anterior aserto encuentra refuerzo adicional en lo dispuesto por el artículo 69 de la ley estatutaria de la administración de justicia, el cual, desarrollando el querer del plurimencionado artículo 90 constitucional, amplía el plexo de hipótesis en las cuales puede declararse la responsabilidad del Estado derivada de la función de administración de justicia, al estatuir que “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación(14).

16.4. Como resultado de lo anterior, la Sala indicó que al disponer que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, incluso después del pronunciamiento de la Corte Constitucional, no excluye la posibilidad de que el Estado sea obligado a reparar en otros casos en los cuales la privación de la libertad deviene del ejercicio legítimo de la actividad judicial, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

16.5. Conforme a esta interpretación, debe entenderse que la regulación contenida en la ley estatutaria de administración de justicia no restringió los supuestos bajo los cuales es posible declarar la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad a aquellos casos en que la absolución del sindicado, bien sea por sentencia absolutoria, cesación de procedimiento o resolución de preclusión, sea el resultado de falencias en el desarrollo de la labor investigativa o probatoria del Estado, o que la medida restrictiva de la libertad se cumpla sin el lleno de los requisitos legales.

16.6. Al contrario, las hipótesis de responsabilidad objetiva desarrolladas por el Consejo de Estado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996 conservan su aplicabilidad para resolver casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que se imputa responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Estas hipótesis son las consagradas en el artículo 414 del derogado Decreto 2700 de 1991 —el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible(15)—, y otras a partir de las cuales también puede predicarse la antijuridicidad del daño, como cuando la absolución se produce en aplicación del principio in dubio pro reo(16).

17. En el caso concreto, al margen de que haya sido un hecho indubitado el homicidio de MEDS y JJCM, así como las lesiones ocasionadas a MMEN, luego de la investigación adelantada por el ente acusador se evidenció que los señores ECV y JJEC no cometieron estos delitos, y que los elementos probatorios que los incriminaban no merecían la credibilidad inicialmente conferida para mantenerlos privados de su libertad.

18. Estos aspectos, que han sido expuestos en el presente asunto, inciden directamente en dos de los temas que mayor discusión tuvieron durante el trámite de este proceso contencioso administrativo: (i) en el título de imputación jurídica del daño a Fiscalía General de la Nación, considerando la valoración de las pruebas estimadas por el ente demandado para decretar la medida restrictiva de la libertad y; (ii) la influencia que en el análisis de la Fiscalía sobre los elementos obrantes en la investigación tuvo la actuación de un testigo falso, que indujo en error a la entidad y que da lugar a que en el presente caso se configure el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad, como lo plantearon en su momento la misma Fiscalía y el agente del Ministerio Público.

19. Aunque, desde la óptica de la responsabilidad objetiva, como los sindicados fueron liberados y absueltos por no haber cometido los ilícitos investigados, hace que la privación de la libertad por ellos padecida devenga en injusta, la Sala debe constatar si existe en realidad una falla del servicio, que es en realidad lo que quiso destacar el tribunal en primera instancia (párr. 6.1.), determinando que desde un inicio, las premisas fácticas de la investigación penal no fueron lo suficientemente convincentes para indicar, de forma clara, que ECV y JJEC tuvieran algún grado de participación en los delitos que a ellos le fueron endilgados.

19.1. Nótese que en tanto las pruebas recaudadas, en especial la necropsia y las fotografías del lugar en donde ocurrieron los homicidios de DS y CM, y las lesiones infundidas a EN, no daban cuenta de quién o quiénes eran los autores o partícipes de los delitos, la Fiscalía acudió primordialmente al medio de prueba testimonial para construir, a partir de las múltiples versiones tomadas, la motivación de las medidas restrictivas impuestas a los sindicados CV y EC. El acudir a la percepción de terceras personas sobre un hecho que, en su mayoría, no presenciaron, aunque permitido por los principios de libertad probatoria y libre apreciación de la prueba, conminaba al fiscal instructor de la causa a valorar de forma conjunta, crítica y rigurosa estos medios informativos, como se lo mandaba la entonces vigente Ley 600 de 2000(17), más aun si lo que pretendía era motivar una detención preventiva.

19.2. Dada su relación intrínseca con el derecho fundamental a la libertad, la procedencia de la detención preventiva es estrictamente excepcional, debe estar ajustada a la legalidad, y precedida de un examen de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad, criterios que han sido desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así:

La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática(18).

19.3. En otro pronunciamiento, en donde se reiteró lo recién citado, el mismo tribunal manifestó lo siguiente:

En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia(19). De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención(20).

19.4. En el ámbito interno, al examinar la constitucionalidad de las normas que a lo largo de la historia legislativa colombiana han regulado la detención preventiva, entre ellos los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 aplicables a este asunto, la Corte Constitucional ha manifestado el carácter preventivo de esta medida, su sujeción a las finalidades previstas por la Constitución, a los parámetros formales y sustanciales impuestos por la ley, resaltando particularmente su índole excepcional según el cual tal decisión debe encontrarse “precedida del análisis estricto y de la evaluación seria y ponderada de las circunstancias involucradas en el caso concreto, ya que la remisión que la Constitución hace a los supuestos de restricción del derecho regulados legalmente no supone que los encargados de aplicarlos gocen de un pleno arbitrio al momento de apreciar si se justifica o no afectar la libertad”(21).

19.5. Justamente, las limitaciones legales que el estatuto procedimental penal vigente por entonces disponía para la procedencia de la detención preventiva eran de dos clases, de acuerdo con la Corte Constitucional(22): formales, que determinaban el tipo de providencia en donde se adopta la decisión y su contenido mínimo, y sustanciales, que en términos de la ley adjetiva imponía que la medida solo procedería cuando aparecieran “por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”(23).

19.6. La exigencia de este tipo de indicios obedecía precisamente al carácter excepcional y restringido propio de cualquier medida tendiente a afectar la libertad personal, porque no todo razonamiento lógico construido a partir de las pruebas recaudadas durante la investigación era considerado suficiente para dar lugar a la restricción del mentado derecho, sino que requería un resultado: la probabilidad lógica de que el imputado fuera responsable de los hechos, más no una mera posibilidad de sindicación(24). Ello se deduce particularmente del concepto mismo de indicio grave, Expuesto así por la jurisprudencia penal:

El indicio es grave cuando entre el hecho que se conoce (indicante, indicador o causal) y el hecho que se quiere conocer (consecuencial o indicado), referente al delito o a la responsabilidad del agente, media un nexo probable, creado por la dependencia inmediata con el fenómeno principal o por una cadena causal fuertemente acentuada, o por la exterioridad reveladora de su composición. Probable es lo que puede ocurrir fácilmente, pues se funda en razones serias y estables, a diferencia de lo posible, que puede tomar forma o no, ejecutarse o confinarse a un simple proyecto. El juicio de probabilidad depende, pues, del grado en que puedan sucederse racionalmente los actos y los acontecimientos(25).

20. Tomando las decisiones adoptadas por la Fiscalía, y partiendo de la base —porque no existen pruebas en este expediente que permitan inferir lo contrario— de que los elementos de convicción recaudados para el momento de proferirse las medidas de aseguramiento hayan sido regularmente allegadas a la investigación, la tesis desarrollada para justificar la privación de libertad fue que en los homicidios de MEDS y JJCM, y en las lesiones con arma de fuego propinadas a MME, estuvieron involucrados los agentes de Policía del municipio de Salento, ECV y JJEC.

20.1. La manera en que este postulado fue perfilado en las providencias de la Fiscalía surgió, como ya se advirtió, exclusivamente de las versiones de testigos, según las cuales, la señora MEDS fue asesinada por policías porque eran constantes sus enfrentamientos con algunos de ellos, por cuenta de las alteraciones al orden público que con frecuencia protagonizaba. Lo primero que se observa de la misma forma en que fueron presentados en la resolución del ente acusador (párr. 12.1.2. a 12.1.5.) es la ausencia de contrastación de estas afirmaciones frente a otros medios de prueba, o un examen sobre la fiabilidad de los testigos, no sólo en la personalidad de la occisa o su relación conflictiva con su vecindario, sino en el señalamiento que guiaba la investigación hacia agentes de Policía como presuntos partícipes de los delitos. Téngase en cuenta que los extractos citados por la misma decisión dan cuenta que estos eran testimonios de oídas, cuya eficacia probatoria depende de que se corrobore su versión con otros elementos que respalden sus dichos(26).

20.2. De otra parte, CV y EC fueron encausados en la investigación del siguiente modo: Un testigo directo de los hechos (F) describió los autores materiales de los delitos, como dos individuos que cubrieron su rostro con pasamontañas, estaban descalzos y vestían con pantaloneta. Luego, dos testigos que dijeron percibir los hechos desde un lugar cercano al de los homicidios manifestaron percatarse de la presencia de tres personas que tenían esas características. El primero de ellos (S) dijo haber visto a E en un vehículo de su propiedad, portando armas de fuego y vistiendo con pasamontañas, de camiseta negra y pantalón de sudadera; el segundo (O) afirmó que a un sujeto desde su residencia también portando pasamontañas, y oyó que fue llamado por otros dos sujetos como “C”. Según la Fiscalía, la consistencia del primer testimonio estaba dada por las cualidades del segundo deponente, al tratarse de una persona “cuerda y honesta”, y no por la consistencia o credibilidad de sus afirmaciones.

20.3. Estas atestaciones fueron, como pudo apreciarse antes, las pruebas en las que se fundamentó la decisión de privación de libertad, pero a medida en que fueron desvirtuadas, se levantaron las medidas que pesaban en contra de C y de E, el primero porque el testimonio de O perdió eficacia probatoria luego de haber sido inspeccionado el sitio desde donde dijo apreciar al imputado y constatar que era físicamente imposible vislumbrar la presencia de una persona en ese punto, por distancia; y el segundo, por retractación y posible falso testimonio del deponente S.

20.4. La credibilidad de las versiones de O y de S no tuvo, entonces, refuerzo en otros medios de prueba, sino que por sí solos dieron lugar a las medidas de aseguramiento que afectaron a los demandantes, sin que haya existido ni el más sencillo análisis crítico sobre la consistencia de los relatos, que de haber sido aplicado con algún rigor habría cuestionado, por ejemplo, la posibilidad de identificar con precisión a dos personas, a altas horas de la madrugada, cuando estas portaban un elemento cubriendo total o parcialmente sus rostros.

20.5. Más aún, el control sobre la veracidad o la eficacia probatoria misma de estos testimonios se produjo con posterioridad a la privación de la libertad de ECV y JJEC, contraviniendo los requisitos sustanciales de este tipo de medidas, que exigían mínimo indicios graves que arrojaran la probabilidad de que estos sujetos fueran penalmente responsables. En efecto, no era después de restringir la libertad de los sindicados que la Fiscalía debía corroborar a través de la verificación in situ de las condiciones de percepción de los sentidos que tuvo el testigo O; tampoco resultó adecuado que se le diera pleno crédito al testigo S incluso antes de su retractación, sin hacer una comprobación sobre la coherencia o la consistencia sobre sus dichos en contraste con otras pruebas que sí obraban en el expediente penal, como la inexactitud del número de las placas del vehículo de E o la versión de otros policías acerca de la imposibilidad de que los procesados estuvieran en el lugar del homicidio al momento de los hechos, incluso en sí mismo el testimonio de S era contradictorio porque luego de su primera versión, en la segunda afirmó que las personas vistas no eran físicamente parecidas a los implicados (párr. 12.2.2.)

21. Todo lo anterior, aunado a que la sindicación no era congruente con la tesis recriminatoria, porque mientras la lectura hecha por la Fiscalía sobre los testimonios deducía que los procesados C y E habían sido autores materiales de los delitos, el señalamiento fue hecho a título de determinadores(27), abunda en la existencia de una falla del servicio de la Fiscalía, por la privación injusta de la libertad padecida por ECV y JJEC al desobedecer las condiciones de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad que debía anteceder la detención preventiva, en tanto las pruebas recaudadas en la investigación eran insuficientes para entender, con algún grado de probabilidad, que estos agentes de Policía hubieran participado o sido responsables por los hechos delictivos.

22. Por supuesto que esta conducta irregular de la Fiscalía no puede generar la ruptura de la atribución de responsabilidad al considerar que la presencia de un testimonio falso alteró la valoración probatoria del ente acusador a la hora de proferir la medida de aseguramiento. Al margen de las consideraciones genéricas sobre si es procedente o no la aplicación de la causal de exoneración del hecho de un tercero en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la Sala ha sido particularmente enfática en señalar cómo la prueba testimonial no es otra cosa que un medio de convicción del que se valen las autoridades para ejercer el ius puniendi estatal, y en esa medida, estas deben encargarse del control permanente de ese instrumento, pues tienen la potestad para decretarlo, practicarlo y valorarlo. Por lo tanto, un único testigo falso mal podría ser un hecho imprevisible y/o irresistible para el funcionario judicial, porque este es quien determina si la prueba es conducente o pertinente, interroga al declarante, verifica la validez de su relato y determina si le otorga o no credibilidad, mediante la correspondiente valoración probatoria bajo las reglas de la sana crítica. Así, en postura que nuevamente se reitera(28) y refuerza todo lo hasta acá expuesto, la Subsección indicó:

Para adelantar la investigación por la presunta comisión de hechos ilícitos, desvirtuar la presunción de inocencia e imponer una sanción al penalmente responsable, el Estado puede hacer uso de todos los medios de prueba siempre que estén constitucionalmente permitidos y garanticen el derecho de defensa en el proceso (…).

Entre los medios de prueba se encuentra el testimonio(29). Este es una fuente de que se vale la justicia para averiguar la verdad; “consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general”(30). Es tal vez el medio por excelencia tratándose de asuntos penales, al punto que la misma ley penal establece la obligatoriedad del testimonio(31) y correlativamente, confiere al funcionario judicial la facultad de ordenar la comparecencia del testigo y de imponerle las sanciones previstas en la ley ante su renuencia(32).

Pero, para que el testimonio sea eficaz, además de la disponibilidad del testigo, se precisa una práctica adecuada del mismo por parte del funcionario judicial, lo que supone formular al testigo un interrogatorio, del que estén ausentes las preguntas manifiestamente impertinentes, las superfluas y las que perjudiquen al testigo, a fin de que las respuestas sólo tengan que ver con el objeto de la investigación.

El funcionario judicial que recibe la prueba debe cerciorarse de que el testigo cumpla con requisitos de validez, tales como la capacidad, inexistencia de inhabilidades, esto es, debe cerciorarse de que el testigo al momento de rendir la declaración no sufra de alteración mental o perturbaciones sicológicas graves o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas y además, se deben atender las formalidades propias de la prueba.

Recibido el testimonio, el funcionario judicial apreciará la prueba, para lo cual tendrá en cuenta la calidad del testimonio, que incluye la exposición de la ciencia de su dicho, es decir, la exposición de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y la forma como llegó a su conocimiento (arts. 277 del C.P.P. y 228 C.P.C.); su interés en el resultado del proceso, valorando las circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, tales como la existencia de vínculos familiares, laborales, de amistad entre el testigo y aquel que tenga interés en el proceso, intereses que hacen sospechoso su testimonio, aunque no por ese hecho deben ser siempre rechazado(33) y su coherencia con los demás medios de prueba.

El testimonio constituye un instrumento al servicio del Estado para el ejercicio del ius puniendi y en consecuencia, no puede considerarse como un hecho externo, ajeno a la entidad. El Estado tiene el control permanente de ese instrumento, que incluye, el decreto, práctica y valoración de la prueba y por lo tanto, no puede considerarse que el hecho de que el testigo tergiverse la realidad pueda constituir un hecho imprevisible ni irresistible para el mismo. El funcionario judicial es quien determina si la prueba es conducente o pertinente; es quien interroga al testigo; quien verifica la validez de su versión y quien puede establecer su credibilidad, a través de la valoración del dicho, aplicando las reglas de la sana crítica, esto es, las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, en conjunto con los demás medios de prueba directos o indirectos con los que se cuente en el proceso.

En consecuencia, el testimonio no es un hecho ajeno a la administración de justicia; es un instrumento que ésta elige en el ejercicio del ius puniendi y sobre el cual tiene el control permanente; los vicios de que esa prueba pueda adolecer no son imprevisibles ni irresistibles para el Estado; para corregir esos vicios o evitar que puedan constituir fuente de daños en el proceso, éste cuenta con todos los mecanismos de control del testimonio, que puede ejercer antes, durante y después de la práctica de la prueba(34).

23. De otra parte, en el presente caso no existen pruebas que refieran el dolo o la culpa de los implicados ECV y JJEC, por lo que se descarta la procedencia del hecho de la víctima para exonerar o reducir el monto de la condena derivada de la responsabilidad de la Fiscalía por la privación injusta de la libertad.

24. Igualmente, no es jurídicamente aceptable comprometer a instituciones que no adoptaron ninguna decisión que produjera o prolongara el daño antijurídico objeto de reparación. Por ello, la responsabilidad deberá ser asumida en su integridad por la Fiscalía General de la Nación, siendo procedente exonerar a la Rama Judicial quien, como se ha podido ver, no intervino en el proceso penal adelantado contra ECV y JJEC.

25. Por lo anterior, con las precisiones antes anotadas, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de los demandantes CV y EC.

V. Liquidación de perjuicios.

26. Quienes presentaron demanda para que les fueran reparados los perjuicios derivados de la privación de la libertad de ECV solicitaron mediante la impugnación del fallo de instancia el aumento de la condena (párr. 7.3.), mientras que quienes reclamaron el resarcimiento surgido por las restricciones padecidas JJEC solicitaron la corrección de la providencia apelada, la cual fue aceptada por el tribunal (párr. 7.4.). De otro lado, las demandadas apelaron la decisión por considerar que no eran responsables por lo ocurrido. Sobre este marco es que la Sala aludirá a la liquidación de los perjuicios fijados a cargo de la Fiscalía General de la Nación, advirtiendo que será ajustada a lo que —en la actualidad— reconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, y a lo que haya sido probado en el proceso.

1. Perjuicios inmateriales.

1.1. Perjuicios morales.

27. Sobre el reconocimiento de perjuicios morales en asuntos como el presente, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en fallo de unificación jurisprudencial ha reiterado:

… en casos de privación injusta de la libertad y con apoyo en las máximas de la experiencia, hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(35); en la misma línea de pensamiento se ha considerado que dicho dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(36), al tiempo que se ha precisado que según las aludidas reglas de la experiencia, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o estable o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(37)(38).

28. El anterior precedente fijó, en materia de perjuicios morales, los siguientes criterios para su cuantificación:

1
 

29. A continuación se especificarán los montos de indemnización por concepto de perjuicios morales, en cada uno de los grupos de demandantes según el afectado directo por el cual reclamaron:

29.1. En el caso de ECV, está acreditado que permaneció privado de su libertad entre el 7 de noviembre de 2002 y el 10 de enero de 2003 (párr. 12.7.) es decir, 2 meses y 3 días. Como quiera que su recurso de apelación está encaminado a un reconocimiento mayor de perjuicios, y este procede en virtud del criterio unificado, se incrementará la condena de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a 35. De igual forma, se procederá con los demás demandantes que ejercieron su derecho de acción en torno a lo ocurrido con el señor CV, así:

29.1.1. DADM, esposa de ECV(39), quien de acuerdo con la condena impartida en primera instancia fue resarcida 7 SMLMV, deberá reconocérsele el valor de 35 SMLMV, ajustados conforme a la unificación jurisprudencial antes anotada. El incremento se realizará en igual proporción respecto de los demandantes DACD, DMCD, JACD y JACD, hijos de la víctima directa(40); y de IC y RMV, padres del afectado(41).

29.1.2. Los hermanos de ECV, a saber: O(42), JJ(43), JI(44), G(45) y HM(46) fueron resarcidos por concepto de perjuicios morales al valor equivalente a 4 SMLMV. Según la unificación jurisprudencial, y en atención al recurso de apelación presentado, se incrementará este monto a 17,5 SMLMV.

29.2. JJEC estuvo privado de su libertad durante 3 meses y 7 días transcurridos entre el 7 de noviembre de 2002 y el 14 de febrero de 2003. Siguiendo el precedente antes citado, dicha intensidad del daño permitiría que su resarcimiento fuese incrementado de los 12 SMLMV reconocidos por el tribunal en su sentencia a 50 SMLMV. Igualmente, se aumentarían los montos reconocidos a sus hijas(47) AA y VAEF, y a su esposa(48) LYFQ, quienes fueron indemnizadas en primera instancia con 8 SMLMV a los 50 SMLMV contemplados por la Sala Plena de la Sección Tercera.

29.2.1. De este conjunto de demandantes, cabe advertir que el tribunal tuvo como padre de la víctima directa al señor JEEF, a quién se le concedieron 8 SMLMV, y como hermanos a JMEF, MAEF, LMEC, LMEC y JEC. Estos últimos son hijos del primero de los mencionados(49), y se les reconoció el valor equivalente a 5 SMLV. De aplicarse el precedente jurisprudencial, al primero se le reconocerían 50 SMLMV, y a los segundos (hermanos) 25 SMLMV.

29.2.2. La Sala observa que la parte demandante quiso probar el vínculo paterno filial de JJEC con JEEF a través de la partida de matrimonio de este último con MC(50). Empero, el documento conducente(51) para demostrar el estado civil(52) del injustamente privado de su libertad, y en particular, su relación de parentesco, es en estricto rigor el registro civil de nacimiento que no fue aportado al expediente.

29.2.3. Lo anterior, sin embargo, no impedirá a la Sala reconocer el vínculo parental entre la víctima directa y JEEF como padre e hijo, respectivamente, toda vez que en el registro civil de matrimonio de JJEC aparece referenciado el nombre de JEEF como padre del contrayente (fl. 24, c.1).

29.2.4. Ahora bien, en vista de que este aspecto no fue objeto de apelación por quienes resultan beneficiados por esta condena, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, no se empeorará la situación de la Fiscalía General de la Nación en este aspecto del monto de la indemnización. Así, serán mantenidas en su integridad las condenas por perjuicio moral hacia el afectado directo EC y sus familiares.

1.2. Daño a la vida de relación.

30. La Sala no accederá a la indemnización del denominado daño a la vida de relación, como lo pidió el actor ECV (párr. 7.3.) por dos razones: (i) porque este tipo de perjuicio inmaterial fue recogido por la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(53) bajo la denominación de “daño a la salud” con el propósito de resarcir los daños relacionados con el goce de la vida que provienen de una alteración sicofísica de la víctima, premisa no demostrada en el presente asunto, y (ii) porque las situaciones enunciadas por el mencionado apelante (v.gr. no estar con los miembros de su familia) hacen parte de lo que ya ha sido indemnizado por concepto de perjuicios morales.

2. Perjuicios materiales.

31. Tanto ECV como JJEC no apelaron la condena emitida por concepto de daño emergente y de lucro cesante, y quedando claro que no puede desmejorarse la situación del apelante único en este punto, a continuación se determinará si de acuerdo a lo probado es procedente actualizar el monto concedido a valor presente o si, por el contrario, deben modificarse dichos valores favoreciendo, en todo caso, al único impugnante.

2.1. Daño emergente.

32. ECV y JJEC fueron resarcidos por el tribunal en tanto se acreditó que las víctimas directas fueron acompañadas en el proceso penal por profesionales del derecho a quienes les fueron canceladas sumas por honorarios. En efecto, a través del certificado expedido por el abogado JGB, quien dijo recibir por concepto de honorarios al representar los intereses de ECV la suma de $ 10.000.000 (fl. 69, c. 1). Así mismo, Argemiro Cadena Lugo, abogado de JJEC, recibió $ 10.000.000 por honorarios al defender a su cliente (fl. 33, c. 1).

33. De esta manera, quedando clara la existencia del daño emergente y su magnitud, la Sala procederá a actualizar este perjuicio, para los dos penalmente procesados, así:

2
 

2.2. Lucro cesante.

34. Según certificaciones emitidas por la Tesorería del Departamento de Policía del Quindío, el agente ECV percibía, para junio de 2003, la suma de $ 2.085.022,67 (fl. 82, c.1), mientras que JJEC tenía como asignación la suma de $ 1.297.179,27 para el mes de octubre de 2002 (fl. 34, c. 3). Para el tribunal, estas sumas no coinciden exactamente con la época en la que estos fueron privados de su libertad (7 de noviembre de 2002 al 10 de enero de 2003 —C— y al 14 de febrero de 2003 —E—), por ello estimó que la condena debía proferirse en abstracto para que en el incidente se demostrara, a través de nuevas certificaciones de la Policía, el valor preciso dejado de percibir en el periodo correspondiente.

34.1. Como se indicó renglones atrás (párr. 12.3. y 12.5.) la decisión de suspensión del servicio de los agentes de Policía afectados con la privación de la libertad, que sería el presupuesto de las sumas dejadas de percibir por las víctimas directas, fue adoptada mediante acto administrativo proferido por la dirección general de la Policía Nacional, y del mismo modo se definieron sus reintegros. Ambos actos fueron expedidos con fundamento en los artículos 50 y 51 del Decreto Ley 1791 de 2000, en donde textualmente se dispone:

“ART 50.—Suspensión. Cuando en contra de un uniformado se dicte medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el Director General de la Policía Nacional dispondrá su suspensión en ejercicio de funciones y atribuciones. Contra la resolución que disponga la suspensión no procederá recurso alguno.

Durante el tiempo de la suspensión, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.

“PAR.—El personal que haya sido suspendido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º parágrafos segundos de los decretos (…) y 574 de 1995 y artículo 50 parágrafo 1º del Decreto 132 de 1995, sin derecho a remuneración, será nominado a partir de la vigencia del presente decreto y tendrá derecho a percibir las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. En ningún caso habrá lugar al reintegro de lo dejado de percibir antes de la vigencia de este decreto”.

“ART. 51.—Levantamiento de la suspensión. El levantamiento de la suspensión se dispondrá por el Director General de la Policía Nacional, con base en la comunicación de autoridad judicial competente, a solicitud de parte o de oficio, siempre que se disponga la libertad del detenido.

A partir de la fecha del levantamiento de la suspensión, se reincorporará al servicio y devengará la totalidad de sus haberes.

Cuando se produzca sentencia condenatoria, el tiempo de la suspensión no se tendrá en cuenta para ningún efecto laboral. No obstante, cuando el tiempo de la suspensión haya sido superior al de la condena, el excedente será tenido en cuenta como de servicio”.

34.2. Tanto de las normas citadas, como de la suspensión del cargo de los agentes CV y EC se evidencia que fue retenida la mitad de su sueldo básico, lo que impediría a primera vista reconocerles un 100% de lo que debían percibir como lo pretendieron los actores. Empero, en el acto de reintegro (párr. 12.5.), aunque la resolución no fue del todo inteligible, es manifiesta la decisión de abstenerse “de devolver los haberes retenidos a los citados uniformados” porque en el parecer de la Policía no era procedente esta devolución según lo dedujo del artículo 51 del Decreto 1791 anteriormente citado.

34.3. De estas circunstancias, la Sala precisa lo siguiente: Primero, no es del resorte de la Fiscalía responder por lo dejado de devengar por servidores públicos suspendidos en el ejercicio de su cargo, sino que por mandato legal estos valores debieron ser asumidos por el empleador que adoptó la separación temporal de sus funcionarios. Luego, en este caso, debió ser la Policía Nacional la que, una vez decidido el reintegro de sus oficiales, tenía que restablecer la situación anterior a la medida de aseguramiento, mediante la devolución de los haberes retenidos.

34.4. Y en caso tal de que la Policía no hubiera accedido al reconocimiento de dichos montos, en particular por basarse en una lectura imprecisa del precepto que regula el levantamiento de la suspensión de los uniformados y sus efectos, el escenario de la reparación directa es completamente ajeno a aquel en donde debe discutirse este asunto siendo el indicado el de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y teniendo como demandada a la Policía Nacional.

35. Por lo anterior, la Sala revocará la condena en abstracto proferida por el tribunal, por concepto de lucro cesante, que favorecía a los actores ECV y JJEC, y en su lugar denegará esta pretensión.

VI. Costas.

36. No se condenará en costas toda vez que no se reúnen los requisitos legales, dispuestos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia del 2 de diciembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Quindío, la cual quedará de la siguiente forma:

1. DECLÁRESE administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor ECV, entre el 7 de noviembre de 2002 y el 10 de enero de 2003, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de este fallo.

2. DECLÁRESE administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor JJEC, entre el 7 de noviembre de 2002 y el 14 de febrero de 2003, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de este fallo.

3. CONDÉNESE a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de las personas que a continuación se relacionan, los siguientes rubros por concepto de perjuicios morales:

— A favor del señor ECV, en su condición de víctima directa, el equivalente a 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

— A favor de la señora DADM en condición de cónyuge de ECV, el equivalente a 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

— A DACD, DMCD, JACD y JACD, hijos del señor ECV, el equivalente a 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia, a cada uno de los mencionados.

— A IC y RMV, padres de ECV, la suma de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia, para cada uno.

— A OCV, JJCV, JICV, GCV y HMCV, hermanos de ECV, la suma de 17,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia, a cada uno de los mencionados.

— A favor del señor JJEC, en su condición de víctima directa, el equivalente a 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

— A favor de la señora LYFQ, en su condición de cónyuge de JJEC, el equivalente a 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

— A favor de AAEF y de VAEF, hijas de JJEC, el equivalente a 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

— Al señor JEEF, padre de JJEC, el equivalente a 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

— A JMEF, MAEF, LMEC, LMEC y JEC, hermanos de JJEC, el equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

4. CONDÉNESE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor del señor ECV la suma de diecinueve millones trescientos noventa y un mil ochocientos cincuenta y tres pesos con noventa y tres centavos ($ 19.391.853,93).

5. CONDÉNESE a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor del señor JJEC la suma de diecinueve millones trescientos noventa y un mil ochocientos cincuenta y tres pesos con noventa y tres centavos ($ 19.391.853,93).

6. ABSUÉLVASE a la Nación - Rama Judicial.

7. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

8. Sin condena en costas.

9. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

2 Expediente 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). C.P. Enrique Gil Botero.

3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 30 de septiembre de 2014, Exp.11001-03-15-000-2007-01081-00(REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1997, Exp. 10285. C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase las sentencias del 11 de febrero de 2009, Exp. 23067. C.P. Enrique Gil Botero, y del 22 de julio de 2011, Exp. 17646. C.P. Danilo Rojas Betancourth.

5 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13356. C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 14178. C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 23 de abril de 2009, Exp. 16837. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de febrero de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, Exp. 13764. C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, Rad. 25000-23-26-000-1996-01798-01(16837). C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Exp. 10973. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de julio de 2008, Rad. 23001-23-31-000-1997-08336-01(16388). C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

11 [8] “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Sala Plena. Sentencia de 19 de abril de 2012, Rad. 19001233100019990081501 (21515). C.P. Hernán Andrade Rincón.

13 La Ley 270 de 1996 o estatutaria de administración de justicia comenzó a regir a partir del 15 de marzo de 1996, luego de su publicación en el Diario Oficial 42.745 de esa fecha.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, Exp. 25.508. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véase la sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

15 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. “Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

17 “ART. 238.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. // El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibí vs. Ecuador. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas del 7 de septiembre de 2004, párr. 106.

19 [213] “Cfr. Caso Acosta Calderón, supra nota 189, párr. 111; Caso Tibi, supra nota 206, párr. 180; y Caso Ricardo Canese, supra nota 172, párr. 153”.

20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas del 22 de noviembre de 2005, párr. 198.

21 Corte Constitucional. Sentencia C-327 del 10 de julio de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.

22 Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

23 Artículo 356, Ley 600 de 2000.

24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-425 del 4 de septiembre de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.

25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de mayo de 1971. G.J. nº 2340 a 2345. M.P. Luis Carlos Pérez.

26 Así, luego de exponer varios cuestionamientos que tiene este tipo de testigos en materia penal, se ha dicho que “el testigo de referencia, en el proceso penal, puede ejercer como elemento corroborador si existen otras pruebas que puedan valorarse y que precisen si existen otras pruebas que puedan valorarse y que precisen de esa corroboración. De lo contrario, no queda otro remedio que desechar su testimonio, por más credibilidad que aparente” (Nieva Fenoll, Jordi. “La valoración de la prueba”. Marcial Pons. Colección Proceso y Derecho. Madrid. 2010, p. 281). Igualmente ver: Parra Quijano. Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”. Librería del Profesional. 18ª ed. Bogotá D.C. 2011, pp. 346-347.

27 Explica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que el determinador es aquella persona “que mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier otro medio idóneo logra que otra realice material y directamente conducta de acción u omisión descrita en un tipo penal” (Sentencia del 1º de diciembre de 1983. M.P. Alfonso Reyes Echandía), es decir que a diferencia del autor material, el determinador “no ejecuta actos materiales para la obtención del resultado querido, sino que ejerce una influencia determinante en otra persona, encargada ésta de materializar la conducta descrita en el tipo penal” (Sentencia del 30 de enero de 1991. M.P. Edgar Saavedra Rojas).

28 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de julio de 2017, Rad. 18001233100020050006101, Exp. 46531. C.P. Danilo Rojas Betancourth.

29 [26] “Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 16ª ed., 2007, pág. 281: ‘Son medios de prueba los instrumentos y órganos que le suministran al juez el conocimiento de los hechos que integran el tema de la prueba: la declaración de parte (…), el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos y los indicios’”.

30 [27] “Jairo Parra Quijano, op. cit, pág. 283”.

31 [28] “Artículo 266 del Decreto 2700 de 1991, disposición que se mantuvo en el artículo 266 del decreto y que también trae el artículo 213 del C.P.C”.

32 [29] “Entre esas sanciones: multas, orden de conducción por la Policía, arresto inconmutable”.

33 [30] “Sobre este tema ha dicho la Corte Suprema de Justicia. Sala Civil: ‘…el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar esos testimonios, no lo habilita para desconocer a priori, su valor intrínseco, debido a que ‘la sospecha no descalifica de antemano…sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio’. Sentencia de 19 de septiembre de 2001, Exp. 6424”.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de abril 7 de 2011, Exp. 18571. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

35 [42] “Entre otras, Sentencia de 14 de marzo de 2002, Exp. 12.076. M.P. Germán Rodríguez Villamizar”.

36 [43] “Sentencia de 20 de febrero de 2008, Exp. 15.980. M.P. Ramiro Saavedra Becerra”.

37 [44] “Sentencia del 11 de julio de 2012, Exp. 23.688. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada recientemente en sentencia del 30 de enero de 2013, Exp. 23.998 y del 13 de febrero de 2013, Exp. 24.296”.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 28 de junio de 2014, Rad. 680012331000200202548 01 (36149). C.P. Hernán Andrade Rincón.

39 Registro civil de matrimonio, fl. 42, c. 1.

40 Según consta en los registros civiles de nacimiento de los mencionados actores, fls. 32-35, c. 1.

41 Según el registro civil de nacimiento de ECV, fl. 31, c. 1.

42 Registro civil de nacimiento, fl. 37, c. 1.

43 Registro civil de nacimiento, fl. 38, c. 1.

44 Registro civil de nacimiento, fl. 39, c. 1.

45 Registro civil de nacimiento, fl. 40, c. 1.

46 Registro civil de nacimiento, fl. 41, c. 1.

47 Según registros civiles de nacimiento: fls. 25 y 26, c. 3.

48 Conforme al registro civil de matrimonio aportado: fl. 24, c. 3.

49 Registros civiles de nacimiento, fls. 28-32, c. 3.

50 Fl. 27, c.1. Sobre este documento el demandante sostuvo que, por su conducto, se demostraría “el parentesco de todos estos (se refiere a los señores JEEF, JMEF y MAEF) con relación al privado injustamente de su libertad por las sindicaciones graves que se le imputaron y por ende su legitimación para intervenir en el proceso”. (fl. 15, c. 3).

51 Decreto Ley 1260 de 1970 - artículo 105 - inciso 1: “Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1933, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos”.

52 Decreto Ley 1260 de 1970 - artículo 5º: “Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro.
Artículo 106: Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro.

53 Sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rad. 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222) y 05001-23-25-000-1994-00020-01(19031). C.P. Enrique Gil Botero.