Sentencia 2003-00658 de mayo 26 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 68001-23-15-000-2003-00658-01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Compañía Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A.-ESP

Demandado: Contraloría Municipal de Bucaramanga

Referencia: Grado jurisdiccional de consulta

Bogotá, D.C., veintiséis de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones

El asunto a clarificar en esta instancia jurisdiccional de consulta, consiste en establecer si la de la Compañía Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A.-ESP, ostenta la calidad de “entidad descentralizada” y, en tal virtud, si estaba obligada a cancelar o no a la Contraloría Municipal de Bucaramanga las cuotas de fiscalización correspondientes al año 2001, a las cuales se refieren los actos administrativos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000, en donde se establece que “Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización”.

En la decisión que se consulta, el Tribunal Administrativo de Santander, prohijando el criterio expresado por la parte actora, consideró que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar, bajo el entendido de que la empresa oficial de servicios públicos domiciliarios anteriormente indicada no es sujeto pasivo de tal obligación, por no ser una entidad descentralizada del orden municipal, tesis que se opone radicalmente al pensamiento expuesto por la Contraloría Municipal de Bucaramanga al defender la legalidad de las resoluciones acusadas, posición que por demás fue compartida por el procurador delegado que interviene ante la Sala.

Teniendo en cuenta las ideas expresadas anteriormente, resulta necesario determinar si la de la Compañía Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A.-ESP, por razón de su naturaleza jurídica, puede ser considerada o no como una entidad descentralizada del orden municipal.

A folios 2 a 4 del expediente, obra el certificado de existencia y representación legal de la Compañía Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A.-ESP, en donde reza que dicha entidad Es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, estructurada bajo el esquema de una sociedad por acciones, constituida por escritura pública 0500 del 29 de abril de 1916, otorgada en la Notaría Primera de Bucaramanga, reformada en múltiples ocasiones. En la última de las reformas anotadas en dicho certificado, protocolizada mediante la escritura pública 0180 del 2 de febrero de 2002 de la Notaría Octava de ese mismo circuito, se señala que su objeto principal consiste en “[...] la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico, así como las actividades complementarias al mismo —según los términos de la Ley 142 de 1994 y las normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan. [...]” (fls. 25 a 41).

Adicionalmente, el revisor fiscal de dicha compañía a folio 18 del cuaderno principal certifica, que para la fecha del 31 de diciembre de 2002, la siguiente era su composición accionaria, denotándose el carácter mayoritario de la participación pública:

Nombre del accionistaNº de accionesPorcentaje %
Sociedad de Inversiones Bucaramanga S.A.1.423.18045.38%
Municipio de Bucaramanga1.055.15333.65%
La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público477.08615.21%
Municipio de Girón28.6170.91%
Municipio de Floridablanca18.6710.60%
Hospital Universitario Ramón González Valencia4.7560.15%
Otros accionistas4.1540.13%
Total acciones en circularización3.011.61796.13%

 

Se deduce de lo anterior, que la Compañía Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A.-ESP es, en efecto, una empresa mixta de servicios públicos domiciliarios, de aquellas que aparecen definidas por el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994, como aquellas “[...] en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”, lo cual ocurre precisamente en este caso, pues en la composición accionaria de la precitada compañía, la participación pública es mayoritaria.

Ahora bien, tal como lo anota el señor agente del Ministerio Público en su concepto, es cierto que el Consejo de Estado ha manifestado en pronunciamientos anteriores que las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios ostentan el carácter de entidades descentralizadas. En efecto, en su sentencia del 1º de abril de 2009, Expediente 11001-03-26-000-2007-00075-00 (34846), con ponencia del doctor Enrique Gil Botero, la Sala señaló:

1.2. Reiteración de la Sala, frente a las nuevas circunstancias y con argumentos adicionales, sobre la naturaleza estatal de las empresas mixtas de SPD y de las privadas con participación estatal, sin importar el porcentaje de capital público, e incidencia sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer de sus conflictos.

En el presente caso, además de reiterar la anterior posición, la Sala abordará, una vez más, el análisis de la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de SPD, teniendo en cuenta que se han producido nuevas decisiones judiciales que han incidido poderosamente en la consolidación de la postura que tradicionalmente ha manejando esta sección.

De tal manera, la Sala insiste en su criterio de que las empresas mixtas de SPD son entidades estatales, posición que ha asumido en reiteradas ocasiones(1). Al respecto, expresó la Sala, en la sentencia de marzo 2 de 2006 —Exp. 32.302—, que:

“... La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones.

En primer lugar, porque el artículo 38 de la Ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.

En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de SPD puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común.

[...].

En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la Sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2º, de la Ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado.

[...].

En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la Ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas.

Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque —según ya se dijo— las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan sólo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de SPD están incluidas en el literal f) del art. 38, que precisa que integran la rama ejecutiva “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta”.

[...].

Este criterio fue recientemente admitido y compartido por la Corte Constitucional, con algunas variaciones, Corporación que a través de la Sentencia C-736 de 2007 —que examinó la exequibilidad de los numerales 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, así como del artículo 38, literal d) de la Ley 489 de 1998— concluyó que este tipo de entidades —las empresas mixtas de SPD—, sin importar el porcentaje de participación pública que se tenga en la empresa, son descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.

Los conceptos consignados en la anterior decisión, llevan a la Sala a colegir entonces que la Compañía Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A.-ESP, es una entidad descentralizada y, en tal virtud, se encuentra sujeta al deber de cancelar a la Contraloría Municipal de Bucaramanga la cuota de fiscalización a que se refieren el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000 y las resoluciones acusadas.

No sobra añadir además, que la Sala, en Sentencia calendada el 10 de diciembre de 2008, Expediente 2002-00394-01, consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso, hizo la siguiente manifestación, que por su pertinencia se transcribe: “Resulta oportuno resaltar que si bien es cierto que en este caso la actora no tiene el carácter de empresa de servicios públicos oficial, donde el aporte es del 100%, sino que se trata de una sociedad de economía mixta, no lo es menos que por estar conformado su patrimonio con aporte oficial, en razón del mismo se aplica la vigilancia de la Contraloría respectiva y, por ende, nace la obligación del pago de la cuota de auditaje”.

De conformidad con las consideraciones precedentes, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el día 25 de octubre de 2007 y a denegar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia consultada y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 26 de mayo de 2011.

(1) Esta posición fue reiterada, posteriormente, en la sentencia de abril 27 de 2006. Exp. 30.096. Actor: Gloria Mosquera de Rivera. Ddo.: ETB S.A. ESP. En esta ocasión se dijo, de nuevo, que las empresas mixtas de SPD son entidades descentralizadas.

Del mismo modo, en el auto de febrero 8 de 2007 ya citado, se sostuvo que la empresas de SPD denominado Aguas de Oriente, era una entidad estatal, porque se trata de una empresa de SPD de naturaleza mixta.