Sentencia 2003-00650 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001-23-31-000-2003-00650-01(2401-11)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Gilberto Cárdenas Joya.

Demandado: Ministerio de Educación Nacional.

Apelación sentencia.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de las resoluciones 1677 de agosto 29 de 2002 y 2032 de octubre 7 de 2002 expedidas por el representante del Ministro de Educación en el departamento de Santander ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Gilberto Cárdenas Joya.

El demandante laboró en calidad de docente al servicio del departamento de Santander desde el 29 de marzo de 1972 y para el 25 de junio de 2002 aún continuaba en el ejercicio de ese cargo(1).

Por considerar que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 6ª de 1945, el demandante dirigió petición al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que resolvió la solicitud mediante Resolución 1677 de agosto 29 de 2002 (fls. 17 a 19), en la que consideró :

“... El (la) docente al 29 de enero de 1985 (L. 33/85) tiene un tiempo de servicio de 12 años, 10 meses, 01 días, por tanto no se ve favorecido(a) por el corte de ley, siendo aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985.

Igualmente el(la) docente no disfruta de un régimen especial de pensiones, toda vez que se encuentra regulado por las normas generales que se aplican a los servidores públicos.

En consideración a lo expuesto el(la) docente Gilberto Cárdenas Joya, se jubila con la edad prevista en la Ley 33 de 1985 que son 55 años, requisito que no cumple en consideración a que nació 16 de mayo de 1951”.

El demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, que fue resuelto mediante Resolución 2032 de octubre 7 de 2002 (fls. 25 a 27) que confirmó la decisión inicial con base en los siguientes argumentos:

“La Ley 33 de 1985 aplicable a todas las entidades de previsión unificó la edad de jubilación en 55 años de edad tanto para el hombre como para la mujer, no obstante el parágrafo 2º del artículo 1º estableció que a quienes en su vigencia (ene. 29/85) tuvieran 15 años o más de servicios, en cuanto a la edad, se les aplicarían las normas anteriores y se podrían pensionar con 50 años de edad, lo cual quedó consignado en las actas de liquidación de prestaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio.

Que el docente a la vigencia de la Ley 33 de 1985 tiene un tiempo de servicio de 12 años, 10 meses, 01 días.

Que nació el 16 de mayo de 1951.

En consecuencia la oficina regional confirma en todas y cada una de sus partes la Resolución 1677 del 29 de agosto de 2002, por cuanto al 29 de enero de 1985 el(la) docente no tiene los 15 años de servicio...”.

No obstante, el demandante sostiene que en su caso particular es aplicable, en materia de reconocimiento pensional, la Ley 6ª de 1945, razón por la cual se hace necesario hacer el recuento normativo correspondiente, para determinar la norma aplicable.

Las normas aplicables para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación

La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, cuya aplicación requiere el demandante, en materia de reconocimiento de pensión de jubilación estableció:

“ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

(...).

b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a...”.

Inicialmente, dicha disposición se aplicó a los empleados del sector privado y también a los del sector público nacional; sin embargo, se hizo extensiva a los empleados territoriales, pero su aplicación para los empleados estatales solo tuvo lugar hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968(2) y sus decretos reglamentarios. No obstante, dicha disposición, en lo pertinente, fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

La Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, contiene disposiciones relacionadas con las prestaciones sociales con destino al “sector público” sin distingo de la entidad territorial a la que pertenecieran, es decir, no se hizo la discriminación de sector púbico nacional o territorial, lo que implica que, a partir de su expedición, la Ley 6ª de 1945 dejó de tener aplicación para los empleados del sector público territorial, pues ella solo exceptuó de su aplicación a quienes cumplieran uno de los 3 supuestos siguientes:

— Los empleados públicos que trabajen en actividades de alto riesgo y que la ley hubiera consagrado su excepción y los cobijados por un régimen especial de pensiones(3),

— Los que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 hubieran completado 15 años continuos o discontinuos de servicio(4), y

— Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 ya hubieren cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación con base en las disposiciones anteriores(5).

El artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen a que se refiere el citado artículo comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional.

Sin embargo, ello no significa que tengan un régimen pensional diferente o especial, pues para que exista debe estar definido en norma expresa y tener condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, es decir, no está exento de la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues no está cobijado por un régimen especial de pensiones.

Tampoco había completado 15 años de servicio para considerarse en transición, de modo que se aplique la ley anterior, toda vez que como se señaló en los actos acusados, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, publicada el 13 de febrero de ese mismo año(6), solo había completado 12 años, 10 meses y 1 día; teniendo en cuenta lo anterior, tampoco había completado la totalidad de requisitos para acceder a la pensión bajo la normatividad anterior.

En materia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la ley 33 de 1985 consagró:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio...”.

Es decir, en esta disposición se conservó el tiempo de 20 años de servicio exigido en la normatividad anterior, pero se aumentó la edad para acceder al derecho, a 55 años indistintamente si se trata de hombre o mujer.

El ordinal 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” en materia de las normas que gobiernan la pensión de los docentes afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio estableció:

“ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes”.

Es decir, los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, conservan el régimen prestacional que venían gozando a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 que, en materia pensional, no es otro que el establecido en la Ley 33 de 1985; tal previsión se mantuvo en el inciso 4º del artículo 6º de la Ley 60 de 1993.

Ahora bien, con posterioridad a la Ley 33 de 1985, en materia pensional, el Congreso expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” y en ella se consagró un régimen de transición, en los siguientes términos:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE...”.

Al momento de entrar en vigencia la anterior disposición, el demandante tenía más de 40 años de edad, toda vez que nació el 16 de mayo de 1951, según la copia del registro civil de nacimiento obrante a folio 10, lo que implica que el reconocimiento de su pensión de jubilación se debe sujetar a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicio y 55 años de edad.

El demandante nació el 16 de mayo de 1951(7) y radicó solicitud pensional el 25 de julio de 2002(8), es decir, al momento en que reclamó la pensión de jubilación solo tenía 51 años de edad, lo que implica que no cumplía los requisitos para acceder a su reconocimiento con base en las normas que le son aplicables, lo que da lugar a negar su prestación.

Sin embargo, como al momento de proferir esta sentencia, el demandante ya debió completar el requisito de los 55 años de edad(9), se ordenará a la entidad demandada que, si no ha dispuesto el reconocimiento de la pensión, adelante los trámites correspondientes para ese efecto.

En las anteriores condiciones, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos demandados, deberá confirmarse la sentencia proferida por el a quo, que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 30 de junio de 2011 que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Gilberto Cárdenas Joya contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fondo Educativo Departamental de Santander, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.

ORDÉNASE al Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fondo Educativo Departamental de Santander, que en el evento de que no haya reconocido la pensión de jubilación del señor Gilberto Cárdenas Joya, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, adelante las gestiones necesarias para tal efecto, toda vez que ya completó el requisito de edad que le hacía falta para ello, conforme a lo manifestado en las consideraciones.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Según se desprende de la documental que obra a folio 12 del expediente.

(2) El artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 consagró el derecho a la pensión de jubilación al cumplir dos requisitos: 20 años de edad y 55 años si es varón o 50 años si es mujer.

(3) Según lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

(4) Según el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

(5) Según el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

(6) En el Diario Oficial 36856 de febrero 13 de 1985.

(7) Folio 10.

(8) Folio 5.

(9) Cumplido el 16 de mayo de 2006.