Sentencia 2003-00633/45342 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Radicación: 54001 23 31 000 2003 00633 01 (45.342)

Actor: E.A.S.A. y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama judicial

Proceso: Acción de reparación directa

Asunto: Recurso de apelación (Sentencia)

Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Restrictor: Aspectos procesales - legitimación en la causa - caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad - presupuestos de la responsabilidad del Estado - el derecho a la libertad individual - noción de daño antijurídico.

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., ocho de marzo de dos mil dieciocho.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Aspectos procesales.

1.1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(10), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes los señores E.A.S.A.(11) en su condición de privado de la libertad y su núcleo familiar conformado por D.A.S.R.(12) (hijo), E.A.S.R.(13) (hijo), I.A.G. (madre), W.E.S.A.(14) (hermano), E.O.S.A. (hermano), H.J.S.A.(15) (hermano), V.S.A.(16) (hermana), L.E.S.A.(17) (hermana), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento.

A su vez, acude al proceso L.A.R.R. en calidad de compañera permanente de la víctima directa(18), quien en su condición se encuentra legitimada en la causa por activa, con los testimonios rendidos por M.Y.V.(19) y E.Y.J.R.(20), personas cercanas a los demandantes y quienes son coincidentes en afirmar que la demandante era la compañera permanente del privado de la libertad.

Respecto de la señora Y.R.S.A. quien acude al proceso en calidad de hermana de la víctima directa, la Sala encuentra que al plenario no fue allegada copia de su registro civil de nacimiento, del que pueda verificarse su parentesco. Sin embargo, en los testimonios recibidos los días 13 de julio y 29 de agosto de 2005(21), los declarantes M.Y.V.(22) y E.Y.J.(23) reconocieron a la señora Y.R.S.A. como hermana del señor E.A.S.A., manifestando el sufrimiento que padeció a raíz de la privación injusta padecida por su hermano, motivo por el cual la Sala procederá a legitimarla como tercera damnificada dentro del proceso.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las fiscalías seccionales y los juzgados penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del CCA, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(24), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(25). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(26).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(27).

En el caso concreto, la Sala observa que la sentencia absolutoria proferida a favor del señor E.A.S. quedó debidamente ejecutoriada el día 25 de mayo de 2001(28) y la demanda de reparación directa tuvo lugar el día 21 de mayo de 2003(29), esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(30).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(31) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad.

3.1. Noción del daño y daño antijurídico.

Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: “Donde no hay interés, no hay acción”. Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser “legítimo y jurídicamente protegido” […]”(32).

Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(33). Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(34)(35), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(36)”.

De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio.

Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece.

Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(37).

3.2. El derecho a la libertad individual y el daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

Así las cosas, en los casos de privación injusta de la libertad, debe preverse que se verifica este daño cuando se lesiona de manera cierta la libertad de un individuo, privándolo injustamente del ejercicio de este derecho fundamental.

5. Caso concreto.

En el presente proceso, la Sala encuentra demostrado que el día 15 de agosto de 1997(38), la señora N.E.R.P. instauró denuncia penal ante la Fiscalía séptima seccional - URI en contra del señor E.A.S.A., acusándolo de aprovecharse del retardo en el lenguaje y en el aprendizaje de su hija menor de edad - N.R.R., para abusar sexualmente de ella. La misma fue ratificada mediante diligencia de declaración realizada el día 8 de septiembre de 1997(39) de la cual se extraen los siguientes apartes:

“(…) PREGUNTADO: Díganos quien encontró a N. y que manifestó ésta cuando fue (sic) hallada. CONTESTÓ: N. llegó a la tienda de la esquina, ella no me decía nada, después me la llevé para la casa y le seguí preguntando, hasta que me dijo que andaba con un amigo en el monte, no me contestó más nada, después le comentó a la hermanita que el hombre le había hecho de todo, que el muchacho la había invitado a dar una vuelta y cuando estaban allá en el monte ella le decía que no tenía permiso para hacer esas cosas él le decía que no importaba. Posteriormente nosotros hemos hecho averiguaciones sobre el paradero de este sujeto y no hemos sabido nada, según N. este tiene un tío como a dos cuadras de mi casa, pero no sé cómo se llama (…)”.

Al respecto J.S.R.R., “hermanita” de la menor víctima de acceso carnal, manifestó:

“(…) una niña me dijo que N. ya había aparecido, que andaba con un gamín y que mi mama se la llevó para la casa, cuando yo llegue, (…) yo le pregunté a N. que dónde estaba y qué le había hecho el muchacho y dijo ella que en el monte, que le tocó los pechos y le bajó los pantalones y yo me asusté y fui y le dije a mi mamá en el oído (…) al otro día, dos niñas que no les sé el nombre, que estaban sentadas dijeron que habían visto subir a X. y a N. y que luego bajó primero X. y después N.”.

Se acreditó, que la Policía Judicial ordenó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizar un reconocimiento sexológico a la menor N.R.R., el cual fue practicado el 13 de agosto de 1997(40), en donde se consignaron los siguientes resultados:

“(…) Edad: 16 años.

Examinada hoy a las 10:00 horas se encuentra:

Hay severa dislepsia (sic) que dificulta en (sic) interrogatorio, acompañada por su madre, esta refiere que un muchacho contemporáneo en edad y que frecuenta sitios cercanos a su residencia, le bajó los calzones y le metió el pipi en la cucaracha.

Al examen físico encuentro:

Ausencia de lesiones personales.

Parámetros pondoestaturales, desarrollo sexual secundario y erupción dentaria correspondientes a edad clínica aproximada de (16) dieciséis años.

Genitales: área perineal, paragenital y perianal sin lesiones.

Hay fisuras lineales longitudinales activas, sangrantes hacia la región anterior y posterior de la vulva de 1 cm cada una; haciendo tracción suave de los labios mayores, se observa himen con desgarros recientes hacia las 3 y 4 horas y abundante flujo amarillento viscoso fétido.

Concepto:

Desfloración reciente traumática.

Se solicita determinación de espermatozoides de secreción vaginal y bacteriológico para clasificar posible contaminación venera.

Se cita en un mes para determinar test de embarazo”.

El anterior reconocimiento médico legal fue ampliado el día 20 de agosto de 1997(41), determinándose que: “(…) Se anexa reporte de laboratorio de biología forense donde se confirma la presencia de semen en vagina. No hay contaminación venérea”.

Asimismo, se demostró que el 27 de octubre de 1997(42), la menor N.R.R. fue examinada por el médico forense según solicitud realizada por la Fiscalía Local de Tibú - Fiscalía séptima U.R.I., en donde se plasmó la siguiente información:

“(…) Clase de dictamen: Valoración mental

Edad: 16 años

El suscrito médico forense, bajo la gravedad del juramento que tiene prestado, EXPONE:

(…) MOTIVO DEL PERITAZGO:

Solicita esa Fiscalía se valoren a N.R. y determinar su madurez mental.

TÉCNICA EMPLEADA:

Entrevista psiquiátrica.

ENTREVISTA:

Ingresa al consultorio por sus propios medios, saluda al entrevistador;

Importante dislexia en su discurso.

Aplanamiento efectivo; pensamiento pobre y concreto.

Demás parámetros del examen mental difíciles de explorar por su dislexia.

Concepto:

Menor de edad con obvia inmadurez psicológica a la que se le agrega dislexia que le ha sobrellevado un retardo socio cultural”.

Dadas las diligencias anteriores, la Dirección seccional de Fiscalía única de Los Patios delegada ante los jueces penales del circuito profirió orden de captura el día 20 de noviembre de 1997(43) en contra E.A.S.A. (hoy demandante), quien finalmente fue declarado persona ausente el día 9 de diciembre de 1999(44), por cuanto se encontraba prestando servicio militar y se desconocía su paradero.

Dentro de la instrucción, el día 2 de diciembre de 1997(45), la señora N.E.R.P. amplió su denuncia ante la Fiscalía única de Los Patios - unidad delegada ante juzgados del circuito, manifestando lo que inmediatamente se cita:

“(…) P/. Informe a la Fiscalía lo relacionado con la salud mental o sicológica de su hija N., sus causas y efectos? C/. Ella sufre de retardo en el lenguaje y el aprendizaje y del lenguaje. Ella ha sido tratada en el Seguro Social desde que tenía cuatro o cinco años, en el INSOR (Instituto para sordos) eso queda ahora para Villa del Rosario, cuando tenía cuatro años la valoró la doctora Carmen Elena Santaella y le dio terapia medio año; ha estado valorada por las Hermanas Santaella, en terapia ocupacional y en terapia de lenguaje eso por consulta particular, ellas tienen consultoría en La Riviera; cuando la convulsión la trató el Dr. Juan José Vargas Gélvez Neurólogo y le hizo electro. En el estudo (sic) ha estado cinco años repitiendo primero, ya a lo último se le llamaba Pretaller para niños especiales, estudió en la Escuela Gualmar Nº 25. P/. Usted ha tenido algún conocimiento acerca de que su niña N. hay tenido amiguitos o novios?. C/. Ella si le comentaba a las primas que tenían novio en Villa Rosario, pero a mí no me comentó nunca nada, yo no creía. (…) P/. Manifieste si su hija N. le informó de alguna violencia ejercida por el sindicado en el hecho? C/. No me informó, no le vi señales de maltrato, que la hubiera abusado si por el pantalón que lo llevaba sucio (…)”.

Asimismo, el día 2 de diciembre de 1997(46), “la menor de 16 años N.R.R.” rindió declaración ante la Fiscalía seccional de Los Patios, en donde señaló:

“(…) La suscrita fiscal deja expresa constancia que se dificulta el interrogatorio de la joven debido a sus problemas de orden sicológico y posible retardo mental. P/. Usted sabe el motivo de esta declaración? C/. No sé. P/. Puede decirnos quién abuso (sic). De su cuerpo. C/. No sé el nombre le dicen A. apellido no sé. P/. Quienes vieron cuando A. abusó de usted? C/. Nadie. P/. En qué lugar ocurrió el hecho? C/. Monte. P/. Usted que le hizo a A.? C/. nada. P/. Qué le hizo a usted A.? C/. Bajó el pantalón y los calzoncillos y perjudicó. P/. A. le dio o le ofreció algo? C/. No. P/. Usted quiso hacer eso con A.? C/. No. P/. Si usted no quiso por qué ocurrió? C/. Se deja de constancia que la declarante se ríe y dice; que no contara yo a venirme para casa mía y él no dejarme agarrarme de las manos no me soltaba. P/. Que le decía A.? C/. Que quiere a mí. P/. Usted había hecho eso con otras personas? C/. No. P/. Usted durante los hechos gritó o lloró? C/. Si grité no lloré. P/. Cuántas veces hizo eso A.? C/. Una vez. P/: Usted ama a A.?, C/: Sí. P/. A. es su novio? C/: Sí de un año. P/: En dónde se encuentra con A.? C/: A la vuelta de mi casa donde un tío de él, no sé el nombre. P/: A. la maltrató? C/: No. P/: Le mostró armas? C/: No, no tiene. P/: Dónde se encuentra A.? C/: Se metió al Batallón, no sé. P/: A. le ha escrito o la ha llamado? Le manda cartas, razones? C/: No. P/: Sus padres sabían que A. y usted son novios? C/: No. P/: Quienes sabían que A. y usted son novios? C/: Mi prima Z. P/: A. usó violencia para perjudicarla y en qué consistió? C/: No, yo quise. P/: Usted quiere a (sic) A. sea castigado por lo que le hizo? C/: No, porque no. P/: A. hizo el acto sexual con usted con su voluntad? C/: Sí (…)”.

Así las cosas, en providencia del 19 de mayo de 2000(47) la Fiscalía delegada ante los jueces promiscuos del circuito de Los Patios, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor E.A.S.A., por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir en perjuicio de N.R.R., de la que se extrae lo siguiente:

“(…) Según el recaudo probatorio aportado a la investigación sumarial se tiene que efectivamente E.A.S.A. a (sic) incurrido en el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, conforme al artículo 304 del C.P., en perjuicio de N.R.R., quien fue accedida carnalmente en forma abusiva e injusta ya que esta menor presenta obvia inmadurez psicológica a la que se le agrega dislexia que le ha sobrellevado a un retardo socio cultural, siendo puesta en incapacidad de resistir a tan grande daño causado en su humanidad, sabiendo S.A. que la misma con su retardo o inmadurez psíquica no alcanzaba a entender lo que sucedía, lo cual fue manifestado en su declaración con sus escasas palabras, y es corroborado por los aquí declarantes, quienes fueron testigos en parte de lo ocurrido (…).

Por eso el actuar del procesado es típico, antijurídico y culpable, no se observa causal alguna que justifique su comportamiento o lo exonere de culpabilidad, es más el delito que se le endilga es esencialmente doloso, y bajo esa comprensión, el sindicado sabía de la ilicitud de su proceder y más sin embargo quiso su realización.

El artículo 388 del Código de procedimiento penal, establece que para dictar medida de aseguramiento debe existir un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, así entonces y reuniéndose a cabalidad dichos requisitos sustanciales, esta Fiscalía proferirá medida de aseguramiento de DETENCIÓN PREVENTIVA SIN BENEFICIO de libertad, en contra de E.A.S.A. (…)”.

El señor E.A.S.A. fue capturado el día 11 de octubre de 2000(48), al presentarse ante las instalaciones del DAS en Bogotá, luego de ser notificado que en su contra pesaba una orden de captura, mismo día en que el demandante suscribió acta de derechos del capturado(49).

El día 12 de octubre de 2000(50), el señor E.A.S.A. rindió diligencia de indagatoria(51) ante el juzgado promiscuo del circuito, en la que manifestó:

“(…) PREGUNTADO: Díganos cuando y como conoció usted a N.R.R. CONTESTÓ: Yo la conocí recién salí de haber prestado servicio militar pero no me acuerdo bien la fecha ahorita, pero ya hacía varios meses nos distinguíamos (…). Nosotros éramos novios así escondidos de la mamá porque a ella (sic) no quería que la mamá se enterara, pero una señora y el hijo de la señora ellos si sabían que nosotros nos veíamos (…). No me acuerdo bien la edad y aproximadamente duramos casi seis meses aproximadamente (…). PREGUNTADO: Díganos si usted tuvo acceso carnal con la joven N.R.R. dentro de la relación sentimental o de noviazgo de la cual usted nos ha hablado. CONTESTÓ: Si yo tuve relación con ella. PREGUNTADO: Díganos si N.R. tenía un comportamiento normal o si por el contrario usted [notaba] en ella algunas fallas o defectos que incidieran considerarla en (sic) una persona anormal. CONTESTÓ: Si vi una sola falla en ella, ella se trataba de enredar en la forma de hablar pero sin embargo yo todo lo entendía, no más (…). PREGUNTADO: Después de haber mantenido la relación sexual con N. se volvió usted encontrar con ella. CONTESTÓ: No (…)”.

En consecuencia, el día 12 de octubre de 2000(52), la Fiscalía delegada ante los jueces promiscuos del circuito de Los Patios profirió resolución de acusación en contra de E.A.S.A. por el punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, como autor material de la conducta, manteniendo la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional. De la que se resaltan los siguientes apartes:

“(…) Para el caso sub judice la materialidad de la infracción está probada con el reconocimiento médico legal al cual se sometió la víctima, en donde se concluyó que había sostenido relaciones sexuales, pues su himen presentó desgarros recientes y se detectó la presencia de espermatozoides humanos en su vagina. Comprobada la relación sexual el despacho considera a E.A.S.A. como autor del punible aquí estudiado, en primer lugar su responsabilidad se deriva de que la joven víctima lo señala a él, como la persona que la convida a dar una vuelta, disfrazando sus verdaderas intenciones, las cuales se vieron manifiestas al acceder sexualmente a la menor aprovechando su incapacidad mental para comprender lo que en realidad está pasando. No obstante la misma chica en su ingenuidad manifiesta que ella aceptó lo que él le propuso y que además no hubo violencia en lo que concierne al acceso carnal, el despacho no puede desconocer que el sindicado conocía los problemas mentales de la menor y a través de mentiras se la lleva a un monte y la hace víctima de sus deseos sexuales.

Aunado a lo anterior la incapacidad mental de la menor esta también demostrada con la valoración psicológica que se le practicó y los testimonios de su señora madre y de su hermana y la percepción que tuvo de su comportamiento el mismo despacho cuando le recepcionó declaración. Por lo que se considera el despacho que los testimonios recibidos no son solo congruentes en este aspecto sino también en señalar a E.A. como el autor material de este hecho punible, por lo que se considera que existen fundamentos más que suficientes para responsabilizarlo y proferir en su contra cargos mediante resolución de ACUSACIÓN, de acuerdo a lo estipulado en el art. 441 del C. de P.P. (…)”.

Pese a lo anterior, el día 24 de abril de 2001(53), el juzgado promiscuo del circuito de Los Patios profirió sentencia absolutoria a favor de E.A.S.A., bajo los siguientes argumentos:

“(…) De acuerdo al anterior concepto médico-legal, de plano descartamos en el sub judice los estados de inconsciencia y trastorno mental, pues es obvio de acuerdo a dicho dictamen que ninguno de estos estados se puede predicar de la víctima directa ya que la inmadurez psicológica y la dislexia que conlleva a un retraso socio cultural no alcanzan a configurar ninguno de ellos.

Tangencialmente se ha encuadrado por la Fiscalía en el caso que hoy nos ocupa el estado de inmadurez psicológica como trastorno mental por lo cual se ha adecuado el comportamiento de S.A. al punible del artículo 304 del C.P.; pero este despacho considera, al igual que lo hace la defensa, que el estado de inmadurez psicológica y la dislexia que produce retraso socio cultural no se encuentra inmerso dentro del trastorno mental, pues inmadurez psicológica y trastorno mental son dos situaciones diferentes.

Por otra parte el simple hecho de ser una persona inmadura psicológicamente no es suficiente para excluir la capacidad de entender y de querer el comportamiento sexual. La capacidad de entender es la posibilidad de conocer, de comprender, de discernir los motivos de la propia conducta y por lo tanto de apreciarla, sea en sus relaciones con el mundo externo, sea en su alcance, sea en sus consecuencias; y la capacidad de querer es la posibilidad de determinarse basándose en motivos conocidos y seleccionados, de elegir la conducta adecuada al motivo más razonable, y por consiguiente, de abstenerse y de resistir a los estímulos de los acontecimientos externos.

En el sub judice, la conducta asumida por N.R. y expresada por ella misma es una manifestación de que alcanzó conciencia de su acto, es N. misma quien ha manifestado que ella no fue obligada a tener la relación sexual con E.A. quien era para ella su novio y como tal lo venía considerando desde varios meses atrás, así se lo había manifestado a su prima, y tan consciente era ella de su proceder que cuando su señora madre le interroga sobre el lugar y la persona con quien se encontraba le oculta la verdad a su madre diciéndole que estaba con una amiga.

Este comportamiento no implica cosa diferente a la sensación de culpa que sentía N.R. precisamente porque conocía la clase de acto que había realizado y el cual comprendía en su connotación socio cultural, tan es así que cuando la fiscalía la interroga acerca de si ella quiso la relación y si fue con su voluntad manifiesta que sí; si analizamos la pregunta y la respuesta podemos observar que N.R. entendía lo que había hecho y que había accedido a la relación sexual por su propia voluntad, esto es, conociendo lo que hacía y entendiéndolo pues precisamente aceptó la relación por tratarse de ser E.A. su novio, circunstancia esta que desvirtúa la incapacidad de resistir, elemento necesario para que se estructure el hecho punible tipificado en el artículo 304 de C.P.

Así las cosas podemos colegir que, al no demostrase la incapacidad de resistir en el sujeto pasivo del acceso carnal realizado por el incriminado, resulta imposible adecuar el comportamiento al tipo penal enrostrado pues en tales condiciones la conducta es atípica, razón suficiente para que este despacho, acogiendo los planteamientos de la defensa, considere que S.A. debe ser favorecido con una sentencia absolutoria por no estar demostrada la tipicidad de la conducta delictiva a él enrostrada.

Consecuencialmente, el mismo proveído ordenó la libertad inmediata del demandante luego del pago de caución prendaria y suscripción de acta de compromiso.

Asimismo, el 24 de enero de 2003 el juzgado promiscuo del circuito de Los Patios(54) certificó que el señor E.A.S.A. estuvo privado de la libertad desde el día 11 de octubre de 2000 hasta el 26 de abril de 2001, fecha en la cual la Dirección de la Penitenciaria Nacional Modelo de Cúcuta expidió la Boleta de Libertad Nº 013. Agregó que la sentencia absolutoria del 24 de abril de 2001, quedó debidamente ejecutoriada el día 25 de mayo de la misma anualidad.

De conformidad con lo anterior, la Sala determinará en el caso del señor E.A.S.A. se configuran los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración.

De las probanzas reseñadas ut supra, se concluye que la decisión de la Fiscalía General de la Nación de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenar la captura del señor E.A.S.A., obedeció a la existencia de indicios graves en su contra, tales como:

(i) la existencia de la denuncia penal efectuada por la madre de la menor N.R.R., por el delito de acceso carnal abusivo con incapacidad de resistir;

(ii) el dictamen sexológico efectuado por el Instituto de Medicina Legal a la menor N.R.R., en el que se concluyó: “(…) se observa himen con desgarros recientes hacia las 3 y 4 horas y abundante flujo amarillento viscoso fétido (…). Desfloración reciente traumática”;

(iii) dictamen de valoración mental practicado a la menor R.R., en el que se conceptuó que padecía inmadurez psicológica y dislexia con retardo socio cultural;

(iv) ampliación del dictamen sexológico en el que se confirmó la presencia de semen en la vagina de la menor;

(v) la declaración de la menor N.R.R. en la que, si bien manifestó haber consentido la relación sexual, primeramente aceptó que “A.”, de quien ni siquiera sabía bien el nombre, había abusado de su cuerpo - “Bajó el pantalón y los calzoncillos y perjudicó”, y sostuvo que ella no quería; asimismo la víctima informó que esto pasó cuando nadie veía y en el monte, a donde A. la condujo bajo engaños y cuando la menor quiso - “venirme para casa mía y él no dejarme agarrarme de las manos no me soltaba” - él la sujetó, y le decía “Que quiere a mí”, pero nunca volvió a verla después de ese suceso.

De acuerdo con lo dicho, para la Sala es evidente que en el caso en cuestión la entidad demandada Nación - Fiscalía General de la Nación contaba al momento de proferir la medida de aseguramiento con graves indicios que le permitieron inferir que en el caso del señor E.A.S.A. se configuraba el tipo penal de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, pues la denuncia realizada por la madre de N.R.R. , el examen sexológico y el dictamen de valoración mental practicados, así como el dicho de la menor afectada, le indicaban al ente investigador que el accionante sí había sostenido relaciones sexuales con la menor cuyo examen médico legal arrojó como resultado “desfloración reciente traumática”, hechos en donde probablemente S.A. se había beneficiado de la inmadurez psicológica y de la dislexia con retardo socio cultural diagnosticada en la menor; otra cosa es, que de manera posterior, el juez de conocimiento haya considerado que en ese evento no se configuraba la incapacidad para resistir en cabeza de la víctima.

Es decir que, la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad impuesta al accionante tuvo por finalidad asegurar el cumplimiento de las decisiones tomadas dentro del proceso, la comparecencia del sindicado y proporcionar seguridad jurídica a la víctima y a la sociedad, ya que debido a la naturaleza del delito y a las condiciones psicológicas que presentaba la menor, le era exigible al ente acusador actuar de manera pronta y eficaz con el fin de que se esclarecieran los hechos y a su vez, se garantizara que el indiciado iba a responder penalmente por sus actos delictivos, pues en eventos como el que aquí se discute, corresponde a las autoridades públicas verificar y garantizar los derechos de los menores, por encima de otros bienes constitucionales.

Lo anterior, con fundamento a lo contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Niño, tal y como fue señalado en reciente jurisprudencia(55) proferida por esta corporación en un asunto similar al que aquí se decide y en la que se manifestó que:

Con fundamento a lo contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Niño, la cual establece en su preámbulo que los niños necesitan protección y cuidados especiales, y en la Constitución Política en el artículo 44 que señala “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, disposiciones que le hacían exigible al ente acusador salvaguardar el interés superior de la menor afectada, tal y como ocurrió, pues propendió porque el presunto responsable del acceso carnal fuera detenido hasta tanto no se demostrara su grado de responsabilidad en el hecho delictivo(56).

Adicionalmente, la medida restrictiva de la libertad sufrida por el señor E.A.S.A. fue de naturaleza temporal o provisional, con estricta sujeción al principio de legalidad, pues fue proferida con el cumplimiento de los requisitos convencionales, constitucionales y legales que eran exigibles; además como bien se dijo en el párrafo anterior, la detención buscaba preservar los derechos superiores de la menor afectada, asegurar que el aquí demandante compareciera ante las autoridades competentes, cumpliendo así con el mandato legal encomendado a la entidad demandada, en el sentido de hacer justicia frente a una menor de edad que presentaba signos de abuso.

Todo lo anterior, revela a la Sala que la medida impuesta por la entidad demandada fue idónea, ya que las pruebas y los indicios con que contaba el ente acusador eran suficientes para hacerlo, como ya se explicó, y adicionalmente, el tiempo que el demandante duró privado de la libertad fue por un plazo prudencial para establecer la los hechos y los elementos de la conducta investigada, quedando demostrado que no existió violación a la garantía convencional y constitucional al plazo razonable, subsumido en el marco de las garantías judiciales (artículo 8.1 CADH(57)) y el debido proceso judicial (artículo 29 Constitución Política)(58).

De esta manera, para la Sala la medida de aseguramiento impuesta al accionante se tornó en jurídica, debido a que le correspondía funcionalmente al ente investigador adelantar una indagación rigurosa que permitiera determinar el responsable del delito cometido en contra la menor de edad, garantizando la efectividad del proceso penal y los intereses de la menor víctima del acceso carnal.

Es así como, la Sala considera que la entidad accionada cumplió con el deber estatal de investigación y juzgamiento de graves delitos, consagrado en el artículo 250 de la Constitución Política(59), motivo por el cual no puede imputársele responsabilidad alguna por cumplir el deber que constitucionalmente le ha sido otorgado.

Así pues, la decisión de la Fiscalía General de la Nación de restringir la libertad del señor E.A.S.A. no tuvo el carácter de injusta y tampoco quebrantó el principio de presunción de inocencia que sobre él pesaba, ya que lo que se buscaba era prevenir mientras se aclaraban los hechos, más no imponer una pena o juzgar al sindicado.

En consecuencia, está claro para esta Subsección que si bien el demandante estuvo privado de la libertad, lo cierto es, que fue debido a las circunstancias fácticas y procesales antes anotadas, lo que conlleva a afirmar que la privación de que fue objeto no puede ser tenida como injusta, por el contrario, el daño padecido por el actor fue jurídico, pues en contra del aquí accionante existían indicios graves que hicieron pensar a la Fiscalía que estaba involucrado en el abuso de la menor.

En conclusión, la Sala no encontró acreditado el daño antijurídico alegado por los demandantes, por lo tanto, no habrá lugar a imputarle responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas, debiéndose confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda, por los fundamentos aquí expuestos.

En mérito de lo anterior la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

10 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

11 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la víctima directa (fl. 34 c. 1).

12 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de D.A.S.R. en el que se puede verificar que la víctima directa es su padre (fl. 40 c. 1).

13 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de en el que E.A.S.R. se puede verificar que la víctima directa es su padre (fl. 41 c. 1).

14 Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor W.E.S.A. en el que se verifica que sus padres son los mismos de la de la víctima directa (fl. 38 c. 1).

15 Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor H.J.S.A. en el que se verifica que sus padres son los mismos de la víctima directa (fl. 37 c. 1).

16 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la señora V.S.A. en el que se verifica que sus padres son los mismos de la víctima directa (fl. 36 c. 1).

17 Copia auténtica del registro civil de nacimiento de la señora L.E.S.A. en el que se verifica que sus padres son los mismos de la víctima directa (fl. 35 c. 1).

18 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

19 Folios 147-152 c. 1.

20 Folios 150-152 c. 1.

21 Folios 148-157 c. 1.

22 Folios 344-346 c. 1.

23 Folios 150-152 c. 1.

24 “ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (subrayado fuera de texto).

25 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.

26 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.

27 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324.

28 Folio 82 c. 1.

29 Folios 12-33 c. 1.

30 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

31 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174.

32 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones jurídicas Europa-América, 1959, p. 510.

33 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p. 507.

34 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, Exp. 8998.

35 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, Exp. 4333.

36 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la plenaria del Consejo de Estado, Exp. S-021.

37 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob., cit., p. 168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

38 Según lo extraído de la ratificación de denuncia realizada el día 8 de septiembre de 1997 (fl. 44 c. 1)

39 Folios 44 y 162 c. 1.

40 Folio 158 c. 1.

41 Folio 159 c. 1.

42 Folio 157 c. 1.

43 Folio 43 c. 1.

44 Extraído de la Resolución de acusación del 12 octubre de 2000, (fl. 60 c. 1).

45 Folio 45 c. 1.

46 Folios 48-49 c. 1.

47 Folios 50-55 c. 1.

48 Folio 77 c. 1.

49 Folio 78 c. 1.

50 Folios 63-65 c. 1.

51 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, Exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016, Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.

52 Folios 58-62 c. 1.

53 Folios 66-80 c. 1.

54 Folio 82 c. 1.

55 Consejo de Estado, sentencia del 26 de abril de 2017, Rad. 730012331000200202145 02 (36975). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

56 En razón a lo dispuesto en el artículo 1º de la Convención Sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. La Convención fue aprobada por el Congreso Colombiano, mediante Ley 12 de 1991.

57 ART. 8º—Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

58 Ver: Sentencia del 7 de julio de 2016, Exp. 38994.

59 “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio”.