Sentencia 2003-00667 de noviembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 73001233100020030066701

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Expediente: 34324

Actor: Fábrica de Licores del Tolima

Demandado: Nidia Patricia Narváez Gómez

Referencia: Acción contractual

Bogotá, D. C., doce de noviembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; 2) las pruebas aportadas al proceso; 3) competencia por razón del territorio, tránsito de legislación; 4) aplicación preferente de la Ley 550 de 1999 en los procesos de ejecución; 5) la insuficiencia de las disponibilidades presupuestales no constituye causal para declarar la nulidad absoluta del contrato estatal; 6) el caso concreto y 7) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

1.1. Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que las pretensiones se estimaron en $360’000.000, valor que resulta superior a la suma equivalente a 500 SMLMV ($143’000.000)(7), exigida en la Ley 954 promulgada el 28 de abril de 2005(8) para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia.

1.2. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del litigio entablado en relación con el contrato de prestación de servicios suscrito el 18 de septiembre de 2002, entre la Fábrica de Licores del Tolima y Nidia Patricia Narváez Gómez, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(9) contentiva del régimen de contratación estatal, el cual estableció las reglas y principios de los contratos estatales y definió cuáles se han de tener como entidades estatales para efectos de la citada ley, definición en cuyo contenido se encuentran cobijadas las empresas industriales y comerciales del Estado, por disposición de la letra a) del numeral 1 del artículo 2º de la citada ley, aplicable a la Fábrica de Licores del Tolima(10).

1.3. El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su letra d) dispuso acerca del término de caducidad de la acción contractual:

“d) En los [contratos estatales] que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” (se resalta).

A partir de la norma citada, tal como fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en relación con el término de caducidad de la acción contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido reiteradamente que en tratándose de contratos sometidos al procedimiento de liquidación, el término de caducidad de la acción contractual se debe computar a partir del acto de liquidación del contrato estatal y, si no hubiere tal acto, a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el respectivo contrato estatal.

En el caso concreto se observa que el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 18 de septiembre de 2002, entre la Fábrica de Licores del Tolima y Nidia Patricia Narváez Gómez, era de tracto sucesivo, en la medida en que tenía por objeto la prestación de servicios profesionales “hasta agotar todas las instancias judiciales para la defensa de los intereses de la fábrica”, razón por la cual las prestaciones pactadas se debían cumplir a través del tiempo y, por lo tanto, el contrato se encontraba sometido a liquidación, en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993(11) y del ya citado artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, se entiende que el contrato de prestación de servicios terminó el 27 de diciembre de 2002, con base en el acta de entrega en la cual se hizo constar el recibo formal de los documentos y actuaciones producidos en desarrollo del objeto contractual(12), por manera que el plazo para la liquidación bilateral del contrato venció en cuatro (4) meses a partir de la terminación del contrato(13), de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, es decir el 27 de abril de 2003; el plazo de liquidación unilateral establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, venció dos (2) meses después, es decir el 27 de junio de 2003, fecha a partir de la cual empezó a contar el término de caducidad de la acción contractual, que es de dos (2) años —esto es hasta el 27 de junio de 2005— de acuerdo con lo establecido en la citada letra d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, se observa que la demanda se presentó oportunamente, el 31 de marzo de 2003, por lo cual no tuvo lugar la caducidad de la acción contractual y, por ello, le asiste a la Sala competencia para conocer del caso sub lite.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

Las siguientes pruebas documentales fueron debidamente aportadas al proceso en originales o copias certificadas, por lo cual se valorarán como pruebas de acuerdo con la jurisprudencia vigente:

2.1. Resolución 1790 de 4 de septiembre de 2001(14), expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la cual resolvió “aceptar a la Fábrica de Licores del Tolima (…) para la promoción de un acuerdo de reestructuración en los términos y con las formalidades previstas en La ley 550 de 1999”.

2.2 Liquidación Oficial 1 de 24 de julio de 2002, expedida por el director de rentas e ingresos de la secretaría de hacienda del departamento del Tolima en la cual dispuso la liquidación detallada a cargo de la Fábrica de Licores del Tolima, por concepto de “Menor valor en liquidación” de la revisión practicada a las “Transacciones del producto” en desarrollo del Contrato 2 de 1995. Este documento obra con constancia de notificación del gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, de fecha 14 de agosto de 2002 y “renuncia a términos a partir de la fecha”(15).

2.3. Liquidación Oficial 2 del 24 de julio de 2002, expedida por el director de rentas e ingresos de la secretaría de hacienda del departamento del Tolima en la cual se dispuso la liquidación detallada correspondiente al “Valor de estampillas no adheridas pro desarrollo”, de conformidad con las revisión practicada a las “Transacciones del producto” en desarrollo del Contrato 2 de 1995. Este documento obra con constancia de notificación del gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, de fecha 14 de agosto de 2002 y “renuncia a términos a partir de la fecha”(16).

2.4. Liquidación Oficial 3 de 24 de julio de 2002, expedida por el director de rentas e Ingresos de la secretaría de hacienda del departamento del Tolima en la cual se dispuso la liquidación detallada contra la Fábrica de Licores del Tolima por concepto de “Participación bonificación con incentivos” de conformidad con la revisión practicada a las “Transacciones del producto” en desarrollo del Contrato 2 de 1995. Este documento obra con constancia de notificación del gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, de fecha 14 de agosto de 2002 y “renuncia a términos a partir de la fecha”(17).

2.5. Liquidación Oficial 4 de 6 de septiembre de 2002, expedida por el director de rentas e ingresos de la secretaría de hacienda del departamento del Tolima contra la Fábrica de Licores del Tolima, por medio de la cual se reliquidan y adicionan las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3 de julio 24 de 2002. Este documento obra con constancia de notificación del gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, de fecha 6 de septiembre de 2002, “renuncia a términos” y constancia de ejecutoria de 12 de septiembre de 2002(18).

2.6. Auto de mandamiento de pago de 16 de septiembre de 2002, en el cual se hizo constar la existencia de una “obligación clara, expresa y actualmente exigible a favor del Departamento del Tolima y en contra de la Empresa Industrial y Comercial denominada Fábrica de Licores del Tolima”, emitido en el expediente 121, con base en las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3 de julio 24 y 4 de septiembre 6 de 2002, “por concepto de participación porcentual estampillas no adheridas a favor de prodesarrollo y proelectrificación, participación de la bonificación en incentivos y reliquidación de cantidades”, por la suma total de “tres mil quinientos veintiocho millones trescientos treinta y siete mil quinientos setenta y seis pesos m/cte. ($3.528’337.576)”(19).

2.7. Constancia de notificación personal al gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, realizada por la secretaría de hacienda el 17 de septiembre de 2002, en relación con el auto de mandamiento de pago de 16 de septiembre de 2002(20).

2.8. Contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 18 de septiembre de 2002, entre la Fábrica de Licores del Tolima y Nidia Patricia Narváez Gómez, contentivo de las siguientes cláusulas:

“CLÁUSULA PRIMERA.—Objeto del contrato. Asesorar a la Fábrica de Licores del Tolima en el proceso de cobro que el departamento del Tolima ha iniciado a través de las liquidaciones oficiales 4 de septiembre 1 de 1998, 2 de agosto 14 de 1998, y 4 de septiembre 6 de 2002, así como frente a los mandamientos de pago, proferidos Nº 27 de septiembre 14 de 1998, 29 de septiembre 15 de 1998, 30 de septiembre 15 de 1998 y auto de mandamiento de pago de septiembre 16 de 2002”(21).

“CLÁUSULA SEGUNDA.—Obligaciones de la contratista. Asesorar a la Fábrica de Licores del Tolima, en relación con los procesos de cobro iniciados por el departamento del Tolima y referidos en la cláusula primera, así como representarla tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción cuando a ello hubiere lugar”.

2.9. Otrosí al contrato de servicios profesionales de 18 de septiembre de 2002 suscrito entre la Fábrica de Licores del Tolima y Nidia Patricia Narváez Gómez el 30 de septiembre de 2002, contentivo de las cláusulas acerca de la interventoría, perfeccionamiento y ejecución(22).

2.10. Compromiso Presupuestal 1083 de 09/27/02, por valor de $10’000.000, rubro presupuestal 1101201, correspondiente a honorarios profesionales, expedido a nombre de Nidia Patricia Narváez Gómez(23).

2.11. Resolución 488 de 27 de septiembre de 2002 expedida por el gerente general de la Fábrica de Licores del Tolima, mediante la cual se aprobó la póliza de seguro que garantizó el cumplimiento del contrato de 18 de septiembre de 2002(24).

2.12. Comprobante de pago y contabilidad 769 de 10/02/02 por la suma de $10’000.000, expedido por la Fábrica de Licores del Tolima a favor de Nidia Patricia Narváez Gómez(25).

2.13. Documentos contentivos de los recursos de reconsideración presentados el 24 de septiembre de 2002, contra las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3 de 24 de julio de 2002, con la firma del gerente general de la Fábrica de Licores del Tolima(26).

2.14. Escrito radicado el 1º de octubre de 2002, mediante el cual se presentaron ante la secretaría de hacienda las excepciones contra el auto de mandamiento de pago de 16 de septiembre de 2002, con la firma del gerente general de la Fábrica de Licores del Tolima(27).

2.15. Autos 1, 2 y 3 de 22 de octubre de 2002, emanados de la secretaría de hacienda departamental en los cuales ese despacho inadmitió los recursos de reconsideración “por haberse presentado extemporáneamente y haber renunciado a términos a partir del 24 de julio de 2002”(28).

2.16. Resolución 10 de octubre 29 de 2002, emanada de la dirección financiera de la secretaría de hacienda del departamento del Tolima, contentiva de las siguientes decisiones: primera, rechazar las excepciones de falta de ejecutoria y prescripción de la acción de cobro y, segunda: revocar en todas sus partes el mandamiento de pago de septiembre 16 de 2002(29). Obra en el expediente la constancia de notificación personal de la mencionada resolución, con fecha noviembre 1º de 2002(30).

2.17. Recurso de reconsideración presentado por el gerente general de la Fábrica de Licores del Tolima ante la secretaría de hacienda del departamento del Tolima el 1º de noviembre de 2002, contra la Liquidación Oficial 4 de septiembre 6 de 2002, mediante la cual se pretendió la reliquidación de las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3 de 24 de julio de 2002.

2.18. Documentos correspondientes a tres (3) recursos de reposición presentados por la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez obrando como apoderada de la Fábrica de Licores del Tolima, contra los respectivos autos de inadmisión de los recursos de reconsideración (autos 1, 2 y 3 de 22 de octubre de 2002). Obran en el expediente las constancias de radicación de los escritos contentivos de los tres recursos, con fecha 1º de noviembre de 2002(31).

2.19. Autos 4, 5 y 6 de 7 de noviembre de 2002, emanados de la secretaría de hacienda departamental, en cada uno de los cuales resolvió revocar el auto (1, 2 y 3 respectivamente) de octubre 22 de 2002, admitir el correspondiente recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial y declarar la prescripción de la totalidad de las obligaciones contenidas en respectiva liquidación(32).

2.20. Resolución 363 de 26 de noviembre de 2002 suscrita por el director financiero de rentas e ingresos de la secretaria de hacienda de la gobernación del Tolima, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial 4 de septiembre 6 de 2002, revocó la liquidación oficial mencionada y declaró la prescripción de la totalidad de las obligaciones contenidas en la misma(33).

2.21. Documento contentivo del recurso de reposición presentado el 28 de noviembre de 2002 por la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez obrando como apoderada de la Fábrica de Licores del Tolima, contra la Resolución 10 de 2002(34).

2.22. Resolución 16 de diciembre 27 de 2002 expedida por la secretaría de hacienda del departamento del Tolima, mediante la cual resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución 10 de 2002, en el sentido de rechazar la excepción de prescripción de la acción de cobro y ordenar el archivo del expediente 121. En el expediente obra la constancia de notificación personal de la apoderada, con fecha diciembre 27 de 2002.

2.23. Acta de entrega de los documentos y actuaciones producidas en desarrollo del objeto contractual, suscrita el 27 de diciembre de 2002, entre el gerente de la fábrica de Licores del Tolima y la doctora Nidia Patricia Narváez, contentiva de la relación de proyectos entregados para la firma y actuaciones realizadas en el procedimiento correspondiente a las liquidaciones oficiales 1, 2, 3 y 4 de 2002(35).

2.24. Cuenta de cobro de fecha marzo 3 de 2003, suscrita por Nidia Patricia Narváez Gómez, por la suma de $352’833.757 “por concepto de honorarios originados en el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre la Fábrica de Licores del Tolima y Nidia Patricia Narváez Gómez con cargo al rubro presupuestal 1101201 denominado honorarios”(36).

2.25. Comunicación SGJ 050 de 6 de marzo de 2003, dirigida a Nidia Patricia Narváez Gómez, mediante la cual el secretario general y jurídico de la Fábrica de Licores del Tolima le solicitó “hacer caso omiso” de la Citación SGJ 049 y la citó “con el fin de proceder a liquidar de mutuo acuerdo” el contrato suscrito(37).

2.26. Auto 35 de 6 de febrero de 2004, emanado del grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la gerencia del Tolima de la Contraloría General de Republica, mediante el cual se resolvió cesar la acción fiscal por los hechos objeto del Proceso de Responsabilidad 000-469-610 y ordenar el archivo del expediente por no encontrar mérito para imputar responsabilidad a los investigados, entre ellos al exgerente de la Fábrica de Licores del Tolima y a la contratista Nidia Patricia Narváez Gómez(38).

2.27. Auto 345 de 22 de abril de 2004, expedido por la directora de juicios fiscales de la Contraloría General de la República mediante el cual confirmó el Auto 35 de 2004(39).

2.28. Comunicación 8001-1-118420 suscrita por la jefe de la división de licores y cervezas de la Superintendencia Nacional de Salud, con fecha ilegible, en la cual se dirigió a la promotora del acuerdo de reestructuración en relación con el informe de la Fábrica de Licores del Tolima y la no contabilización del pasivo por concepto de las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3 de 2002(40).

2.29. Comunicación 134 de septiembre 6 de 2004, suscrita por la promotora del acuerdo de reestructuración de la Fábrica de Licores del Tolima, dirigida al Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual certificó que recomendó al gerente general de la fábrica: “contratar un profesional especializado en el área tributaria y de fiscalización, para que defendiera los intereses de la empresa, con respecto al cobro de las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3 de 2002”(41).

2.30. Auto de 7 de diciembre de 2004, expedido en el sumario Nº 695324 por la Fiscalía Seccional 190 de la Fiscalía General de la Nación, sindicados: Alejandro Salazar Hernández y Nidia Patricia Narváez Gómez, mediante el cual se resolvió la situación jurídica de los implicados en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento y “precluir anticipadamente la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 39 del CPP, por atipicidad en los comportamientos enrostrados en las diligencias de indagatoria”, a favor los procesados(42).

2.31. Comunicación 947 de 20 de diciembre de 2004 suscrita por la gerente de la Fábrica de Licores del Tolima en respuesta a la petición presentada por la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, en la cual informó que de conformidad con el acuerdo de reestructuración de la entidad se dispuso constituir una fiducia para gastos de administración, por la suma de $354´000.000, que “permanecerán en la fiducia hasta que la justicia decida su pago”(43).

2.32. Comunicación 81 de 22 de febrero de 2005 suscrita por la gerente de la Fábrica de Licores del Tolima en respuesta a la petición presentada por la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, en la cual le manifestó que “por ahora la Fábrica de Licores del Tolima, considera prudente estarse a las resultas del proceso judicial que sobre el tema cursa ante la jurisdicción contencioso administrativa (…)”(44).

2.33. Acta del Comité de Conciliación de la Fábrica de Licores del Tolima celebrado el 18 de marzo de 2005, en el cual se decide “aguardar a que el conflicto lo defina la jurisdicción”(45).

2.34. Acta de la audiencia de conciliación extrajudicial de 6 de abril de 2005, la cual se declaró fallida(46).

2.35. Comunicación G.G. 0350 de 6 de julio de 2005 suscrita por la gerente general de la Fábrica de Licores del Tolima dirigida a la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, en la cual informó acerca de la existencia de la cuenta de pasivos litigiosos frente a un eventual fallo adverso, “en el mismo se contemplan los intereses moratorios los a que a su vez deberán ser cubiertos por el respectivo fondo según las normas previstas para el propio acuerdo de reestructuración de pasivos”(47).

3. Competencia por razón del territorio, tránsito de legislación.

La Sala confirmará la consideración del tribunal a quo en el sentido de declarar no probada la excepción previa de falta de competencia por razón del factor territorial, toda vez que para la fecha en que se presentó la demanda el tribunal competente era el de lo contencioso administrativo del Tolima por corresponder al del lugar de ejecución del contrato suscrito el 18 de septiembre de 2002 que en el caso sub judice era la ciudad de Ibagué, departamento del Tolima, de conformidad con el sitio en que efectivamente se prestaron los servicios correspondientes a las distintas actuaciones realizadas por la contratista ante la secretaria de hacienda departamental en desarrollo del contrato citado, en forma además consistente con lo dispuesto en la cláusula novena del mismo contrato, acerca del domicilio contractual.

No obstante, las razones en que se apoya la Sala para adoptar la decisión difieren de las expuestas por el tribunal a quo, toda vez que en este caso no tiene lugar la aplicación del artículo 134-D modificado por la Ley 446 de 1998, en relación con el factor de competencia territorial, por cuanto la norma vigente para la época en que se presentó la demanda era el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo modificado por el Decreto Extraordinario 597 de 1988 y no el artículo 134-D contenido en la Ley 446 de 1998 que fue invocado en la excepción previa. La anterior conclusión se apoya en la aplicación de la ley en el tiempo de acuerdo con el siguiente recuento normativo:

• El Decreto 1 de 1984 contentivo del Código Contencioso Administrativo dispuso una regla de competencia especial para los asuntos en que la Nación o una entidad nacional fuera la parte demandante, así:

“ART. 134.—En los asuntos del conocimiento de los tribunales administrativos en que sea parte demandante la Nación o una entidad del orden nacional, la competencia por razón del territorio se determinará por el domicilio del demandado”.

Inicialmente, en el Código Contencioso Administrativo citado, el factor de competencia territorial para las acciones contractuales en que era parte una entidad diferente a las de orden nacional careció de una regla específica, por lo cual la competencia por razón del territorio se rigió en primer momento, para esos procesos, por el Código de Procedimiento Civil, hasta el 7 de abril de 1988, una vez se expidió una regla especial de competencia territorial para dichas acciones.

• En efecto, el Decreto Extraordinario 597 de 1988(48), promulgado en el Diario Oficial 38283 de abril 7 de 1988, modificó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, adicionó la regla de competencia por razón del territorio aplicable a los asuntos en que es parte una entidad distinta de las de carácter nacional. En el nuevo texto del artículo 132 se determinó el conocimiento de las mencionadas acciones contractuales por parte de los tribunales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el lugar donde se ejecutó el contrato, así:

“ART. 132.—En primera Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos:

(…)

8. De los referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes cuando la cuantía exceda de tres millones quinientos mil pesos ($ 3.500.000.00).

La competencia por razón del territorio se determinará por el lugar donde se ejecutó o debía ejecutarse el contrato; si este comprendiere varios departamento s será tribunal competente, a prevención, el escogido por el demandante” (la negrilla no es del texto).

Las reglas de los artículos 132 y 134 del Código Contencioso Administrativo que se acaban de citar en relación con la competencia por razón del territorio estuvieron vigentes entre el 7 de abril de 1988 y el 28 de abril de 2005(49), según se explica a continuación;

• La Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial 43.335 del 8 de julio de 1998, dispuso dos reglas de competencia por razón del territorio en la acción contractual, una de carácter general con base en el lugar de la sede de la entidad demandada o el domicilio del particular demandado y otra disposición especial para los asuntos del orden nacional. fijada por razón del lugar de ejecución del contrato. No obstante, la aplicación de las nuevas reglas de competencia de la Ley 446 fue inicialmente condicionada a la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, así:

“CAPITULO 4

Determinación de competencias

“ART. 43.—Determinación de competencias. Adiciónase el título 14 del libro 3º del Código Contencioso Administrativo con un capítulo IV del siguiente tenor:

‘ART. 134-D.—Competencia por razón del territorio. La competencia por razón del territorio se fijará con sujeción a las siguientes reglas:

1. Por regla general, la competencia territorial se determinará por el lugar de ubicación de la sede de la entidad demandada o por el domicilio del particular demandado.

2. En los asuntos del orden nacional se observarán las siguientes reglas:

(…)

d) En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Si este comprendiere varios departamentos será tribunal competente a prevención el que elija el demandante;” (se destaca en negrilla para el propósito del presente análisis).

La regla que fijó la competencia frente al tránsito de legislación se determinó de acuerdo con la fecha de presentación de la demanda o del recurso en su caso, empero el artículo 43 de la Ley 446 de 1998 no entró a regir en el aspecto de competencia territorial según dispuso el artículo 164, así:

“ART. 164.Vigencia en materia contencioso administrativa.

En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación.

Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de esta ley correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a estos en el estado en que se encuentren, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.

Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto.

PAR.—Mientras entran a operar los juzgados administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley” (la negrilla no es del texto).

• Con posterioridad, la Ley 954 de 2005 publicada en el Diario Oficial 5.893 de 28 de abril de 2005, “Por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia”, estableció, finalmente, la entrada en vigencia de la regla de competencia por razón del territorio prevista en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, en la siguiente forma:

“ART. 1º—Readecuación temporal de competencias previstas en la Ley 446 de 1998. El parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

‘PAR.—Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los juzgados administrativos, así:

(…)

El Consejo de Estado asumirá en única y segunda instancia, las competencias asignadas en los artículos 36(50), 37(51) y 38(52).

Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998(53), regirán a partir de la vigencia de la presente ley” (la negrilla no es del texto).

Con el propósito de soportar las anteriores observaciones acerca de la vigencia de las normas sobre competencia por razón del territorio, se observa que la jurisprudencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(54), dirimió el conflicto de competencia territorial suscitado entre dos tribunales de lo contencioso administrativo en el caso de una acción ejecutiva incoada por una entidad territorial, oportunidad en la cual destacó la vigencia del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo de preferencia a la Ley 446 de 1998, lo cual lleva a confirmar que la competencia para conocer de los procesos que se iniciaron antes del 28 de abril de 2005(55) para efectos del factor territorial se determinó por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el lugar de ejecución del contrato, igualmente aplicable para las acciones contractuales, siguiendo las consideraciones de la sentencia mencionada, que fueron expuestas por la Sala Plena de la siguiente manera:

“Las reglas de competencia judicial son de orden público y no pueden ser variadas por convenios entre particulares. La competencia es la medida como se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades que la integran y se determina teniendo en cuenta factores universales que garantizan que el asunto debatido será conocido por el juez más cercano a quienes aspiran a obtener su pronunciamiento. Entre dichos factores se encuentra el que interesa para este asunto, que es el territorial: a cada juez o tribunal se le asigna una jurisdicción territorial, es decir, un ámbito territorial para desatar los litigios que en ella surjan. Para la competencia por el factor territorial, el Código Contencioso Administrativo contiene unas reglas especiales en el artículo 134D; sin embargo y dado que aún no han entrado a operar los juzgados administrativos, las reglas de competencia, para el presente caso, antes de la modificación efectuada por la Ley 446 de 1998, están previstas en el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, que dispone en el numeral 8 que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los procesos referentes a contratos administrativos, ínteradministrativos y de derecho privado de la administración y fija como regla de competencia territorial el lugar donde se ejecutó o debía ejecutarse el contrato”(56) (la negrilla no es del texto).

Por otra parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo acudió a las reglas del Código de Procedimiento Civil para permitir el saneamiento de la falta de competencia territorial cuando no se hubiere alegado el error en la admisión de la demanda como excepción previa, con base en el siguiente razonamiento:

“En efecto, conforme a la legislación civil, la competencia por el factor territorial es un asunto que debe determinarse al inicio del proceso y si, por alguna circunstancia, dicha competencia se definió de manera equivocada y la parte afectada no alegó el error como excepción previa, el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil establece que el juez que empezó a conocer del proceso, debe continuar haciéndolo. En opinión de la Sala, debe darse a las normas citadas del Código de Procedimiento Civil, aplicables en el procedimiento contencioso administrativo, y cuyo propósito es asegurar que este tipo de nulidades sean declaradas en la etapa inicial del proceso, a fin de evitar dilaciones posteriores e injustificadas. Conforme a lo expuesto, forzoso es concluir que también en el proceso contencioso administrativo la falta de competencia por el factor territorial solo se puede alegar hasta la contestación de la demanda, pues de no hacerse en las oportunidades mencionadas, la propia ley se encargó de resolver el conflicto, radicando la competencia en cabeza del juez que primero conoció del proceso”(57).

Así las cosas, descendiendo al caso en estudio, de acuerdo con el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, conforme fue modificado por el Decreto Extraordinario 597 de 1988, la competencia por razón del factor territorial para conocer de la demanda de la acción contractual instaurada el 31 de marzo de 2003 por la Fábrica de Licores del Tolima contra la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez correspondió al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Tolima, con independencia de que la contratista demandada tuviera su domicilio en Bogotá, por cuanto los servicios se prestaron en la ciudad de Ibagué – departamento del Tolima. Se reitera que la regla de competencia territorial para las acciones en que fueran parte entidades de carácter no nacional, fijada en la Ley 446 de 1998 por razón del domicilio de la entidad demandada o el domicilio del particular demandado, no se encontraba vigente para la fecha en que se presentó la demanda en el caso sub lite.

En este análisis se hace constar que la competencia por razón del territorio permaneció sin modificación para el presente caso, aun cuando entró a regir la Ley 954 de 2005(58), por encontrarse en curso el proceso, en medio de la etapa probatoria(59), toda vez que por virtud del principio de la “perpetuatio jurisdiccionis”, determinada la competencia territorial a la fecha de interposición de la demanda, esta no se puede modificar por razones de hecho o de derecho sobrevivientes con posterioridad, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(60), el artículo 266 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84) y el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, toda vez que en dichas normas no se dispuso legalmente la alteración de la competencia territorial para los procesos en curso.

Finalmente, en relación con el asunto de la modificación de competencia que se ha expuesto, la Sala trae a este escenario las consideraciones de la Corte Constitucional contenidas en la Sentencia C-715 de 2013(61), acerca del juez natural y la situación excepcional —no tipificada en este evento— en que el legislador podría disponer una alteración de las competencias en relación con los procedimientos en curso:

“19. (…) lo cierto es que el Congreso tampoco puede alterar ilimitadamente, y en cualquier caso, la competencia judicial de los procesos que se encuentren en curso. La Corte Constitucional ha señalado que hay ciertos límites a esa competencia del Legislador, y a primera vista parecen diferentes entre sí. No obstante, lo cierto es que hay algo en común en esos límites, y es que todos se derivan del derecho fundamental a un juez natural, y más específicamente de una garantía no absoluta y ponderable, de inmodificabilidad de la competencia judicial. Dicha garantía tiene sustento constitucional en el derecho fundamental a un juez competente, y se justifica por los motivos que a continuación expone la Sala Plena.

20. En un Estado Social de Derecho, como el colombiano (C.P., art. 1º), debe procurarse cierta estabilidad y coherencia en la aplicación del derecho, no solo por razones de seguridad jurídica, sino también de confianza legítima en las instituciones (C.P., art. 83), y de igualdad de trato (C.P., art. 13). A su turno, el Constituyente estableció que las actuaciones de la administración de justicia deben ser oportunas, y por lo mismo previó que han de ser permanentes, y que los términos procesales deben observarse con diligencia (C.P., art. 228). El derecho al debido proceso es, por esa razón, un derecho a un proceso público “sin dilaciones injustificadas” (C.P., art. 29). Las personas tienen en todo proceso el derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” (C.P., art. 29), justamente para que sean tenidas en cuenta sus alegaciones probatorias, lo cual significa que tienen derecho a que sus argumentos en materia de pruebas, cuando cumplan las condiciones jurídicas para ello, sean eficaces. La alteración de competencias, aplicable a procesos en curso, tiene la virtualidad de incidir en el cumplimiento de cada uno de esos fines del proceso judicial, incluso si no supone asignar las atribuciones a jueces ad hoc o a una jurisdicción distinta a la ordinaria, sino por ejemplo pasarla de una especialidad a otra de la justicia en lo ordinario.

21. En efecto, una variación de competencias aplicable a procesos pendientes, cuando introduce un cambio en la especialidad del juez (civil a laboral, o viceversa), puede suponer cambios de criterio en la interpretación del derecho, por estar cada ramo de la justicia ordinaria encabezado por salas de casación distintas en la Corte Suprema de Justicia (civil o laboral, según el caso). Los cambios de criterios en la interpretación y aplicación del derecho no están del todo prohibidos, pero inciden en la estabilidad que en principio debe tener la administración de justicia en un Estado de Derecho, y como efecto de eso interfieren en la eficacia de los principios de confianza legítima y —posiblemente— de seguridad jurídica e igualdad. La trasferencia de expedientes en procesos en curso, puede a su vez impactar la celeridad procesal, y el cumplimiento de las oportunidades previstas en la ley, objetivos que si bien tampoco son absolutos, y admiten ser ponderados, sí conducen a que la competencia de procesos pendientes se altere cuando haya razones suficientes para ello. La eficacia de las pruebas, asegurada entre otros por el principio de inmediación, puede igualmente ser impactada por las variaciones de competencia en el curso del proceso jurisdiccional. La inmodificabilidad de la competencia es entonces una garantía instrumental, al servicio de otros fines constitucionales del proceso”.

En conclusión, se confirma que no procede la excepción de falta de competencia por razón del factor territorial.

4. Aplicación preferente de la Ley 550 de 1999 en los procesos de ejecución.

La Ley 550 de 1999 estableció el régimen de reactivación empresarial, en el cual contempló la regla general de suspensión de los procesos de ejecución en curso y facultó al empresario o al promotor del acuerdo de reactivación para pedir la nulidad de lo actuado en aquellos procesos adelantados en contravención de la siguiente disposición:

“ART. 14.—Efectos de la iniciación de la negociación. A partir de la fecha de iniciación de la negociación, y hasta que hayan transcurrido los cuatro (4) meses previstos en el artículo 27 de esta ley, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promotor y el empresario para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso o pedir su suspensión al juez competente, para lo cual bastará que aporten copia del certificado de la cámara de comercio en el que conste la inscripción del aviso. En los anteriores términos se adiciona el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil; y el juez que fuere informado por el demandado de la iniciación de la negociación y actúe en contravención a lo dispuesto en el presente inciso, incurrirá en causal de mala conducta.

Durante la negociación del acuerdo se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos contra el empresario” (la negrilla no es del texto).

En forma especial la referida Ley 550 expedida en 1999 dispuso un trámite a cargo de la entidad nominadora del acuerdo de reorganización empresarial para efectos de hacer efectiva la suspensión de los procesos de cobro coactivo contra la empresa sometida a reorganización, en la siguiente disposición:

"ART. 55.—Suspensión del proceso de cobro coactivo. En la misma fecha de iniciación de la negociación, el nominador dará aviso mediante envío de correo certificado al jefe de la división de cobranzas de la administración ante la cual sea contribuyente el empresario o la unidad administrativa que haga sus veces, respecto al inicio de la promoción del acuerdo, para que el funcionario que esté adelantando el proceso administrativo de cobro coactivo proceda en forma inmediata a suspenderlo e intervenir en la negociación, conforme a las disposiciones de esta ley.

Lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 845 del estatuto tributario no es aplicable a las cláusulas que formen parte de los acuerdos de reestructuración celebrados de conformidad con la presente ley, en lo que se refiere a plazos.

Igualmente, el artículo 849 del estatuto tributario(62), no es aplicable en el caso de los acuerdos de reestructuración, y la administración tributaria no podrá adelantar la acción de cobro coactivo durante la negociación del acuerdo”(63) (la negrilla no es del texto).

La Sala observa que la Ley 550 de 1999 constituyó una legislación especial, de carácter concursal y universal, a la cual quedaban sometidos todos los acreedores para efectos del proceso de ejecución de los créditos a su favor.

No obstante, debe aclararse que tratándose de la potestad de cobro coactivo de las obligaciones tributarias, el procedimiento de cobro coactivo comprendió varias etapas, entre las cuales pueden distinguirse la de determinación y liquidación del tributo mediante actos administrativos y la de ejecución, según advirtió la Corte Constitucional en Sentencia C-649 de 2002, así:

“8.- El artículo 189-20 de la Constitución encomienda al Presidente de la República ‘velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión’, todo lo cual debe realizar ‘de acuerdo con las leyes’ (resalta la Sala). Se trata de una función asignada como suprema autoridad administrativa pero que, no obstante, es de carácter complejo y puede dividirse al menos en cuatro etapas: (i) determinación y liquidación de la obligación tributaria, (ii) recaudo fiscal, (iii) administración de las rentas e (iv) inversión de los recursos.

La determinación y liquidación del tributo corresponde tanto al contribuyente como a la administración (por intermedio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales), a cada uno de los cuales el estatuto tributario (ET) asigna diferentes obligaciones que no es del caso detallar. Durante esta etapa, la controversia sobre la legalidad de los actos está reservada a la jurisdicción contencioso administrativa, previo agotamiento de la vía gubernativa. Es aquí donde se desarrolla con mayor fuerza el control a la actividad del Estado, por ser este el momento en el cual se define el monto de la obligación y en algunos eventos el de la sanción.

Una vez cumplida la etapa anterior, es decir, definida la obligación tributaria, si el contribuyente no cancela voluntariamente su deuda debe la administración proceder al recaudo forzoso de los créditos fiscales (…).

10.- Solamente cuando ha quedado en firme la decisión que impone una obligación tributaria, la entidad puede adelantar las gestiones necesarias para el cobro, sobre la base de un título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible. Para tal fin (recaudo forzoso), el Legislador ha diseñado dos mecanismos diferentes (…). Sin embargo, en ambos casos el acto administrativo que sirve de base para adelantar el trámite debe prestar mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 68 del Código Contencioso Administrativo y 828 del estatuto tributario”.

La Sección Primera del Consejo de Estado en la providencia que denegó la nulidad de Decreto 809 de 2002 referido a las reglas de la liquidación del Banco Central Hipotecario, observó la primacía de las normas especiales contenidas en la Ley 550 de 1999, en la siguiente forma:

“La medida preventiva de aviso de suspensión de los procesos ejecutivos en curso y la prohibición de iniciar otros nuevos, no es una innovación del Decreto 809 de 2002 sino que venía desde la Ley 510 de 1999 y también fue consagrada en el Decreto 2418 del mismo año. De conformidad con lo anterior, cuando el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confieren el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, ordena la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario y dispone medidas preventivas que corresponden a las normalmente aplicables en los casos de liquidaciones forzosas, no está excediendo el ámbito de su facultad ni mucho menos derogando disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil puesto que la suspensión de los procesos ejecutivos en curso y la prohibición de iniciar otros nuevos contra la entidad demandada, en liquidación, se salen del ámbito general de operabilidad de esos procesos. En este caso se trata de normas especiales que cobijan casos específicos y que, por lo mismo, priman sobre la reglamentación general”(64).

Como corolario de lo anterior, se reitera la aplicación especial y preferente de la Ley 550 de 1999 para efectos de la ejecución de los créditos a cargo de la entidad admitida en acuerdo de reactivación empresarial.

5. La insuficiencia de las disponibilidades presupuestales no constituye causal para declarar la nulidad absoluta del contrato estatal.

En el presente proceso la pretensión principal de la demanda se orientó a la declaración de nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios suscrito el 18 de septiembre de 2001, con apoyo en que la disponibilidad presupuestal invocada en el contrato se documentó mediante un compromiso presupuestal expedido con fecha posterior a la firma del contrato, solo cubrió el valor de los honorarios fijos y no incluyó la denominada comisión de éxito. Esta pretensión no prosperó en la primera instancia y no fue objeto del recurso de apelación. En consecuencia la Sala no se pronunciará sobre este aspecto en el caso concreto en respeto del principio de la no reformatio in pejus(65).

Sin embargo, teniendo en cuenta la facultad eventual de declaración oficiosa frente a una supuesta nulidad absoluta por violación de una norma legal de carácter imperativo(66), la Sala observa que no se encuentra en el caso de la excepción enunciado por la jurisprudencia para conocer del asunto, puesto que la disponibilidad presupuestal es un requisito de ejecución del contrato estatal y no de existencia o perfeccionamiento del mismo, con fundamento en el artículo 41 de la Ley 80 expedida en 1993(67).

En el mismo sentido la ley de presupuesto establece el principio de legalidad del gasto —no del contrato—, por manera que toda obligación de pago emanada de un contrato bajo el régimen de la Ley 80 de 1993 requiere para su ejecución, primero de la previa disponibilidad presupuestal, y posteriormente de un registro presupuestal que se efectúa una vez perfeccionado el contrato, siguiendo las voces del artículo 71 del estatuto orgánico de presupuesto contenido en el Decreto 111 de 1996:

“ART. 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (L. 38/89, art. 86; L. 179/94, art. 49)”.

La Corte Constitucional ha establecido que “(…), el requisito de la disponibilidad presupuestal hace parte esencial del principio de legalidad del gasto público, cuyo fundamento es que no se pueden efectuar erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el presupuesto —artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, y artículos 18 y 49 de la Ley 179 de 1994, que modificó la Ley 38 de 1989—(68).

Por su parte, la doctrina ha reiterado que la disponibilidad presupuestal es un instrumento de control del gasto público en orden a la disciplina presupuestal, así:

“La disponibilidad se concibe como un elemento mediante el cual se busca prevenir o evitar que el gasto sea realizado por encima del monto máximo autorizado por la correspondiente ley anual de presupuesto durante su ejecución.

(…)

La disponibilidad presupuestal constituye un elemento que permite que el principio de legalidad consagrado dentro del sistema presupuestal colombiano pueda cumplirse y hacerse efectivo”(69).

En conclusión, la Sala observa que la exigencia de la disponibilidad presupuestal se encuentra establecida por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993(70) en forma previa a la celebración del contrato, pero disposición alguna erige la mencionada disponiblidad como elemento esencial a la existencia jurídica del contrato estatal, ni requisito de validez del objeto contractual en los términos de la Ley 80.

Así las cosas, la falta de la disponibilidad presupuestal afecta la viabilidad y legalidad del pago, puede comprometer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por el daño que cause con ocasión de la violación de las disposiciones presupuestales y contractuales antes citadas, mas no da lugar a la declaración de nulidad absoluta del contrato estatal.

6. El caso concreto.

6.1. Análisis de la causación de la comisión de éxito.

La sentencia de primera instancia acogió la pretensión de liquidación del contrato de prestación de servicios presentada por la parte demandante sin saldo alguno a su cargo, según se observó en la consideraciones de la providencia, toda vez que el tribunal a quo estimó que las gestiones de la abogada contratista no habían dado lugar a la liberación del pago de las liquidaciones oficiales atacadas y a la consecuente causación de la comisión de éxito.

Por su parte, la contratista demandada impugnó la sentencia de primera instancia por razón del contenido de la liquidación del contrato ordenada por el tribunal a quo, invocó como sustento que en esa liquidación judicial no se le reconoció el saldo correspondiente a la comisión de éxito pactada en el contrato de prestación de servicios, a pesar de que a su juicio se encontró demostrado el derecho a cobrar los honorarios correspondientes.

El problema jurídico que se controvierte, entonces, gira en torno a la causación de la comisión de éxito a favor de la abogada contratista.

En efecto, está fuera de discusión que en el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes el 18 de septiembre de 2002 se pactó una comisión de éxito en la siguiente forma:

“El valor de este contrato es la suma fija de diez millones de pesos ($10’000.000) m/cte., no reembolsables más un 10% de las sumas que la contratista logre disminuir en relación con el cobro que adelanta el departamento contra la Fábrica de Licores del Tolima, como comisión de éxito”.

Igualmente se encuentra probado que la Fábrica de Licores del Tolima enfrentó un mandamiento de pago expedido el 16 de septiembre de 2002, en el cual la secretaria de hacienda del departamento del Tolima afirmó la existencia de una “obligación clara, expresa y actualmente exigible a favor del departamento del Tolima y en contra de la empresa industrial y comercial denominada Fábrica de Licores del Tolima”, con base en las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3 de julio 24 de 2002 y la Reliquidación 4 de septiembre 6 de 2002, “Por concepto de participación porcentual estampillas no adheridas a favor de prodesarrollo y proelectrificación, participación de la bonificación en incentivos y reliquidación de cantidades”, por la suma total de “tres mil quinientos veintiocho millones trescientos treinta y siete mil quinientos setenta y seis pesos m/cte. ($3.528’337.576)”(71).

Ahora bien, para resolver el problema jurídico planteado se tiene en cuenta que de conformidad con el contrato de prestación de servicios suscrito el 18 de septiembre de 2002, la Fábrica de Licores del Tolima acudió a la contratación de doctora Nidia Patricia Narváez Gómez con el objeto de la asesoría y la representación en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, en las gestiones de defensa frente a las acciones de cobro de la secretaria de hacienda por la suma antes citada, toda vez que el mandamiento de pago de septiembre 16 de 2002 se encontró específicamente referido dentro de los actos mencionados en el objeto del contrato, según se observa a continuación:

“CLÁUSULA PRIMERA.—Objeto del contrato. Asesorar a la Fábrica de Licores del Tolima en el proceso de cobro que el departamento del Tolima ha iniciado a través de las liquidaciones oficiales 4 de septiembre 1 de 1998, 2 de agosto 14 de 1998, y 4 de septiembre 6 de 2002, así como frente a los mandamientos de pago, proferidos Nº 27 de septiembre 14 de 1998, 29 de septiembre 15 de 1998, 30 de septiembre 15 de 1998 y auto de mandamiento de pago de septiembre 16 de 2002(72) (la negrilla no es del texto).

“CLÁUSULA SEGUNDA.—Obligaciones de la contratista. Asesorar a la Fábrica de Licores del Tolima, en relación con los procesos de cobro iniciados por el departamento del Tolima y referidos en la cláusula primera, así como representarla tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción cuando a ello hubiere lugar”.

Siguiendo el hilo del análisis probatorio acerca de las actuaciones surtidas ante la secretaría de hacienda del departamento del Tolima, en este proceso se acreditó el recurso de reconsideración presentado por el gerente general de la Fábrica de Licores del Tolima ante la secretaría de hacienda del departamento del Tolima el 1 de noviembre de 2002, contra la Liquidación Oficial 4 de septiembre 6 de 2002, mediante la cual se pretendió la reliquidación o ajuste de las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3 de 24 de julio de 2002, las cuales constituyeron el título que invocó la administración departamental para librar el referido mandamiento de pago de septiembre 16 de 2002.

En dicho recurso de reconsideración se lee la solicitud de declarar la prescripción de la totalidad de las obligaciones, presentada básicamente en la siguiente forma:

Liquidación 1 de 24 de julio de 2002.

“La facultad de cobro del departamento prescribió, pues estas obligaciones se hicieron legalmente exigibles en un término mayor de cinco (5) años con respecto al momento en el cual la administración departamental profiere el título ejecutivo”.

Liquidación Oficial 2 de 24 de julio de 2002.

“La Fábrica de Licores del Tolima no es sujeto pasivo respecto al hecho generador del valor a recaudar por concepto de estampillas prodesarrollo y proelectrificación, adicionalmente dichas obligaciones están prescritas”.

Liquidación Oficial 3 de 24 de julio de 2002.

“Las participaciones por los meses de noviembre de 1995 a diciembre de 1999, debieron declararse en las declaraciones correspondientes a los mencionados períodos, siendo con respecto de estas declaraciones que la administración departamental , tenía la facultad de efectuar la respectiva revisión y cobro, la que según el artículo 288 de la Ordenanza 59 de 1995, era de seis (6) meses a partir de la fecha de su presentación razón por la cual la administración departamental, había perdido toda competencia por encontrarse en firme en uno y otro caso las respectivas declaraciones que debían contener el mencionado tributo”.

De acuerdo con los documentos relacionados en el acta de entrega de diciembre 27 de 2002, suscrita por las partes del contrato de prestación de servicios sub judice, se concluye, también, acerca de la efectiva prestación del servicio ejecutado por la doctora Nidia Patricia Narváez Gómez, teniendo en cuenta que dentro de los documentos entregados por la abogada se relacionaron los proyectos de los recursos de reconsideración contra las liquidaciones oficiales 1, 2, 3, 4 que dieron lugar al mandamiento de pago de septiembre 16 de 2002, finalmente revocadas, es decir que la respectiva actuación fue elaborada por la doctora Nidia Patricia Narváez para la firma del gerente de la Fábrica de Licores del Tolima.

Se acreditó igualmente que la gestión fue exitosa, con base en la Resolución 363 de 26 de noviembre de 2002 suscrita por el director financiero de rentas e ingresos de la secretaría de hacienda, gobernación del Tolima, mediante la cual esa entidad resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial 4 de septiembre 6 de 2002, revocó la liquidación oficial mencionada y declaró la prescripción de la totalidad de las obligaciones contenidas en la misma(73).

Sin embargo, la sentencia de primera instancia resolvió imputar la revocatoria de las liquidaciones oficiales a una gestión oficiosa de la Secretaria de Hacienda, lo cual no resulta cierto si se tiene en cuenta que en las actuaciones probadas dentro del procedimiento de cobro coactivo adelantado contra la Fábrica de Licores del Tolima, la entidad obró asesorada por la doctora Nidia Patricia Gómez Narváez, presentó excepciones contra el mandamiento de pago que fueron desatadas mediante la Resolución 10 de octubre 29 de 2002 emanada de la dirección financiera de la secretaría de hacienda del departamento del Tolima, las cuales no progresaron por las causales de falta de ejecutoria y prescripción de la acción de cobro, pero dieron lugar a que en esa misma providencia dentro del procedimiento de jurisdicción coactiva, al resolver las excepciones, se produjera la decisión de revocar en todas sus partes el mandamiento de pago de septiembre 16 de 2002(74).

Se agrega a lo anterior un análisis de la mayor importancia acerca de las pruebas relacionadas con la revocatoria de los autos de inadmisión de los recursos de reconsideración, en los cuales la secretaria de hacienda afirmó con claridad la relación entre las gestiones de la abogada y las resultas del procedimiento de cobro coactivo que terminó archivado.

En efecto, según se puede observar en las consideraciones del Auto 4 expedido el 7 de noviembre de 2002, la secretaría de hacienda procedió a resolver el “recurso de reposición impetrado contra el Auto 1 de 22 de octubre de 2002, por la Fábrica de Licores del Tolima a través de su apoderada”, así:

La impugnante motiva su recurso en el argumento legal contemplado en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil en cuanto que el apoderado no podrá realizar actos que impliquen el derecho en litigio y en lo contemplado en el artículo 199 de la misma obra, en el sentido de que no es válida la confesión espontánea de los representantes legales de los departamentos.

Por otra parte, infiere la apoderada que el representante legal no podría comprometer económicamente a la Fábrica de Licores del Tolima por encima de sus atribuciones legales, y que al hacerlo, es decir, al renunciar a términos frente a la Liquidación Oficial 1 de julio 24 de 2002, radicado 1737 de la misma fecha y como así lo contempla el artículo 817 del estatuto tributario, concordante con el artículo 300 del estatuto de rentas del Tolima, la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles y que para el caso de la obligación tributaria contenida en el Título Ejecutivo de Liquidación Oficial 1 de julio 24 de 2002 que se pretende constituir frente a diferentes liquidaciones por participación porcentual a favor del departamento según facturas Nº 3224 de enero 2 de 1996, 3243 de enero 18 de 1996, 3782 de julio 8 de 1996, 4621 de enero 7 de 1997, 4649 de enero 20 de 1997 y liquidación de intereses, efectivamente se encuentran prescritas las obligaciones y en consecuencia ha caducado la acción.

Teniendo en cuenta que le asiste la razón a la impugnante y es procedimentalmente válido por parte de la administración revisar sus propios actos,

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

‘ART. PRIMERO.—Revocar el Auto 1 de octubre 22 de 2002 y en consecuencia admitir el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial 1 de julio 24 de 2002, emitida en contra del contribuyente Fábrica de Licores del Tolima’.

‘ART. SEGUNDO.—Declarar la prescripción de la totalidad de las obligaciones de participación porcentual y liquidación de intereses a que se refiere la Liquidación Oficial 1 del 24 de julio de 2002’”(75) (negrilla destacada para el propósito de este análisis).

En la misma forma, la Sala aprecia las pruebas de los otros autos emanados de la secretaría de hacienda en que se dio la razón a la apoderada de la Fábrica de Licores del Tolima, a saber: el Auto 5 de 7 de noviembre de 2002, respecto de la Liquidación Oficial 2 constituida por el valor de las diferencias por estampillas no adheridas y, con idéntico razonamiento, el Auto 6 de 7 de noviembre de 2002, con respecto a la Liquidación Oficial 3 que se constituyó por diferencias en liquidaciones por concepto de bonificación de incentivos según Ordenanza 59 de 1995, toda vez que en ellos se reconoció que la apoderada tenía la razón en su argumentación acerca de que las obligaciones se encontraban todas ellas prescritas, lo cual fue, entonces, reconocido por la secretaría de hacienda departamental(76).

El alcance de las referidas gestiones de defensa frente al cobro coactivo fue verificado por la Contraloría General de la República, seccional del Tolima, de la siguiente manera:

“Conforme poder especial de octubre 29 de 2002, otorgado por el gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, la Dra. Nidia Patricia Narváez Gómez, en noviembre 1º de 2002, presenta ante la funcionaria Maria del Carmen Martín, dirección de rentas e ingresos, recurso de reposición contra los autos inadmisorios de un recurso 1, 2 y 3, conforme anotación manuscrita. Mediante autos 4, 5, 6 de noviembre 7 de 2002, el director financiero de rentas e ingresos, [r]evoca los autos 1, 2, 3 de octubre 22 de 2002 y admite los recursos de reconsideración interpuestos por el gerente de la fábrica contra las liquidaciones oficiales 1, 2, 3 de julio 24 de 2002, emitidas contra la fábrica de licores, declara la prescripción de la totalidad de las obligaciones e intereses, antes notificados al gerente de la fábrica el 8 de noviembre de 2002.

(…)

De la expuesta actuación, en su mayoría proveniente directamente del gerente de la Fábrica de Licores del Tolima. Dr. Alejandro Salazar Hernández coincide con el expuesto por la Dra. Nidia Patricia Narváez Gómez en su versión libre en cuanto fueron actuaciones que proyectó para la firma del gerente, igual coincide con lo expresado en el acta de entrega de diciembre 27 de 2002, respecto de la actuación desarrollada producto del contrato de prestación de servicios que suscribieron el (sic) septiembre 18 de 2002, no obstante solo procede reconocimiento de personería conforme poder acreditado en una sola actuación, en la última por medio de la Resolución 16 de diciembre 27 de 2002, que coincide con la referida acta de entrega.

De lo expuesto no existe certeza de los elementos que integran la responsabilidad fiscal como lo ordena la Ley 610 de 2000 (…).

Respecto a lo indicado en el valor del contrato, (…) la actuación administrativa fuera de los términos fijados en la ley ordenanza, hizo perder el derecho a la acción de cobro a cargo del departamento, al encontrarse la fábrica dentro del proceso de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999 que hizo improcedente la iniciación de procesos de ejecución (…).

Por ello tampoco puede el departamento determinar con certeza la existencia de un daño ni establecer nexo de causalidad entre las conductas y el daño, por cuanto son actuaciones que se encuentran en estado litigioso promovido por la Fábrica de Licores del Tolima por medio de apoderado externo, ante el Tribunal Administrativo del Tolima, actuaciones que al finalizar si llegaren a constituir erogaciones de la fábrica y en detrimento del patrimonio estatal, imponen la reapertura del proceso. Además, por parte de la contratista según ella misma informa no había procedido presentación de la cuenta de cobro a marzo de 2003, al tiempo que la última actuación que se registra, es el acta de entrega en diciembre 27 de 2002. Actuaciones a las que se impone efectuar seguimiento por parte de la contraloría departamental”(77).

Desde esta perspectiva, se concluye que la revocatoria del mandamiento de pago de septiembre 16 de 2002 se produjo dentro del escenario de la gestión de defensa en el cobro coactivo y no por un procedimiento iniciado de oficio o a iniciativa autónoma de la secretaría de hacienda departamental, la cual había adelantado indebidamente la liquidación y ejecución de las obligaciones.

6.2. Necesidad de la gestión jurídica contratada.

Para una mejor comprensión de este punto se debe ubicar la prestación del servicio por parte de la abogada, ahora demandada, dentro de la noción de cobro coactivo y el procedimiento del acuerdo de reorganización empresarial que se estaba adelantando por la Fábrica de Licores del Tolima, cuya naturaleza preferente ha sido expuesta en esta providencia.

Igualmente debe recordarse cuál era la naturaleza del cobro coactivo y las etapas que se surtía el mismo de acuerdo con la legislación tributaria.

“(…) se puede decir que [el cobro coactivo] consiste en la potestad que la ley reconoce a la Administración Pública para decretar la existencia de una obligación, producir un título ejecutivo y hacerlo valer contra el patrimonio del obligado, sin necesidad de acudir a un juez”(78).

Acerca de la función de cobro coactivo en materia tributaria, la Corte Constitucional ha explicado que “la denominada ‘jurisdicción coactiva’, es decir, la facultad para definir situaciones jurídicas sin necesidad de acudir a la acción judicial (autotutela ejecutiva), se enmarca dentro de la órbita de la función administrativa cuyo objetivo es lograr el cumplimiento de una obligación tributaria en sede administrativa”(79).

Por otra parte, se recuerda que el estatuto tributario contenido en el Decreto-Ley 624 de 1989 estableció un procedimiento con carácter administrativo para el cobro de los impuestos nacionales por parte de la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales, el cual se extendió por virtud de la Ley 383 de 1997 a los distritos y municipios, así:

Decreto-Ley 624 de 1989

“ART. 823.—Procedimiento administrativo coactivo. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes (…)”.

Ley 383 de 1997

“ART. 66.—Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional” (la negrilla no es del texto).

Siguiendo las disposiciones citadas, una etapa del procedimiento de jurisdicción coactiva se orientaba a establecer la obligación a cargo del contribuyente, la cual se materializaba en los actos contentivos de las liquidaciones oficiales, su notificación y el trámite del recurso de reconsideración en su caso, de manera que solo una vez que dichos actos hubieran adquirido firmeza procedía la etapa de ejecución de las respetivas obligaciones, la cual, encontrándose la empresa en el trámite de la Ley 550 de 1999, debía realizarse en los términos del acuerdo de reorganización(80).

Lo anterior explica en el caso sub lite, que una parte de la gestión de defensa contra el cobro coactivo tuvo lugar en un escenario adicional al del procedimiento de la Ley 550 de 1999, en relación con la configuración de los títulos expedidos por la secretaría de hacienda que servían de base para prestar mérito ejecutivo, contenidos en liquidaciones oficiales formalmente emitidas con posterioridad a la iniciación del acuerdo de reorganización, en los meses de julio y septiembre de 2002(81), lo que abocó la defensa en orden a desvirtuar las liquidaciones dentro del procedimiento coactivo que se inició en contra de la Fábrica de Licores del Tolima, con el propósito final de excluir los pasivos del acuerdo de reorganización.

Por otra parte, regresando a lo que sucedió en el procedimiento de la Ley 550 de 1999 que se adelantaba, se probó que la jefe de la división de licores y cervezas de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad nominadora en el respectivo trámite, observó en su momento la improcedencia de las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3, emitidas en el año 2002 —y por ende de la Nº 4 que reliquidó las anteriores—, habida cuenta que según su observación, la secretaría de hacienda las profirió con base en la ejecución del Contrato 2 de 1995, anterior a la iniciación del procedimiento de reorganización empresarial, sobre el cual ya se habían expedido mandamientos de pago varios años atrás, sin haber impulsado la ejecución correspondiente.

Entonces, fue la propia Superintendencia Nacional de Salud la que identificó la necesidad de acudir a los servicios de un abogado en la denominada vía gubernativa para atacar las nuevas liquidaciones y procurar la liberación del patrimonio de la Fábrica del Licores del Tolima en relación del pasivo en discusión, según se observó en la siguiente consideración contenida en el Oficio 8001-1-118420:

“En consideración de este despacho las liquidaciones oficiales 1, 2 y 3 de 2002 de la dirección de rentas e ingresos de la secretaría de hacienda del Tolima fueron proferidas desconociendo que ya existía un proceso anterior sobre los mismos tributos y que se encontraban en la etapa del mandamiento de pago, por lo tanto si la Fábrica de Licores del Tolima no canceló la totalidad de la deuda obedece a una posible negligencia por parte de la dirección de rentas e ingresos, puesto que no realizó las acciones tendientes al embargo y secuestro de los bienes y su posterior remate, todo enmarcado en sus facultades de cobro coactivo.

En consecuencia es improcedente proferir nuevas liquidaciones oficiales (…) por tanto, consideramos que el procedimiento indicado (…) [es] interponer los recursos a que haya lugar en la vía gubernativa y de ser necesario en la jurisdicción de lo contencioso administrativo”(82).

En este contexto se confirma la necesidad de la actuación de un abogado, ubicada en la génesis del contrato de prestación de servicios suscrito el 18 de septiembre de 2002, para actuar en las distintas etapas de cobro coactivo que enfrentaba la Fábrica de Licores del Tolima en la entonces denominada vía gubernativa y de ser necesario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con la comunicación dirigida por la señora promotora del acuerdo de reestructuración a la Fábrica de Licores del Tolima, siguiendo la observación de la Superintendencia Nacional de Salud, contentiva de la recomendación correspondiente(83).

En el plenario se encuentra acreditado que la gestión jurídica objeto del contrato de prestación de servicio se desplegó a través de diversos recursos, de una parte los de reconsideración de las liquidaciones oficiales orientados a atacar los títulos a cargo de la Fábrica de Licores del Tolima y de otra parte, las excepciones y recursos contra el mandamiento de pago librado en contra de la referida entidad con base en las liquidaciones, todo lo cual terminó en el reconocimiento de la prescripción alegada por la fábrica, obrando asesorada por la abogada —ahora demandada— o a través de esta última, actuando mediante poder otorgado para el efecto.

En opinión de la Sala, el tribunal a quo se equivocó al considerar en forma infundada que “la actuación jurídica del contrato al parecer era innecesaria puesto que no es creíble que la gerente de la Fábrica de Licores tuviese que acudir a un abogado para defenderse de su nominador que es el gobernador del departamento, seguramente con una llamada, o una reunión con el mismo hubiese solucionado la diferencia, como en efecto parece que sucedió”.

Por el contrario, el análisis de la actuación demostrada en este proceso lleva a afirmar que la construcción jurídica de la secretaría de hacienda realizada para efectos de constituir títulos nuevos y cobrar las obligaciones tributarias por la suma de $3’513.641,56 se derrumbó por la vía de las actuaciones de la Fábrica de Licores del Tolima, elaboradas por la profesional del derecho contra la reliquidación oficial de las obligaciones que a su vez era base del mandamiento de pago expedido por dicho valor.

En consecuencia, el éxito de la gestión jurídica que se examina, se obtuvo como resultado final de la defensa desarrollada en el marco del contrato de prestación de servicios suscrito el 18 de septiembre de 2002.

Igualmente se advierte que el pasivo que pretendió configurar la secretaría de hacienda —mediante actos jurídicos de liquidación y reliquidación oficial— no podía deshacerse de pleno derecho por la sola invocación de la Ley 550, menos aún mediante “una llamada” como estimó el tribunal a quo, toda vez que dichos actos jurídicos únicamente se desvirtuaron —como debía ser— provocando los actos de revocatoria correspondientes, los cuales sin duda alcanzaron un efecto positivo a favor del patrimonio de la Fábrica de Licores del Tolima.

En este sentido, la intervención de la gestión jurídica desplegada por la demandada, mediante la cual impulsó en la vía gubernativa una estrategia legalmente viable, logró poner de presente la ilegalidad y motivó la expulsión del mundo jurídico de los actos con los que la secretaría de hacienda departamental pretendió constituir nuevos títulos de cobro y avanzar en la ejecución de obligaciones prescritas.

También se observa que el tribunal a quo desconoció en su valoración de las pruebas que el régimen de la Ley 550 de 1999 bajo el cual se encontraba la Fábrica de Licores del Tolima, —legislación de aplicación preferente según se ha expuesto en las consideraciones de esta providencia— imponía de una parte la graduación y calificación de los créditos existentes a la fecha de la iniciación del acuerdo de reorganización y de otra parte, el reconocimiento con prelación de los gastos de administración respecto de los créditos causados con posterioridad a la iniciación del trámite de la mencionada ley, de manera que las obligaciones correspondientes no se podían determinar, modificar o cobrar por la vía de un arreglo directo entre la Fábrica de Licores del Tolima y la Secretaria de Hacienda, teniendo en cuenta las distintas clases de acreencias y los derechos de los diversos acreedores en el procedimiento correspondiente.

En efecto, el artículo 17 de la Ley 550 estableció la siguiente prohibición legal:

“ART. 17.—Actividad del empresario durante la negociación del acuerdo. A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozarán de preferencia para su pago; y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables. Sin la autorización expresa exigida en este artículo, no podrán adoptarse reformas estatutarias; no podrán constituirse ni ejecutarse garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre bienes propios del empresario, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios; ni podrán efectuarse compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo, ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de la empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido” (la negrilla no es del texto).

Así las cosas, existen elementos de juicio suficientes para concluir que el servicio jurídico contratado era necesario para lograr efectivamente la reducción de las obligaciones cuyo cobro enfrentó la Fábrica de Licores del Tolima y que la prestación del servicio obtuvo el éxito a favor del patrimonio de esa entidad.

6.3. La legalidad del pacto de honorarios.

Nada puede decir la Sala acerca de la tasación de los honorarios causados en este caso a favor de la demandada, toda vez que no se probó la ilegalidad del pacto contractual ni su definición fue objeto de recurso de apelación.

En cuanto a la razonabilidad en la causación de los honorarios que se debate, en (sic), la Sala solamente puede puntualizar la dificultad en la gestión jurídica que debió sortear la profesional del derecho por razón de la “renuncia a términos” impuesta en las liquidaciones oficiales por parte de la Fábrica de Licores del Tolima con anterioridad a la suscripción del contrato de prestación de servicios, amén de la premura de los términos jurídicos en que debió actuar, todo lo cual incrementó la dificultad para conseguir el objetivo finalmente logrado mediante la presentación de los recursos ya citados en esta providencia.

Estos hechos jurídicos se aprecian en los recursos de reconsideración y de reposición aportados y coinciden con lo observado por la Fiscalía 190 en providencia que culminó con la preclusión de la investigación penal, según hace parte del acervo probatorio:

“El despacho arriba también a la conclusión según la cual, no es cierto lo aseverado por los contradictores en este asunto y por quienes se da inicio a la investigación penal, ora por las aseveraciones de los investigadores del CTI, de que la fábrica se defendió porque los escritos fueron presentados por el gerente, cuando de su desprevenida y atenta lectura se observa que la afrenta jurídica iniciada con los documentos firmados por el doctor Salazar Hernández no provino de su propia cosecha como tampoco lo fue del vasto conocimiento de los abogados de la empresa, sino que ello fue producto de la asesoría de la contratista Narváez Gómez quien, ante la situación de vencimiento de términos proyectó para la firma del gerente tales pretensiones, como él mismo acepta en su injurada, pues el contexto de los mismos corresponde con la integridad de la defensa que la abogada realizó.

(…)

Este estudio para indicar que lejos de existir un interés indebido en la contratación realizada por el señor Alejandro Salazar Hernández, se vislumbra el deseo de, en primer lugar, enmendar los errores que había cometido por razón de su desconocimiento en la materia, de la faltas de asesores especializados y en materia grave de la administración que permitió que el gerente renunciara a términos cuando ello resultaba inconcebible, dado que se encontraba ejerciendo una actividad pública y no particular y le estaba legalmente prohibido disponer de bienes que le habían sido entregados para su administración departamental.

(…)

Es decir, era apremiante la contratación de la persona de las especiales calidades, porque el 24 de septiembre de 2002, vencían los dos meses que la administración otorga para presentar acciones en contra de las determinaciones ilegítimas que procuraban el cobro de gruesas sumas de dinero a la empresa (…).

(…)

Y en efecto, contrario a lo dicho por los contradictores de este contrato, la fábrica logró recuperar para su haber patrimonial la escandalosa suma de dinero que ya había sido ordenada incluir en el pasivo como deuda a favor del departamento del Tolima y la empresa continuó en su proceso de Ley 550 sin mayores angustias(84) (la negrilla no es del texto).

En consecuencia, se observa que la comisión de éxito pactada en el contrato de prestación de servicios tenía un sentido frente a las dificultades de la gestión jurídica contratada, apreciación que permite reiterar, de acuerdo con lo probado en este proceso, que fue dentro de la gestión contratada mediante el referido contrato de prestación de servicios suscrito el 18 de septiembre de 2002, asesorada y desarrollada en el procedimiento de cobro coactivo por parte de la profesional del derecho ahora demandada, que se logró la declaratoria de prescripción de las obligaciones en principio amparadas con las liquidaciones oficiales 1, 2, 3 de 24 de julio de 2002 y 4 de septiembre 6 de 2002, la revocación del mandamiento de pago correspondiente a dichas liquidaciones y el archivo del expediente respectivo.

Por lo tanto, se abre paso la liquidación del contrato de prestación de servicios reconociendo la obligación a cargo de la entidad contratante por razón de la comisión de éxito prevista en la cláusula cuarta del contrato suscrito el 18 de septiembre de 2002, causada por el resultado del servicio efectivamente prestado, consistente en lograr la disminución de las sumas en el cobro que adelantó el departamento del Tolima contra la Fábrica de Licores del Tolima, por el valor pactado que corresponde a la suma de $352’833.757.

Así las cosas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, con apoyo en las pruebas antedichas, para efecto de disponer la liquidación del contrato de prestación de servicios, solicitada en esta instancia judicial, incluyendo en la misma la determinación de la suma por concepto de honorarios causados en virtud de la comisión de éxito, a favor de la demandada.

6.4. Otras pretensiones del recurso de apelación.

Finalmente, de acuerdo con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo no tiene lugar pronunciamiento alguno en relación con el pago de intereses mencionado en el recurso de apelación, toda vez que este aspecto se encuentra por fuera de la causa petendi fijada por la parte demandante en el presente proceso, amén de que el régimen legal del acuerdo de reestructuración de la Fábrica de Licores del Tolima establecido bajo la Ley 550 de 1999 es el que gobierna el pago de los pasivos correspondientes.

7. Costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1.- MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el once (11) de mayo de dos mil siete (2007), en la siguiente forma:

1o. Declarar no probada la excepción previa de falta de competencia por razón del territorio.

2o. Disponer la liquidación del contrato de prestación de servicios suscrito el 18 de septiembre de 2002 entre la Fábrica de Licores del Tolima (en acuerdo de reestructuración) y Nidia Patricia Narváez Gómez en la siguiente forma:

Valor ejecutado del contrato: $361’364.156

Valor pagado: $ 10’000.000

Valor a favor de Nidia Patricia Narváez Gómez $351’364.156

3o. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

2.- Sin condena en costas.

3.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente del año 2003 ($332.000), toda vez que la demanda se presentó el 31 de marzo de 2003 (fl. 31, cdno. 1) y el recurso de apelación se interpuso el 23 de mayo de 2007, en vigencia de la Ley 954 de 2005.

(8) Diario Oficial 45.983.

(9) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(10) La Fábrica de Licores del Tolima era una empresa industrial y comercial del orden departamental, con domicilio en Ibagué (Tolima), sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, en su calidad de empresa productora de licores. Mediante la Resolución 1790 de 4 de septiembre de 2001 de la citada superintendencia, (obrante en los fls. 19 a 21 del cdno. 1), se aceptó la promoción del acuerdo de reestructuración promovido por esa entidad, en los términos de la Ley 550 de 1999. Por otra parre se tiene presente el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, acerca del régimen de contratación estatal:

“ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…)” (la negrilla no es del texto).

(11) Sustituido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por manera que el cómputo de caducidad de la acción contractual, empieza a correr a partir del vencimiento del término contractual o legalmente establecido para liquidar el contrato estatal, lo cual vino a confirmarse y consolidarse con la norma legal que invocó explícitamente tales plazos para efectos de la oportunidad de ejercer la acción, aplicable para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012, cual es el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

(12) Folio 75, cuaderno 2.

(13) No existió cláusula acerca del plazo de liquidación del contrato de prestación de servicios profesionales, de acuerdo con el documento obrante a los folios 10 a 12 del cuaderno 1.

(14) Folios 19 a 21 cuaderno 1.

(15) Folios 1 y 2, cuaderno 2.

(16) Folios 3 y 4, cuaderno 2.

(17) Folios 5, 6 y 7, cuaderno 2.

(18) Folios 8 a 12, cuaderno 2.

(19) Folios 13 y 14, cuaderno 1.

(20) Folio 16, cuaderno 2.

(21) Folios 10 a 12 del cuaderno 1.

(22) Folio 13, cuaderno 1.

(23) Folio 14, cuaderno 1.

(24) Folio 18, cuaderno 1.

(25) Folio 16, cuaderno 1.

(26) Folios 3 a 13, cuaderno 3.

(27) Folios 17 a 22, cuaderno 2.

(28) Folios 14, 15 y 16, cuaderno 3.

(29) Folios 23 a 32, cuaderno 3.

(30) Folio 36, cuaderno 2.

(31) Folios 18 a 37 cuaderno 3.

(32) Folios 41 a 46, cuaderno 3.

(33) Folios 47 a 50, cuaderno 1.

(34) Folios 47 a 53, cuaderno 2.

(35) Folios 75 a 77, cuaderno 2.

(36) Folio 15, cuaderno 1.

(37) Folio 17, cuaderno 1.

(38) Folios 101 a 118, cuaderno 1.

(39) Folios 119 a 127, cuaderno 1.

(40) Folios 71 y 72, cuaderno 2.

(41) Folio 74, cuaderno 2.

(42) Folios 128 a 145, cuaderno 1.

(43) Prueba requerida mediante Oficio BBB.7761 de 13 de agosto de 2004 expedido por el Tribunal Administrativo del Tolima, obrante al folio 88, cuaderno 1, y comunicación obrante al folio 148, cuaderno 1.

(44) Folio 156, cuaderno 1.

(45) Folios 159 a 161, cuaderno 1.

(46) Folios 162 a 164, cuaderno 1.

(47) Folio 165, cuaderno 1.

(48) Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 30 de 1988.

(49) La Ley 1437 de 2011 retomó este criterio en forma unificada para el contrato estatal, el cual entró a regir el 2 de julio de 2012, con base en la siguiente disposición:

“ART. 156.—Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas:

(…)

4. En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Si este comprendiere varios departamento s será tribunal competente a prevención el que elija el demandante (…)”.

(50) Artículo 36. Competencia del Consejo de Estado en única instancia.

(51) Artículo 37. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia.

(52) Artículo 38. Asuntos remitidos por las secciones.

(53) Derogado por el artículo 309 de la ley 1437 de 2011.

(54) Marzo 31 de 2003.

(55) Las diferentes reglas de competencia por razón del territorio previstas en la Ley 446 de 1998 rigieron para las demandas presentadas entre el 28 de abril de 2005 (L. 954/05) y el 12 de julio de 2012 (L. 1437/11).

(56) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de septiembre 28 de 2004, Rad.: 11001-03-15-000-2004-0239-01(C), actor: Municipio de Villavicencio, demandado: Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A.

(57) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jaime Moreno García, sentencia de 26 de junio de 2007, Rad.: 11001-03-15-000-2007-00073-00(C), actor: Octavio Buitrago Grajales, demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

(58) Nuevamente modificada por la Ley 1437 de 2011.

(59) Entre los meses de julio y octubre de 2006 se presentó la remisión del expediente al Juzgado 9º Administrativo del Circuito de Ibagué, en atención al cambio de competencia por razón de la supuesta cuantía del proceso, asunto que fue enmendado mediante Auto de octubre 16 de 2006. Recibido el expediente, el Tribunal Administrativo del Tolima encontrando vencido el término probatorio, ordenó correr traslado para alegar.

(60) Ley 153 de 1887, artículo 40. “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, que dispone:

“ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. (la negrilla no es del texto).

(61) Providencia en la cual declaró exequible el artículo 625 numeral 8 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 por medio de la cual se expidió el Código General del Proceso, en cuya normativa se dispuso: “Sin embargo, los procesos de responsabilidad médica que actualmente tramitan los jueces laborales, serán remitidos a los jueces civiles competentes, en el estado en que se encuentren”.

(62) Artículo 849 del estatuto tributario. Independencia de procesos. “La intervención de la administración en los procesos de sucesión, concurso de acreedores y liquidaciones, se hará sin perjuicio de la acción de cobro coactivo administrativo”.

(63) Declarado exequible frente a los cargos expuestos en Sentencia C-939 de 2003.

(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de noviembre de 2003, Exp.: 2002-00356-01(8358), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. La jurisprudencia citada fue reiterada por esta Subsección, en relación con la aplicación preferente del régimen de la Ley 715 de diciembre de 2001 que otorgó competencia a la Superintendencia Nacional de Salud para la intervención forzosa administrativa sobre determinadas entidades, en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de junio de 2014, Rad.: 250002326000200050174201, Exp.: 34899, demandante. Promédica Limitada, demandado Cajanal S.A., EPS, en liquidación y Cajanal EPS, Empresa Industrial y Comercial del Estado, acción contractual.

(65) “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia (sic) de la sentencia como el principio dispositivo (sic), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum quantum appellatum'’ (sic)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de febrero de 2012, Rad.: 500012331000199706093 01 (21.060), actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros, demandado: Nación–Ministerio de Defensa–Ejército, referencia: sentencia de unificación jurisprudencial.

(66) “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 9 de febrero de 2012, Rad.: 500012331000199706093 01 (21.060), actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros, demandado: Nación–Ministerio de Defensa–Ejército, referencia: sentencia de unificación jurisprudencial.

(67) Ley 80 de 1993, artículo 41. “Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

Los contratos estatales son ‘intuito personae’ y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de este y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de este por un perito designado por las partes”.

(68) Sentencia C-100 de 1996.

(69) Restrepo, Juan Camilo, Derecho Presupuestal Colombiano, Bogotá, Editorial Legis, segunda edición, páginas 290 y 291.

(70) “ART. 25.—Del principio de economía.

(…)

“13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”.

(71) Folios 13 y 14, cuaderno 1.

(72) Folios 10 a 12, cuaderno 1.

(73) Folios 47 a 50, cuaderno 1.

(74) Folios 23 a 32, cuaderno 3.

(75) Folios 195 y 196, cuaderno 3.

(76) Folio 43 a 46, cuaderno 3.

(77) Auto 135, del archivo del proceso de responsabilidad fiscal, folios 115, 116, cuaderno 1.

(78) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de julio de 2014, Rad.: 41001233100020010142402, expediente 34.035, demandante: Reinaldo Losada, demandado: municipio de Neiva, acción contractual.

(79) Sentencia C-649 de 2002.

(80) El tratamiento de las obligaciones tributarias en discusión fue el siguiente:

Ley 550 de 1999, artículo 25. “Determinación de acreencias. (…) PAR. 2.—Las obligaciones tributarias que a la fecha de iniciación de la negociación se encuentren en discusión ante la vía gubernativa o contencioso administrativo, se provisionarán de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, una vez descontado el monto de lo ya pagado y objeto de discusión; los mayores valores determinados por el empresario en una liquidación de corrección o por la autoridad tributaria y que no se encuentren en discusión en dicha fecha, son acreencias que dan derecho de voto si se determinan antes de la fecha de iniciación de la negociación, y que si se determinan después de dicha fecha se pagarán en forma preferente” (la negrilla no es del texto).

Ley 550 de 1999, artículo 56. “Condiciones para el pago de obligaciones tributarias. Las condiciones y términos establecidos en el acuerdo de reestructuración en relación con obligaciones tributarias se sujetarán a lo dispuesto en él, sin aplicarse los requisitos previstos en el artículos 814 y 814-2 del estatuto tributario, salvo en caso de incumplimiento del acuerdo de reestructuración, o cuando el garante sea un tercero y la autoridad tributaria opte por hacer efectiva la responsabilidad de este, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 14 de esta ley”.

(81) De acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué, por documento privado inscrito el 6 de septiembre de 2001, se informó la aceptación a la Fábrica de Licores del Tolima de la promoción de un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999 (fls. 4 a 9, cdno. 1).

(82) Folios 71 y 72, cuaderno 2.

(83) Folio 73 y 74, cuaderno 2.

(84) Folio 136, cuaderno 3 principal.