Sentencia 2003-00616 de junio 10 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 19001-23-31-000-2003-00616-01(1331-09)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Ricardo José Maldonado Díaz

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Referencia: autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el retiro del sargento viceprimero Ricardo José Maldonado Díaz por incapacidad absoluta y permanente para la actividad militar, fue ajustado a la legalidad o si por el contrario adolece de causal de nulidad.

Acto demandado

Nulidad parcial de la Resolución 000674 de 22 de julio de 2002 (fl. 36), proferida por el comandante del Ejército nacional, en cuanto retiró del servicio activo al demandante, por incapacidad incapacidad profesional, con base en los artículos 99, 100 literal b, numeral 5º, y 108 del Decreto 1790 de 2000.

De lo probado en el proceso

El demandante prestó sus servicios en el Ejército nacional del 1º de marzo de 1985 al 30 de julio de 2002, según se desprende de su hoja de vida que obra a folio 5 del cuaderno 2.

Mediante Oficio 280900 de 15 de octubre de 2004, el subdirector de personal del Ejército nacional, contestó la solicitud del Tribunal del Cauca, manifestando que el demandante fue retirado del servicio mediante la Resolución 0674 de 22 de julio de 2002, por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 4 cdno. 2).

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

El retiro del servicio por incapacidad profesional de que fue objeto el demandante se sustentó en el Decreto 1790 de 2000, que modificó el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que en su artículo 9º preceptúa:

“Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante general o comandantes de fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto” (resaltado fuera de texto).

Por su parte el artículo 100 ibídem establece que:

“Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

b. Retiro absoluto

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b y c del presente decreto”.

A su vez el artículo 108 del Decreto 1790 de 2000, en cuanto al retiro por incapacidad profesional previó:

“Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares serán retirados por incapacidad profesional, por:

a. No obtener calificaciones aprobatorias en cursos o exámenes de capacitación profesional para ascenso, de acuerdo con este decreto y con las disposiciones que lo reglamenten.

b. Ser clasificados en lista Nº 5 con cualquier tiempo de servicio, de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.

c. Ser clasificado en lista Nº 4, una vez cumplidos 15 o más años de servicio de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares” (se resalta).

Las normas transcritas indican el procedimiento y los requisitos exigidos para poder retirar del servicio a oficiales del Ejército nacional, como el actor, a través de la causal de incapacidad profesional, por haber sido clasificados en lista Nº 5, con cualquier tiempo de servicio.

El gobierno dictó las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares mediante el Decreto 1799 de 2000.

Existen dos tipos de clasificación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por un lado la lista de clasificación anual, y por otro la lista de clasificación que se hace para el ascenso.

El decreto citado estableció las listas de clasificación como un mecanismo que permite ordenar en grupos de calidad a oficiales y suboficiales de acuerdo con los resultados obtenidos en sus evaluaciones.

El artículo 53 del Decreto 1799 de 2000 fijó el objeto de las listas de la siguiente forma:

“Las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los comandantes de fuerza y la junta asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre:

a. Ascensos de personal.

b. Asignación de premios, distinciones o estímulos

c. Mejor utilización del talento humano y capacitación.

d. Retiros del servicio activo”.

Así mismo el artículo 52, para los propósitos de clasificación estableció cinco listas para quienes se evalúan anualmente de la siguiente manera:

“…

a. Lista número uno indica nivel excelente

b. Lista número dos indica nivel muy bueno

c. Lista número tres indica nivel bueno

d. Lista número cuatro indica nivel regular

e. Lista número cinco indica nivel deficiente”.

Para determinar quiénes integran las listas mencionadas, se establecieron para la clasificación anual de oficiales y suboficiales los siguientes parámetros(1):

“Lista uno. Son clasificados en lista uno, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores evaluados entre "bueno y excelente", de los cuales como mínimo dos (2) en "excelente" y dos en "muy bueno". De los indicadores en "excelente" uno (1) por lo menos ha de corresponder a desempeño en el cargo.

Lista dos. Son clasificados en lista dos, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre "bueno y excelente", de los cuales como mínimo cuatro (4) superiores a "bueno". De los indicadores superiores a "bueno" uno (1) por lo menos ha de corresponder al desempeño en el cargo.

Lista tres. Son clasificados en lista tres, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre "bueno y excelente", máximo un (1) indicador en regular. Si el indicador en "regular" corresponde a desempeño en el cargo se clasificará en lista cuatro.

Lista cuatro. Son clasificados en lista cuatro, quienes en su evaluación anual obtengan dos (2) indicadores en "regular", o uno (1) en "deficiente".

Lista cinco. Son clasificados en lista cinco, quienes en su evaluación anual obtengan tres (3) o más indicadores en "regular" o dos (2) o más indicadores en "deficiente".

PAR.—También son clasificados en lista cinco los oficiales y suboficiales que hayan sido clasificados durante dos (2) años consecutivos en lista cuatro” (se resalta).

Las consecuencias derivadas de la clasificación de oficiales o suboficiales que integren la lista Nº 5, se encuentra establecida en el artículo 61 del Decreto 1799 de 2000, el cual establece lo siguiente:

“Serán retirados del servicio activo dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de clasificación:

a. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares clasificados en lista cinco.

b. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que cumplidos 15 o más años de servicio sean clasificados en lista cuatro” (se resalta).

El decreto mencionado establece igualmente el mecanismo idóneo para presentar el reclamo frente a la clasificación anual dentro de los parámetros establecidos y frente a las causales determinadas en el artículo 68:

“Al evaluado le asiste el derecho de formular reclamos en los siguientes casos:

a. Por desacuerdo con las anotaciones del folio de vida.

b. Con motivo de la evaluación anual y en casos especiales por evaluaciones parciales.

c. Por desacuerdo con la clasificación.

d. Por cambio de la clasificación anual, dispuesto por la junta clasificadora.

PAR.—Los evaluados, una vez notificados tienen la obligación de firmar el enterado de las anotaciones en el folio de vida, en la evaluación y en la clasificación. Cuando el evaluado está en desacuerdo con las anotaciones, la evaluación o clasificación, deja constancia de tal hecho, firma el enterado y formula el reclamo siguiendo los procedimientos señalados en los artículos siguientes”.

Ahora bien, la situación del actor se enmarca en la decisión de la entidad demandada de retirarlo del servicio activo por incapacidad profesional por haber sido incluido en la lista Nº 5, como se desprende del recurso de apelación.

El demandante en su recurso de alzada manifiesta que fue amonestado irregularmente y frente a las anotaciones negativas no se tramitaron sus reclamos, por lo que no contó con la oportunidad de “acceder a la segunda instancia, comoquiera que fue víctima de la persecución del oficial, tal como se precisó en la demanda” (fl. 105).

Observa la Sala que la reclamación del demandante está encaminada a establecer una persecución oficial por parte de un capitán del Ejército nacional, el cual lo amonestó irregularmente y como consecuencia de esto fue incluido en lista Nº 5; lo que ocasionó su retiro del servicio activo por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 del Decreto 1790 de 2000.

Sin embargo el actor contaba con un procedimiento descrito en el Decreto 1799 de 2000 para reclamar ante el revisor, del cual solo hace mención de que no se surtió sin aportar prueba alguna de su dicho, y dentro del proceso no se demostró tales aseveraciones.

Por lo anterior el artículo 4º de la Resolución 000674 de 2002, en cuanto al retiro del actor, se dio de conformidad con la lista Nº 5, en la cual se incluyó al demandante.

En este orden de ideas, concluye que el fallador de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto enjuiciado, razón por la cual se confirmará el fallo recurrido, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las suplicas de la demanda instaurada por el señor Ricardo José Maldonado Díaz.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Publíquese en los anales del Consejo de Estado. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Decreto 1799 de 2000, artículos 54 a 58.