Sentencia 2003-00689 de agosto 15 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Radicación número: AP-25000-23-26-000-2003-00689-01

Actor: Henry Antonio Patiño Poveda y Otros.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá y Otros.

Referencia: Acción Popular –Apelación de Sentencia.

Bogotá, D. C., quince de agosto de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de marzo de 2006, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada, se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de abril de 2003, Henry Antonio Patiño Poveda, José Bastos Porras, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Luis Yesid Hoyos Avilés y Luis Eduardo Botero Hernández interpusieron acción popular contra el Distrito Capital de Bogotá, la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P. y Codensa S. A. E.S.P. con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, previstos en la Ley 472 de 1.998, los que afirman vulnerados por las demandados con ocasión de la celebración del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997 suscrito entre el Distrito Capital de Bogotá y la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E. S. P. Por lo anterior solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. Que el Convenio No. 766 de 30 de abril de 1.997, ‘PARA EL SUMINISTRO Y PAGO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO ENTRE EL DISTRITO CAPITAL Y LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP’, celebrado el 30 de abril de 1997 entre el Distrito Capital y la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E. S. P., cedido con posterioridad por ésta última a la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S. A., CODENSA S.A. E.S.P., se celebró sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, atentando gravemente contra la moralidad administrativa.

“SEGUNDA. Que el ‘Acuerdo entre el Distrito Capital – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESP- y CODENSA S. A. E.S.P., con el objeto de establecer la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá y convenir la forma de pago y la ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del servicio’, celebrado el enero 25 de 2002, en desarrollo del Convenio 766 de 1997, estableció una tarifa ilegal y excesiva para la remuneración de la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital, por los años 2001 y siguientes, con la que se lesiona gravemente la moralidad administrativa y el patrimonio público.

“TERCERA. Que la ‘Transacción entre el Distrito Capital y CODENSA S. A. E.S.P., para solucionar las diferencias en la facturación y pago del servicio de alumbrado público, durante los años 1998, 1999 y 2000’ celebrada en abril 9 de 2002, lesiona el patrimonio público y la moralidad administrativa, por pactar las remuneraciones a la prestación del servicio de alumbrado público para los años 1998, 1999 y 2000, sobre la base de una tarifa ilegal y excesiva.

“CUARTA. Que para remunerar la prestación del servicio de alumbrado público correspondiente a los años 1998, 1999, 2000 y 2001, en ejecución del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, y en aplicación del Acuerdo de enero 25 de 2002 y de la Transacción de abril 9 de 2002, el DISTRITO CAPITAL reconoció y pagó unas tarifas ilegales y lesivas al patrimonio público, en exceso de lo autorizado legalmente.

“QUINTA. Que como resultado de las anteriores declaraciones, se disponga que el DISTRITO CAPITAL proceda a la terminación unilateral del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, celebrado con la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. E. S. P. y cedido a la empresa COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S. A. E. S. P. – CODENSA S. A. E. S. P.

“SEXTA. Que también como resultado de las anteriores declaraciones, se ordene la reliquidación del consumo facturado por concepto del servicio de alumbrado público, desde el 1 de enero de 1998 hasta el último período de consumo causado, deduciendo de la tarifa aplicada los sobrecostos indebidamente cobrados.

“SÉPTIMA. Que se condene a la empresa COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA S. A. E. S. P. – CODENSA S.A. E. S. P. a reintegrar al DISTRITO CAPITAL, la totalidad de los valores pagados en exceso, indexados con el I.P.C. hasta el momento en que se produzca el pago efectivo, y el pago de intereses civiles sobre dichas sumas.

“OCTAVA. Que se disponga el reconocimiento y pago de los incentivos económicos previstos en el capítulo XI de la Ley 472 de 1998”

2. Hechos

Se afirmó en la demanda que el 30 de abril de 1997 entre el Distrito Capital de Bogotá y la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E. S. P., se suscribió el Convenio No. 766, cuyo objeto era el suministro y pago del servicio de alumbrado público en la ciudad de Bogotá.

Que al momento de la celebración del Convenio No. 766 de 1997, el Distrito Capital era una entidad estatal sujeta al régimen de contratación de la administración pública y la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E. S. P., era una sociedad anónima por acciones sujeta al derecho privado.

Que el Distrito Capital para la escogencia del contratista del convenio ya referido, no efectuó licitación ni concurso público, ni dejó constancia de que dicho convenio era interadministravo, ni hizo consideración alguna respecto del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 con el fin de que el Distrito Capital se exonerara de su obligación de escoger el contratista a través de licitación o concurso público. No obstante lo anterior, en la exposición de motivos del proyecto de Acuerdo “Por el cual se establece la tasa de alumbrado público para el Distrito Capital de Bogotá”, la administración distrital, refiriéndose al Convenio No. 766, informó erróneamente que “Este contrato es interadministrativo y está regulado por los arts. 2, 24 y 41 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 143 de 1994 en lo relativo a los contratos de concesión”.

Que el 25 de enero de 2002 se suscribió en desarrollo del Convenio No. 766 de 1997 un “Acuerdo entre el Distrito Capital – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESP- y CODENSA S.A. E. S. P.”, con el objeto de establecer la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá y convenir la forma de pago y la ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del servicio.

Que le 9 de abril de 2002 se suscribió una transacción entre el Distrito Capital y CODENSA S. A. E. S. P., con el fin de solucionar las diferencias en la facturación y pago del servicio de alumbrado público, durante los años 1998, 1999 y 2000, surgidas entre las partes con ocasión de la ejecución del Convenio.

Que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESP- suscribió con el Consorcio Interalumbrado un contrato de interventoría respecto de la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital, estableciéndose como obligación a cargo de la interventoría “la medición permanente de los índices que permitan medir la calidad con la cual el operador –CODENSA- presta el servicio de alumbrado público en el Distrito Capital”. En desarrollo de dicho contrato el interventor presentó 12 informes correspondientes al período comprendido entre febrero de 2001 y enero de 2002 en los que se indicó mes a mes el porcentaje de luminarias con anomalías tanto en el sector residencial como en las avenidas.

Que el convenio No. 766 de 1997 es un verdadero contrato sinalagmático y conmutativo, por lo que al ser una de las partes sujeto de derecho privado ha debido seleccionarse por el procedimiento general de licitación pública.

Que el Distrito Capital con la celebración del Convenio No. 766 y la suscripción del Acuerdo y de la transacción ya referidas, no solo se abstuvo de pactar una tarifa mas favorable para el pago de la energía eléctrica en su condición de gran consumidor sino que pactó y pagó una tarifa superior a la máxima permitida.

3. Oposición de los demandados

Mediante auto de 2 de mayo de 2003, el a quo admitió la acción popular y ordenó notificar personalmente al Alcalde de Bogotá D. C., al Gerente de CODENSA S.A. E. S. P., al representante legal de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E. S. P., al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo.

3.1. La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E. S. P. sostuvo que al momento de suscribir el Convenio No. 766 de 1997 se podían haber presentado tres hipótesis: i) que el servicio de alumbrado público sea considerado un servicio público –principal o complementario- que se encuentra regulado por la Ley 142 de 1994, por lo que el ente responsable de su prestación es el Distrito Capital, que al ser una entidad estatal que presta uno de los servicios públicos contemplados en la Ley 142 de 1994 no está sujeta a la Ley 80 de 1993; ii) que el servicio de alumbrado público no sea un servicio público domiciliario y por lo tanto no se encuentra regido por las leyes 142 y 143 de 1994 por lo que al momento de suscribir el referido convenio se debió recurrir a las reglas generales de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, al ser las dos partes contratantes entidades estatales dicho convenio tiene la connotación de ser interadministrativo y por lo tanto para la escogencia del contratista no tenía que efectuarse a través de licitación pública, y iii) que la Alcaldía debía regirse por la Ley 80 de 1993 y la Empresa de Energía por las Leyes 142 y 143 de 1994, por lo cual el convenio suscrito, en consideración a la calidad de la Alcaldía, debía regirse en cuanto a la selección del contratista por lo establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que podrá adelantarse la contratación directa, entre otros casos, cuando no exista pluralidad de oferentes.

Que en cuanto a la regulación de las tarifas de remuneración del servicio de alumbrado público, las partes contratantes cumplieron con lo establecido en la Resolución CREG 043 de 23 de octubre de 1995.

3.2. El Distrito Capital – Alcaldía Mayor de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos manifestó que con la suscripción del Convenio No. 766 de 1997 no se contrató la prestación de los servicios de suministro, mantenimiento y expansión del alumbrado público habida consideración al hecho de que dicho servicio venía siendo prestado de forma permanente por parte de la Empresa de Energía de Bogotá.

Que con la Resolución No. 089 de 1996, la CREG al establecer el régimen de libertad tarifaria respecto de la energía que las empresas distribuidoras o comercializadoras suministran a los distritos y municipios con destino al alumbrado público, no contempló que se tratase de una libertad regulada.

Que la Resolución No. 076 de 1997 estableció que mientras los municipios pacten con las empresas distribuidoras o comercializadoras la tarifa de suministro de energía con destino al alumbrado público, la tarifa sería la determinada de conformidad con lo señalado en ésta resolución.

Que las tarifas establecidas por la CREG para los usuarios domiciliarios no aplican para el caso del alumbrado público, dado que la Comisión determinó la libertad tarifaria sólo para el suministro de energía para este servicio y no para el pago total del mismo, dado que lo que buscó fue adaptar la metodología existente para el servicio domiciliario a la prestación del servicio de alumbrado público.

Que los porcentajes de la luminarias reportadas por el Consorcio Interalumbrado en desarrollo del Contrato No. 178 de 2000 no reflejan exclusivamente, de una parte, el porcentaje de luminarias apagadas sino también el de luminarias agotadas y, de otra parte, que el servicio de alumbrado público se haya dejado de prestar sino que presentaba anomalías las cuales eran reparadas por CODENSA en un término de 3 días, siempre y cuando no se tratara de un daño grave que requiriera de un mayor plazo para su arreglo.

3.3 La empresa CODENSA S. A. E.S.P. esgrimió que el valor de la infraestructura de distribución de energía domiciliaria y los gastos de administración, operación y mantenimiento de la misma forman parte integral de la tarifa que cancela el usuario, por lo que una vez transformada en “baja tensión” es transportada a los hogares y pasa a ser propiedad de los usuarios.

Que el alumbrado público requiere de una infraestructura propia totalmente diferente a la red de distribución, que pertenece a CODENSA por cuanto la Empresa de Energía de Bogotá se la aportó a cambio del porcentaje de las acciones de aquella.

Que si la infraestructura de alumbrado público perteneciera al Distrito éste debería asumir los costos de reposición y modernización de activos de alumbrado público y los gastos de administración, operación y mantenimiento dado que la tarifa de suministro de energía eléctrica no contempla dichos aspectos y al no ser su propietario debe cancelar el valor de uso de esos activos.

Que los actores incurrieron en varios errores: i) confundir la infraestructura de distribución con la infraestructura del alumbrado que los condujo a incluir dentro de los activos de distribución los activos del alumbrado y pretender que la remuneración de los primeros comprende la de los segundos, y ii) creer que la fórmula tarifaria abarca el costo de suministro desde la conexión al Sistema de Transmisión Nacional hasta el bombillo de la luminaria.

Que el Distrito Capital y CODENSA lo que pactaron fue el valor de uso y el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento de los activos de alumbrado ya que estos no le pertenecen al Distrito, con lo que el principio de “cargó único” fijado por la CREG por el uso de los activos o la red de distribución no ha sido quebrantado.

Que los activos de alumbrado no se remuneran en forma conjunta con los de distribución, dado que los activos de alumbrado no utilizan una red pública sino una privada que está al servicio exclusivo del Distrito y por lo tanto él es quien remunera su utilización y sus gastos de administración, operación y mantenimiento.

Que las anomalías que se presentaron en el año de 1998 respecto del servicio de las luminarias se resolvieron en un término aproximado de 3 días, por lo que no se puede afirmar que al presentarse la falla el primer día del mes ésta no es resuelta sino transcurridos 30 o 31 días.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento

El 5 de junio de 2003 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio.

5. Alegatos de conclusión

5.1. La Unidad Ejecutiva Especial de Servicios Públicos de la Alcaldía de Bogotá D. C., a más de reiterar los argumentos presentados a lo largo del proceso, apuntó que se debe decretar la excepción de improcedencia de la acción popular por incompetencia temporal de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-881 de 2005 en la que se precisó que “las acciones populares interpuestas por presunta violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público no pueden versar sobre hechos anteriores al 5 de agosto de 1999, fecha de inicio de la vigencia de la Ley 472 de 1998” en aplicación del principio de irretroactividad de la ley, por lo que el Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, no puede ser conocido por el juez popular, ni el Acuerdo de 25 de enero de 2002 ni la transacción celebrada el 9 de abril de 2002, que si bien fueron expedidos después de la entrada en vigencia de la referida ley, son “meras metodologías o transacciones que recaen sobre el Convenio No. 766 de 1997 y que por lo mismo son inatacables en sede popular.”

Que el juez natural de la acción de nulidad no puede ser suplantado en su función por el juez popular, por lo que la discusión respecto de la sujeción o no de un acto o contrato a las normas en las cuales se debía fundar es competencia del juez administrativo y no del juez popular.

Que el actor confundió la naturaleza jurídica del ente con el régimen jurídico de los contratos celebrados por éste, dado que no es cierto que una empresa estatal conformada como sociedad por acciones no pueda celebrar contratos interadministrativos.

Que las tarifas pactadas entre la Unidad Ejecutiva Especial de Servicios Públicos de la Alcaldía Mayor de Bogotá y CODENSA S.A. E. S. P. no son excesivas ni ilegales y que el actor no demostró lo contrario.

5.2. La Empresa de Energía de Bogotá luego de ratificar lo expuesto en la respuesta a la demanda, señaló que a la fecha de suscripción del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997 no se encontraba vigente la Resolución CREG No. 076 de 1997 por lo cual no puede aplicarse dicha norma al convenio celebrado.

Que a partir del 23 de octubre de 1997 la Empresa de Energía de Bogotá transfirió a CODENSA S.A. E. S. P. todos los bienes, contratos y demás actos jurídicos relacionados con la red de alumbrado público ubicada dentro del ámbito territorial del Distrito Capital, por lo que la Empresa de Energía no tiene responsabilidad alguna sobre los hechos, contratos, acuerdos o transacciones celebradas o ejecutadas con posterioridad a la fecha referida.

Que de conformidad con el dictamen pericial practicado al interior del proceso se concluye que: i) en el Convenio No. 766 de 1997 no se estipuló una tarifa oficial o una tarifa regulada para la prestación del servicio de alumbrado público; ii) la tarifa estipulada en el referido Convenio puede ser modificada por acuerdo entre las partes, y iii) no existe una tarifa oficial para el cobro del alumbrado público, por lo tanto, no puede predicarse un sobrecosto sobre una tarifa que no existe.

Que como no existe prueba de que en la celebración o ejecución del Convenio No. 766 de 1997 haya existido por parte de los servidores públicos una “intención torcida encaminada a obtener beneficios o provechos indebidos, o comportamientos deshonestos, corruptos o contrarios a la ética, que conlleven a la violación de la moralidad administrativa” se deben denegar las súplicas de la demanda.

5.3 Los actores reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso y agregaron que

Que no se puede afirmar que el Distrito Capital es una de las entidades a las que se refiere el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y que por ende se no encontraba excluido de la aplicación de la Ley 80 de 1993 al momento de celebrar contratos para la prestación de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142.

Que la Corte Constitucional en sentencia C-035/03 señaló que a pesar de no estar definido en la ley el servicio de alumbrado público como domiciliario es “consubstancial e inescindible de estos” y por lo tanto se rige por las Leyes 142 y 143 de 1994, razón por la cual, el Distrito Capital no podía celebrar con la Empresa de Energía de Bogotá un convenio interadministrativo para la prestación del referido servicio.

Que en el Distrito Capital para la prestación del servicio de alumbrado público se utilizan en un 85% redes compartidas con el sector domiciliario, en la que activos tales como transformadores, postes, pararrayos, cortacircuitos y algunos cables, se encuentran totalmente remunerados por dicho sector domiciliario y no pueden por tanto ser objeto de cobro en la facturación del servicio de alumbrado público, por lo que no es justo que a CODENSA se le remuneren los activos de su propiedad.

Que siendo los activos de alumbrado público activos de distribución su remuneración no era libremente negociable y que el valor que se pudiera pactar para su remuneración debía ser aprobado previamente por la CREG.

Que la Resolución No. 166 de 1997, por la cual se le aprobaron a la Empresa de Energía de Bogotá los cargos por concepto de distribución, excluyó los activos de alumbrado público en el nivel de tensión I, lo que implica que los activos de alumbrado público en el nivel de tensión II si fueron incluidos en el cálculo de la tarifa autorizada. No obstante, en la metodología pactada entre el Distrito Capital y CODENSA para calcular la tarifa del servicio de alumbrado público, se estableció la remuneración para activos exclusivos de alumbrado público tanto del nivel de tensión I como del II.

5.4. CODENSA S.A. E. S. P. añadió que no existió detrimento patrimonial por el descuento del 2% en el valor de la factura por concepto de luminarias fuera de servicio, porque dicho descuento era mayor que el valor real de la energía dejada de suministrar.

Que la CREG no ha reglamentado el valor de remuneración del uso de los activos de alumbrado público y el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento de dichos activos porque no se trata de un servicio domiciliario y por eso las partes establecieron una metodología que la incluyera.

Que los activos de alumbrado no se remuneran en forma conjunta con los activos de distribución que forman parte del valor que el Distrito paga, porque los activos de alumbrado no utilizan una red pública sino privada que es de propiedad de CODENSA, que está al servicio de un cliente único que es el Distrito y por lo tanto éste debe ser el único que remunere su utilización y los gastos de administración, operación y mantenimiento.

Que la tarifa de suministro de energía que contiene la Resolución CREG No. 076 de 1997 es mayor que la tarifa de suministro de energía que reconoce el Convenio, de manera que el Distrito ahorró costos por medio del convenio y de la transacción celebrada.

Que lo que CODENSA le cobra al Distrito es el valor de la energía suministrada y no la cantidad de luminarias prendidas, de donde puede inferirse que cuando el Convenio trata del 2% de luminarias se refiere a la energía asociada al total de las mismas.

Que el Convenio No. 766 de 1997 “abrió la puerta para que una entidad privada pudiera prestar el servicio porque de otra manera no había forma de que se remuneraran los activos exclusivos de alumbrado público que no le pertenecen al Distrito”, y por lo tanto, “el Acuerdo y la Transacción firmados en el 2002 disminuyeron el costo del servicio para el Distrito, y por ende, para los bogotanos.”

6. La providencia impugnada

En sentencia de 17 de marzo de 2006, el A quo despachó negativamente las súplicas de la demanda, al declarar probada la excepción de improcedencia de la acción formulada.

Consideró que el debate surge con relación al Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997, fecha para la cual no se había expedido la Ley 472 de 1998 máxime cuando la referida ley estableció que regiría un año después de su promulgación esto es para el año de 1999.

Que de conformidad con lo señalado en la sentencia SU-881 de 25 de agosto de 2005 es evidente que los hechos que se debaten, es decir, la suscripción del Convenio No. 766 de 1997, corresponden a situaciones que se suscitaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998 y, por lo tanto, el entrar a estudiar la legalidad o no del mismo, conllevaría a que el Juez incurriera en una vía de hecho por violación al debido proceso al entrar a aplicar una ley posterior.

Como consecuencia de lo anterior declaró probada de oficio la excepción de improcedencia de la acción por debatirse hechos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998 que regula las acciones populares.

7. Razones de la impugnación

Contra la decisión del A quo, los actores populares interpusieron recurso de apelación, al considerar que el Tribunal “optó por la vía facilista de declarar de oficio la prosperidad de una excepción no invocada en los escritos de contestación de la demanda, desconociendo lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley 472/98”.

Que en el expediente obran pruebas sobre la subsistencia de los efectos del Convenio No. 766 de 1997 máxime cuando los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público no fueron instituidos por la Ley 472 de 1998, que determina simplemente aspectos procedimentales para su ejercicio, sino por el artículo 88 de la Constitución Política.

Que la Corte Constitucional señaló en sentencia C-215/99, al decidir sobre la exequibilidad del artículo 11 de la referida ley, que los derechos colectivos son “derechos fundamentales (sic) imprescriptibles” cuyo ejercicio y protección no puede someterse a que por el transcurso del tiempo se extinga la posibilidad de instaurar la acción popular.

Que la Corte Constitucional en la sentencia SU-881/05 no hizo ninguna consideración sobre la procedencia o improcedencia de las acciones populares en relación con hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, sino respecto de la no aplicación retroactiva de la responsabilidad solidaria del representante legal de que trata el artículo 40 de la citada ley.

Que la acción popular impetrada no versó exclusivamente sobre la suscripción del Convenio No. 766 de 1997 sino que incluyó hechos posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, con los que se vulneraron los derechos colectivos cuya protección se solicita.

8. Alegatos en segunda instancia

8.1. Los actores populares reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso y añadieron que la CREG al explicar el alcance de la Resolución No. 089/96 reconoce que no es la totalidad de la remuneración la que se puede negociar libremente, sino los componentes “G”, precio de compra de la energía, y “C”, cargo por comercialización de la fórmula tarifaría, ya que los usos de los sistemas de transmisión “T” y distribución “D” son definidos por la Comisión Reguladora.

Que la CREG es la encargada de aprobar las tarifas y definir la metodología aplicable para la determinación de las mismas, función que fue desconocida por el Distrito Capital y por CODENSA al establecer una metodología para determinar la tarifa con que se debe remunerar la prestación del servicio de alumbrado público desde el 1 de enero de 1998.

8.2. CODENSA S.A. E. S. P., luego de ratificar los argumentos esgrimidos expuso que

Que de conformidad con lo señalado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo el término de caducidad respecto de los contratos es de 5 años, lo que implica, que la acción contractual respecto del Convenio No. 766 de 1997 caducó el 30 de abril de 2002, fecha para la cual no se había promovido la presente acción popular.

8.3. La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E. S. P. expresó de nuevo algunos de las razones de su defensa.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala advierte que tres son las conductas vulnerantes imputadas por el actor: (a) la celebración del convenio No. 766 de 1997 sin sujeción a lo previsto por la ley 80 en particular en cuanto a la escogencia del contratista; (b) la suscripción de un acuerdo el 25 de enero de 2002 con el objeto de establecer la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público y (c) la celebración de una transacción el 9 de abril de 2002 con el fin de solucionar las diferencias en la facturación y pago del servicio de alumbrado público, surgidas con ocasión del primer convenio citado.

Comoquiera que la primera conducta tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la ley 472, al paso que la segunda y tercera se presentaron con posterioridad, la Sala abordará su estudio separado así: i) La protección de los derechos colectivos y la entrada en vigencia de la 472; ii) Lo demostrado; iii) Marco regulatorio del servicio público de alumbrado público; iv)De la definición de la existencia o no de vulneración de los derechos colectivos invocados.

1. La protección de los derechos colectivos mediante acciones populares y la entrada en vigencia de la Ley 472. 

La protección de los derechos e intereses colectivos en Colombia estaba garantizada, aunque no con la amplitud y sistematización actuales, aún antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y de la ley 472(1) en diversos cuerpos legales con la previsión de varias reglas atinentes a las acciones populares. Así lo resaltó la Sala recientemente:

“(…) el Código Civil —no obstante su marcada concepción individualista— se ocupaba de esta figura [la acción popular] en el artículo 91 a favor del concebido y no nacido, en el artículo 992 frente al ‘peligro que se tema de cualesquiera construcciones, o de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados’; en el artículo 994 respecto de ‘obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso’; en el artículo 1005 del Título XIV del Libro Segundo con una suerte de acción posesoria especial a favor de los bienes de uso público ‘y para la seguridad de los que transitan en ellos’; en el artículo 2355 para solicitar la remoción de una cosa que se encuentre en la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado que amenace caída o daño y, por fin, en el artículo 2359 con la denominada acción popular por daño contingente(2) en todos los eventos en que por imprudencia o negligencia de alguno se amenace a personas indeterminadas.

“De otro lado, el decreto ley 3466 de 1982(3) del denominado Estatuto del Consumidor no se limitó a regular las relaciones individuales de consumo sino que a la par previó una serie de preceptos para la tutela colectiva del consumidor, bajo el entendido de que estos derechos ostentan el carácter de intereses colectivos. Así el artículo 29 del decreto en cita reguló el procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías; a su turno el artículo 36 previó la posibilidad de que el demandante fuera representado por ligas de consumidores o usuarios y de que las decisiones tuvieran efectos ultra partes, lo que configura a juicio de la doctrina un punto de partida hacia la protección procesal de los intereses colectivos, aunque más próximo a las class action del derecho norteamericano(4); por último el artículo 40 también consignó reglas sobre la responsabilidad e indemnización de perjuicios por contratos de prestación de servicios que exigen la entrega de un bien.(5)

“Asimismo, en armonía con lo prescrito por el artículo 674 del Código Civil que al definir los bienes de uso público o bienes públicos señala que su ‘uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...’, el artículo 8º de la ley 9ª de 1989(6) contempló -en el marco de la primera normativa nacional articulada en materia de derecho urbanístico(7)- una acción popular para la defensa del espacio público, bajo el entendido que su destinación colectiva impone el uso por todos los miembros de la comunidad(8), defensa que hizo también extensiva al derecho colectivo al medio ambiente.

“Por último, en consonancia con los artículos 1005 y 2359 del Código Civil, el decreto ley 2303 de 1989, por el cual se creó y organizó la jurisdicción agraria(9), en sus artículos 2 parágrafo(10), 44(11), 63 numeral segundo(12) y 118(13) estableció unas acciones populares para la preservación puntual de unos derechos radicados en la colectividad: i) del ambiente rural y el manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario; ii) defensa de los bienes de uso público de que trata el artículo 1005 del Código Civil, ubicados en zonas rurales, respectivamente.”(14) (cursivas originales, subrayas ajenas al texto)

Nótese cómo la normatividad de orden legal identificaba no solamente algunos de los más caracterizados intereses colectivos –conforme al derecho comparado- sino que simultáneamente preveía el instrumento para su eficaz garantía: la acción popular.

Con ocasión de la expedición del Nuevo Orden Constitucional se amplió significativamente el catálogo de los derechos e intereses. Así lo señaló recientemente la Sala al indicar:

“Una de las grandes críticas que se hizo a los textos legales antes citados era la limitada lista de los derechos que protegían(15), es por ello que desde la Constituyente se creyó necesario adoptar un criterio amplio respecto de los derechos e intereses colectivos, al estimar que las acciones populares no debían circunscribirse exclusivamente a los relativos al medio ambiente, bienes de uso público y a los consumidores, sino que -por el contrario- tal protección debía cobijar igualmente ‘otros derechos que exhiban las mismas características de los dos aludidos’(16), dilatándose de esta suerte sensiblemente el repertorio de intereses colectivos(17) con fundamento en uno de los valores superiores: la solidaridad(18) y en que su titularidad radica en toda la comunidad(19).

“Así las cosas, la Constitución consignó -expresa más no taxativamente(20)- varios de ellos en el capítulo 3º del Título II: los derechos de los consumidores (art. 78), del medio ambiente (arts. 79 y 88), espacio público (arts. 82 y 88), patrimonio (art. 88), seguridad y salubridad públicos (art. 88), moral administrativa (art. 88), libre competencia económica (art. 88) y otros de similar naturaleza que defina la ley.”(21)

Ahora bien, el inciso primero del artículo 88 Constitucional no se limitó a ampliar el catálogo de los derechos e intereses colectivos, sino que defirió al legislador la regulación de las acciones populares al disponer:

“Artículo 88. –La ley regulará las acciones populares para la protección de los de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”. (se subraya).

Del texto constitucional trascrito se desprenden varias premisas:

i) La Constitución fue clara en deferir al legislador la regulación de las acciones populares;

ii) El texto constitucional amplió el catálogo de derechos e intereses colectivos en relación con las normas legales que antes se ocupaban de su protección;

iii) La Carta Política autorizó al legislador la previsión de otros de similar naturaleza, con lo que el catálogo podría extenderse aún más.

Es de resaltar que los derechos colectivos, además, no son calificados por la Constitución como de aplicación inmediata o directa (art. 85 ), sino que –por el contrario- tal y como lo estableció el citado artículo 88 Constitucional para ser exigibles requieren de un previo desarrollo legislativo.

No debe perderse de vista que la ley 472 no sólo definió como colectivos otros derechos -ya expresamente, ora a través de remisiones a otra normas nacionales e internacionales- sino que al desarrollar el artículo 88 de la Constitución Política reguló “el ejercicio de las acciones populares”, tal y como se indica expresamente en el encabezamiento de dicha ley y lo reitera prácticamente en todos sus preceptos: el artículo 1º cuando señala que el objeto de esta ley es “regular las acciones populares”, acciones que –agrega- “están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos”; el artículo 2º que define a las acciones populares como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, el artículo 9º que establece que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares “que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”, el artículo 13 relativo al ejercicio de la acción popular (por sí mismo o por quien actúa a su nombre), el artículo 14 referente a los legitimados en causa por pasiva de la acción popular y -por fin- a lo largo y ancho de esta preceptiva legal se prevén normas fundamentalmente de orden procesal en orden a regular la acción popular.

A este propósito, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que:

“ (…) la Ley 472 amplió significativamente el número de derechos colectivos y reguló de manera uniforme el procedimiento para su protección. Así, el artículo 4º extendió el espectro de derechos colectivos susceptibles de amparo en sede popular e indicó que dicha enumeración no era taxativa y que involucraba igualmente aquellos previstos en otras disposiciones de derecho interno (incluida la normativa anterior a la Carta de 1991), así como en tratados internacionales.

“(…)Es claro que la enumeración prevista en el artículo 4º transcrito es eminentemente ilustrativa, habida cuenta que reenvía a otros cuerpos normativos (la Constitución, otras leyes nacionales así como disposiciones internacionales incorporadas al derecho interno)(22). (se subraya)

En esta misma providencia la Sala reiteró que sólo pueden considerarse como derechos colectivos pasibles de protección a través de la acción popular consagrada en el artículo 88 C.N., los que hayan sido reconocidos como tales de manera expresa por el derecho positivo, criterio que había expresado de vieja data esta Corporación:

“(...) sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

“De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento -como tales- hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

“Lo anterior es evidente, y lo ha puesto de presente la Sala , al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo.

“Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales.”(23)

De allí que sólo son pasibles de acción popular, por los cauces de la ley 472, los derechos colectivos, cuya violación se alega con anterioridad a su entrada en vigencia, que tenían el carácter de tales por definición expresa del ordenamiento vigente para la época de los hechos y que, por su puesto, contasen con el desarrollo legal de la acción popular respectiva.

Por lo demás, la ley 472 de 1998 al disponer en su artículo 45 que continuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero que su trámite y procedimiento se sujetarán a esa ley, está admitiendo sin ambages que para la protección de los intereses colectivos era preciso reunir dos presupuestos: i) la previsión expresa del derecho o interés colectivo, por el ordenamiento positivo y ii) su consecuencial protección o garantía a través una acción popular previamente regulada.

Siguiendo esta línea jurisprudencial y argumentativa, recientemente la Sala precisó cómo la legislación procesal al ocuparse de la protección de los derechos colectivos incorporaba antes de la ley 472 normas atinentes al procedimiento por seguirse en tratándose de acciones populares:

“el C. de P. C., también contenía normas relativas a las acciones populares, como el artículo 332 en cuyo inciso tercero se establecía que ‘[l]a sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes’ y el artículo 435, modificado por el Decreto 2282 de 1989, el cual preveía que se tramitarían en única instancia, mediante proceso verbal sumario, ‘7. Lasacciones populares de que tratan el artículo 2.359 del Código Civil y el decreto 3466 de 1982’. Posteriormente la Ley 446, expedida en 1998, estableció en su artículo 15 que las acciones populares actualmente reguladas por la ley, se tramitarán mediante el procedimiento abreviado en dos instancias’.

“La existencia de normas legales anteriores sobre la materia, como las ya referidas contenidas en el Código Civil y en la Ley 9ª de 1989, explica por qué el artículo 45 de la Ley 472 estableció que continuarían vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional pero su trámite y procedimiento se sujetarán a la presente ley’.”(24) (se subraya)

En esa medida, no es posible aplicar la regulación referente a las acciones populares prevista en la ley 472 a situaciones en las que se invoquen derechos colectivos que no tuviesen para la época de los hechos el carácter de colectivos según expresa definición positiva y que, huelga decirlo, contasen con un procedimiento para su protección y tutela:

“Como es sabido todas las leyes en principio regulan las situaciones que tengan lugar después de que entren en vigencia, esto es, por regla general carecen de efecto retroactivo. Ello impide al juez aplicar con retroactividad una normativa a un supuesto fáctico que tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la misma. En efecto, el principio de irretroactividad de la ley, conforme al cual la ley sólo dispone para el porvenir (Baudry-Lacantinèrie), es postulado básico de nuestro ordenamiento fundado en el interés general (artículo 1 y 58 Superior) y por supuesto en la seguridad jurídica que impone la garantía de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

“En otros términos, la ley nueva no puede afectar los derechos que han sido adquiridos regularmente bajo el imperio de la ley antigua (Savigny)(25), salvo que por razones de orden público así lo imponga el legislador, pues como advirtió Portalis: ‘donde quiera que la retroactividad fuera admitida, no solamente no existiría la seguridad, sino ni siquiera su sombra’. Así lo señaló recientemente esta Corporación:

‘La garantía prevista en el artículo 58 Superior respecto de los derechos adquiridos supone el carácter sustancial del precepto en tanto impide la irretroactividad de la ley frente a ‘situaciones jurídicas’ (Roubier) que comportan el reconocimiento y amparo de normativas anteriores, por oposición a las meras expectativas que no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene (art. 17 ley 153 de 1887).’ (26)

“Por manera que este principio de irretroactividad de la ley admite excepciones, siempre y cuando el legislador expresamente así lo disponga por razones de orden público, o en los eventos de interpretación auténtica o la situación particular de la normativa penal más favorable.

“En tal virtud es, entonces, el legislador y no el juez quien puede determinar excepcionalmente si una disposición legal se aplica a un supuesto fáctico ocurrido antes de su entrada en vigencia.”(27)

Ahora, la doctrina no ha logrado ponerse de acuerdo sobre la verdadera naturaleza de la “acción”, como que hay quienes la visualizan como elemento del derecho material subjetivo o como este derecho en movimiento siguiendo la clásica acepción de Celso: nihil aliud est actio quam ius persequendi indicio quod sibi debetur – acción no es otra cosa que el derecho a perseguir en juicio lo que a uno se le debe- (Manresa y Navarro, Podeti) , mientras que otros exponen diversas teorías de la acción como autónoma e independiente: como derecho subjetivo que se produce con el juicio (Bülow); como facultad del derecho de la personalidad (Kohler), como derecho subjetivo público concreto para obtener la tutela del Estado por sentencia favorable (Mutter y Wach); como derecho autónomo potestativo y privado (Chiovenda); como derecho subjetivo procesal abstracto y público para el cumplimiento del proceso (Carnelutti), entre muchas otras(28) Y aunque se comparta el criterio autorizado de autores como el profesor Devis Echandía en el sentido que la acción se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión, lo cierto es que no puede concebirse la defensa o garantía judicial de cualquier derecho sin la acción respectiva, como que guardan una relación de interdependencia, al punto que el acceso a la justicia es calificado por nuestra jurisprudencia como fundamental (art. 290 Superior, art. 2º LEAJ) y el derecho al debido proceso es un verdadero derecho sustancial.

Por otra parte, aunque como es sabido por regla general la ley no obliga sino con ocasión de su promulgación (art. 52 CRPM y 165 CN) y su observancia principia dos meses después de cumplir con aquel requisito, la ley 472 dispuso en su artículo 86 que la misma “rige un año después de su promulgación”, vale decir el 6 de agosto de 1999(29). Al revisar la constitucionalidad de este precepto la Corte Constitucional advirtió:

“(…) la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando éste ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y sólo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida ésta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias ( Sentencia C-957/99)”.(30)

Por manera que en la actualidad no es posible juzgar hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 472, respecto de los cuales no existiese un derecho colectivo definido como tal y respecto del cual se hubiere previsto la acción popular correspondiente por el ordenamiento jurídico vigente a la época de los hechos. De ser así estaríamos delante de la aplicación retroactiva de la ley 472, que por supuesto no es admisible desde ningún punto de vista.

En otros términos, los preceptos de la ley 472 no pueden aplicarse para juzgar situaciones que tuvieron lugar previamente a su entrada en vigencia,(31) cuando quiera que se trate de intereses colectivos no previstos como tales por las normas sustantivas aplicables en esa época y que adicionalmente tuviesen una regulación legal de la acción popular correspondiente.

2. Lo demostrado 

De acuerdo con las probanzas aportadas al plenario quedó establecido:

2.1 Que el 30 de abril de 1997 el Distrito Capital de Bogotá y la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P. suscribieron el convenio 766 para el suministro y pago del alumbrado público, en cuyo numeral 12 se pactó que éste sería cedido en forma automática a la empresa que resultare del proceso de reestructuración que se encontraba en curso, la cual se encargaría, en su reemplazo, de la distribución y comercialización del servicio de energía en el Distrito Capital (copia auténtica, fls. 1 a 4 c. 1 de pruebas).

2.2 Que mediante escritura pública No. 0004610 de la Notaría 36 de Bogotá del 23 de octubre de 1997 se constituyó la sociedad CODENSA S.A. E.S.P., cuyo objeto social es la distribución y comercialización de energía eléctrica, así como la ejecución de todas las actividades afines, conexas, complementarias y relacionadas con la distribución y comercialización de energía, como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal respectivo aportado al proceso (original, fls. 63 a 80 c. ppal.).

2.3 Que el 25 de enero de 2002 el Distrito Capital-Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos-UESP y CODENSA S.A. E.S.P. suscribieron un acuerdo con el objeto de establecer la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá; para convenir la forma de pago y la ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del servicio (copia auténtica, fls. 5 a 30 c. 1 de pruebas). En cuyos considerandos se lee:

“Que como resultado del proceso de reestructuración de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., se constituyó CODENSA S.A. E.S.P. con el fin de atender la distribución y comercialización del servicio de energía en el Distrito Capital, razón por la cual adquirió la calidad de cesionaria del referido convenio y, por lo tanto, la sustituyó en los derechos y obligaciones derivados del mismo.

“(…) Que con ocasión de la modificación de la regulación de la prestación del servicio de energía eléctrica domiciliaria efectuada por la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas (CREG), entre otras, a través de la Resolución 099 de 1997, a partir del 1º de enero de 1998 la metodología de cálculo de las tarifas del servicio de energía eléctrica domiciliaria excluyó de ella la remuneración correspondiente al servicio de alumbrado público.

“(….) Que ante las diferencias surgidas entre las partes con relación a la metodología adecuada a (sic) emplear para calcular la remuneración por la prestación del servicio de alumbrado público, se iniciaron, desde el año de 1999, sesiones de trabajo y análisis técnico, jurídico y económico con el propósito de establecer de común acuerdo los criterios metodológicos a (sic) aplicar para la facturación, remuneración y pago del servicio.

“(….) Que como resultado del análisis técnico, jurídico y económico desarrollado, las partes ha decidido establecer, de común acuerdo la metodología para calcular la remuneración que le corresponde al prestador del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital, al igual que su forma de pago.”

Allí pactaron la metodología contendida en los anexos 1 a 5 (copia auténtica fls. 11 a 30 c. 1 de pruebas) del mismo y acordaron, conforme la cláusula primera, que tendrían en cuenta los siguientes aspectos principalmente:

“(…)

  1. Suministro de energía en el punto de conexión del alumbrado público, de conformidad con lo estipulado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, teniendo en cuenta el horario en el que se presta el servicio.
  2. Remuneración de los activos exclusivos de alumbrado público;
  3. Los costos de administración , operación y mantenimiento de esos activos;
  4. Remuneración solamente del suministro de energía durante las 24 horas del día, para los semáforos y relojes electrónicos instalados en la ciudad (…)”.
 

A su vez, en cuanto a la sujeción al marco regulatorio la cláusula décima del acuerdo previó:

“Todos los parámetros establecidos por la CREG y utilizados en las definiciones de este Acuerdo se actualizarán en la medida en la cual dicha entidad los modifique. En caso de que la autoridad competente expida una reglamentación específica, total o parcial, aplicable al servicio de alumbrado público, ésta prevalecerá sobre las estipulaciones aquí contenidas. Una vez el Distrito Capital expida el Manual Único de Alumbrado Público, sus disposiciones se entenderán incorporadas en el presente acuerdo. Los valores adicionales producto de la aplicación de dicho Manual serán asumidos por el Distrito Capital-ESP y su forma de remuneración será acordada por las partes con una antelación de 30 días hábiles, previo a la autorización de los ajustes correspondientes por parte del Distrito Capital-UESP”.

2.4 Que el 9 de abril de 2002 el Distrito Capital y CODENSA S.A. ES.P. suscribieron una transacción para solucionar las diferencias en la facturación y pago del servicio de alumbrado público, durante los años 1998, 1999 y 2000 (copia auténtica fls. 31 a 40 c. 1 de pruebas). Los considerandos de este acuerdo resaltan que ante la discrepancias contractuales surgidas las partes pactaron acudir ante el juez arbitral, lo cual efectivamente ocurrió a instancias de CODENSA, pero que en el término de traslado para contestar la demanda, el Distrito buscó fórmulas de arreglo que desembocaron en esta transacción y acordaron aplicar los principios y conceptos metodológicos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del anexo 1, así como los del anexo 5, contenidos en el acuerdo suscrito entre las partes el 25 de enero de 2002 (cláusula primera). Dicen los considerandos de esta transacción:

“(…)Que ante la imposibilidad de lograr un acuerdo sobre las diferencias entre los valores facturados y los pagados para los años 1998 y 1999, pero frente a la necesidad de obtener claridad sobre la tarifa a aplicar a la prestación del servicio de alumbrado público, el Distrito Capital, representado por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y CODENSA, suscribieron el 24 de agosto de 2000 un documento de compromiso, con el fin de someter a la decisión arbitral las diferencias surgidas:

“Que el 17 de enero de 2001, CODENSA presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, la cual contiene la demanda correspondiente, con el propósito de solucionar las diferencias surgidas entre el valor cobrado por CODENSA y el pagado por el Distrito Capital, por la prestación del servicio de alumbrado público por los años 1998 y 1999;

“Que la demanda presentada por CODENSA, por reunir todos los requisitos exigidos por la ley para convocar, integrar e instalar el Tribunal de Arbitramento, fue aceptada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (…)

“Que el Distrito Capital, dentro del término de traslado de la demanda (…) procedió a buscar mecanismos y procedimientos tendientes a solucionar rápida y directamente la situación litigiosa presentada, lo que condujo a la reanudación de las sesiones de trabajo y análisis técnico, jurídico y económico iniciadas desde el año de 1999 con CODENSA, quien, con el mismo ánimo, accedió a que conjuntamente con el apoderado del Distrito Capital, se solicitara en varias oportunidades, la suspensión del proceso arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“(…) Que con el propósito de solucionar las divergencias surgidas y evitar procesos litigiosos que hagan más oneroso el costo de la prestación del servicio, las partes igualmente consideran conveniente acoger la metodología establecida y pactada mediante el acuerdo de 25 de enero de 2002, para efectos de liquidar el valor de la prestación del servicio de alumbrado público por los años 1998, 1999 y 2000.

“(…) Que como resultado de la aplicación de la metodología tarifaria acordada resultan sumas de dinero a favor de CODENSA, sobre las cuales ésta acepta expresamente no aplicar intereses corrientes o moratorios. El Distrito Capital las cancelará tan sólo actualizándolas de acuerdo con la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) nacional, desde el momento en que se hicieron exigibles de acuerdo con los plazos establecidos en el convenio No. 766 de 1997, hasta el 28 de febrero de 2002, fecha acordada como corte”

Esta prueba documental permite a la Sala concluir que el convenio 766 de 1997 fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 472 de 1998, mientras que los acuerdos suscritos con ocasión de la ejecución de éste tuvieron lugar con posterioridad y tenían por objeto resolver divergencias de orden jurídico sobre el alcance de algunas cláusulas de aquel.

Comoquiera que el objeto de esta acción popular versa exclusivamente sobre la celebración y contenido de estos tres acuerdos, más no sobre su ejecución, la Sala se limitará a estudiar si lo pactado configura o no amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.

3. Marco regulatorio del servicio público de alumbrado público  

Según los términos del artículo 1º de la Resolución de la CREG 043 de 1995, el alumbrado es un servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.

Como certeramente lo ha apuntado esta Sala, el servicio público de alumbrado público está a cargo del municipio (art. 311 Constitucional) y como no reviste el carácter de domiciliario no está sometido a las reglas previstas por las leyes 142 y 143 de 1994.

De allí que el alumbrado público no está sometido al régimen tarifario por el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, sino al marco regulatorio que al efecto ha expedido la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Resoluciones CREG 043 de 1995 y 043 y 089 de 1996, en consonancia con las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915). Normativa que autoriza su cobro como tributo y permite que el municipio lo preste directamente o celebre contratos o convenios para su prestación o expansión.

En lo tocante con la estructura tarifaria el marco regulatorio no establece una medida de consumo y, por el contrario, prevé un régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas distribuidoras-comercializadoras, los municipios y distritos que adquieran energía eléctrica con destino al alumbrado público. De modo que las tarifas se pueden negociar libremente entre el municipio y la empresa, aunque la actividad de cobro a los usuarios por parte del municipio si está regulada, en cuanto conforme al parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995, el municipio no podrá recuperar más de lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento, siendo factible su cobro a la comunidad mediante un tributo trasladándole a los habitantes del municipio el valor de los gastos propios de este servicio, con la limitación ya indicada. Así lo tiene determinado de vieja data la Sala:

“Su régimen jurídico está previsto, básicamente: en resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG”(32) y en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 que autorizan su cobro como tributo, como se verá más adelante(33).

“En materia de responsabilidad en su prestación la Resolución CREG 043 de 1995 dispone:

‘ARTICULO 2º: RESPONSABILIDAD EN LAS ETAPAS DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. Es competencia del Municipio(34) prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción.

‘El municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal.’(35)

“De manera que los municipios pueden prestar directamente el servicio, si cuentan con la estructura, o indirectamente celebrando convenios para su prestación(36) y al tiempo pueden además suscribir otros contratos con el objeto de mantener o expandir el servicio.

“Respecto de la estructura tarifara del contrato de alumbrado público hay que tener en cuenta, de una parte, dos resoluciones de la CREG una del año 1995 (37) y otra del año 1996(38) identificadas ambas con el No. 43 sobre metodología aplicable cuando no existe medida de consumo y, de otra, la Resolución CREG 089 de 1996 atinente al régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas distribuidoras-comercializadoras, los municipios y distritos que adquieran energía eléctrica con destino al alumbrado público.(39) En lo que concierne específicamente con el régimen de tarifas enunciado el precio (tarifa) se puede negociar libremente entre el municipio y la empresa, como lo ha señalado la propia de Comisión de Regulación de Energía y Gas(40)

“En la citada Res. 043 de 1995 señala, EN EL ARTÍCULO 9, que el municipio es el responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, y lo faculta a celebrar diversos convenios con empresas prestadoras del servicio; y agrega:

‘PAR.1º. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

‘PAR. 2º. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento.” ( subrayado por fuera del texto original).

En tal virtud, la actividad de cobro por parte del municipio está reglada y por ende no puede cobrar a sus habitantes en forma libérrima el servicio, debido a que los componentes de cobro abarcan los conceptos de: costos del servicio de energía eléctrica, gastos propios del mantenimiento de redes y luminarias, y expansión, entre otros; más adelante se explicarán los otros. Es por ello que el municipio y el prestador de servicios públicos están amparados en el régimen de libertad tarifaria que se aplica en dos situaciones diferenciadas: la primera: cuando existen medidores y segunda: cuando no existen medidores. El consumo en uno u otro caso, será uno de los factores para concluir el precio. En el segundo evento la CREG determinó, en el artículo 4 de la citada Resolución de la CREG 043 de 1995, el procedimiento – fórmula que debe seguir; así:

‘ART. 4º—DETERMINACION DEL CONSUMO. Cuando el servicio de alumbrado público sea susceptible de ser medido, se entenderá que el punto de entrega es aquel donde está localizado el medidor. El suministro se cobrará de acuerdo con la tarifa determinada en la presente resolución y el consumo registrado por el contador.

‘Cuando no exista medida del consumo del servicio de alumbrado público, la empresa distribuidora o comercializadora lo determinará con base en la carga resultante de la cantidad de luminarias que se encuentren instaladas en el respectivo municipio, multiplicada por un factor de utilización del 50% y por el número de horas del mes o período de facturación utilizado para el cobro, aplicando la siguiente fórmula:

Q x Fu x T = kWh

‘Donde:

Q:Carga (sumatoria de luminarias instaladas en kW)

Fu:Factor de Utilización (50%)

T:Horas de período: 720 para liquidación mensual y 1440 para bimestral.

kWh:Kilovatios-hora de consumo en el período.

‘Si no se ha determinado la carga instalada, ésta se calculará teniendo en cuenta la potencia de cada una de las luminarias existentes y su número; calculándose el consumo con un factor de utilización del 50%.

‘PAR.—El municipio deberá actualizar los inventarios de que trata este artículo con la expansión o redimensionamiento del sistema de alumbrado público y revisarlos, por lo menos, una vez cada tres años.’(41)

“La norma transcrita señala, pues, el procedimiento que deben seguir el municipio y la empresa prestadora para determinar el consumo, ya sea a través de medidores, bien con base en cálculos, supuesto en el cual resulta imprescindible la actualización de los inventarios de las luminarias instaladas, y es por ello que el parágrafo de la ordena al municipio: realizar la actualización de los inventarios requeridos para medir el consumo y revisarlos, por lo menos una cada vez tres años.

“La Sección Primera de esta Corporación al conocer de la acción pública de nulidad contra la citada resolución, 043 de 1995, dijo:

‘No aprecia la Sala que se cause detrimento a la autonomía de las entidades territoriales, ni que se viole la consensualidad de los contratos que es menester celebrar con motivo de la prestación del servicio de alumbrado público municipal; ni que se favorezca la compra de energía por las empresas de servicios públicos; lo que ocurre es que dada la importancia de la materia y su repercusión en los intereses comunitarios locales es obvio que la actividad misma por desarrollarse, así como los convenios o contratos que deben celebrarse, estén sujetos a las pautas contenidas en la resolución 043, la cual, como se vio antes, se ajusta a las normas que tratan sobre el tema’ (42) (subrayados fuera de texto original).

“Es importante advertir que la CREG en la Resolución 076 de 1997(43) dispuso lo subsiguiente para los casos en los cuales las empresas prestadoras suministran energía para alumbrado público al municipio sin acuerdo o pacto sobre tarifa.

‘ARTICULO 1º . TARIFA DE LA ENERGÍA CON DESTINO A ALUMBRADO PÚBLICO.

‘Mientras los municipios pactan con las empresas distribuidoras o comercializadoras la tarifa de suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, en desarrollo de la Resolución 089 de 1996, la tarifa se determinará así:

  1. Cuando exista medición, la tarifa aplicable al municipio será igual a la tarifa monomia oficial(44) correspondiente al nivel de tensión en el cual se encuentre conectado el medidor.
  2. Cuando no exista medición, la tarifa aplicable al municipio será igual a la tarifa monomia del servicio oficial correspondiente al nivel de distribución secundaria.
 

“De otro lado, las autoridades municipales competentes pueden cobrar a los habitantes, y al hacerlo se parte del supuesto de que se trata de un tributo(45), tal y como se deduce de las leyes 97 de 1913(46) y 84 de 1915 especialmente, y por ende ‘no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo’(47).

“En otras palabras, siendo el municipio el responsable del pago del servicio puede optar por trasladar a los habitantes del mismo el valor de los gastos propios del alumbrado público a través de un tributo, asunto que está sometido a las normas propias de los tributos(48), con la limitación de acuerdo con la cual el municipio no podría recuperar de los usuarios mas de lo que paga por => el servicio, => expansión y por => mantenimiento, de acuerdo con lo previsto en el citado parágrafo 2º del artículo 9 de la Resolución CREG 43 de 1995.”(49)

Ahora bien, el servicio público de alumbrado público en tanto “servicio inherente” puede ser cobrado en la factura a través de las facturas del servicio público domiciliario de energía, a pesar de no revestir el carácter de domiciliario:

“Es procedente anotar que de conformidad con la Circular Externa SSPD 006 de 14 de mayo de 2003, con apoyo en lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-035 de 2003(50) - que declaró exequible el segmento normativo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 que señala que las facturas con destino al servicio de alumbrado público prestan mérito ejecutivo-, es procedente el cobro del impuesto del alumbrado público a través de las facturas del servicio público de energía(51), a pesar de no tratarse de un servicio público domiciliario al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 142(52), sin que sea menester hacerlo en cupón separado –según la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios(53)- por tratarse de un servicio inherente al de energía.”(54)

Y aunque el municipio es el responsable directo de su prestación puede hacerlo, como ya se indicó, a través de un tercero previa celebración de un contrato regido por las normas propias del estatuto de contratación de la administración pública, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6º del decreto reglamentario 2424 de 2006(55) y el artículo 29 de la ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.(56). Así lo tenía establecido esta Sala aún antes de la expedición de estos dos últimos preceptos:

“Ahora bien, el municipio es el responsable directo de su prestación, sólo que puede prestarlo a través de un tercero cuando medie un contrato(57) para que se encargue del suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público(58), caso en el cual la prestación del servicio se regirá por lo dispuesto en el contrato o convenio celebrado.(59)

“Ahora, tal y como lo señala la CREG, el régimen aplicable a los contratos de concesión del servicio de alumbrado público es la Ley 80 de 1993(60), por cuanto una de las partes contratantes es un ente territorial: el municipio o distrito, sujeto a autorización previa del respectivo Concejo Municipal o Distrital, según el caso, el cual, a su vez, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 338 de la Carta Política puede autorizar al Alcalde para que establezca las tarifas(61) respectivas(62).

“Ese vínculo que puede establecerse entre el municipio, como entidad responsable del servicio, y un tercero contratista es ‘una típica relación de ‘colaboración’, en el entendido que (…) obra como un verdadero colaborador en su prestación y no como una simple contraparte’(63). Con esta perspectiva, la Sección Primera, en sentencia de 12 de junio de 1997, indicó lo siguiente al estudiar la demanda de nulidad interpuesta contra los artículos 1, 2, parágrafo del artículo 4, 5, parágrafo del artículo 6, 7, 8, 9, y 10, de la resolución 043 del 23 de octubre de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, ‘por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público’:

‘Los contratos, como cualesquiera actos jurídicos, persiguen determinados propósitos, buscan fines concernientes a las partes que intervienen en la relación jurídico material; fines que no son nada distinto del logro de sus aspiraciones o satisfacción de sus intereses. Y esta idea de carácter general encuentra soporte en el artículo 3º de la ley 80 de 1993 ‘Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública’, según el cual ‘Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones

‘De modo que cuando en el artículo 8 de la resolución 043 se señalan los distintos aspectos que deben contener los contratos de suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, no se hace sino, por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, expedir un ordenamiento encaminado a asegurar ‘la disponibilidad de una oferta energética eficiente’ (art. 23 literal a, de la ley 143 de 1994), el cual no puede entenderse, dada la importancia de sus objetivos y la materia a que se refiere, como cercenamiento de la consensualidad contractual, pues las partes, no obstante ser ello así, entre cruzan libremente sus voluntades, pero sin dejar de tener en cuenta el especial propósito del vínculo en que se involucran’. (64) (Subrayas por fuera de texto original).”(65)

4. De la determinación de vulneración a los derechos colectivos invocados.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente no es posible juzgar a la luz de la Ley 472, la primera conducta vulnerante imputada, esto es, la celebración del Convenio No. 766 de 30 de abril de 1997 por no haber seguido un proceso de selección objetiva, en tanto que aunque de conformidad con el marco jurídico antes expuesto estos contratos se someten al estatuto de contratación estatal, la conducta vulnerante reprochada tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998. Como ya se indicó no es posible estudiar este tipo de conductas pues ello implicaría la aplicación retroactiva de la Ley 472, toda vez que si bien los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público ya tenía consagración positiva desde la expedición de la Carta de 1991, el legislador no había regulado la acción popular para su protección, en los términos del artículo 88 Constitucional por lo que no es factible su estudio en esta sede judicial.

La Sala, entonces, se limitará a evaluar la posible vulneración o amenaza de los intereses colectivos con ocasión de la segunda y tercera conductas imputadas, las cuales se hicieron consistir en la suscripción del Acuerdo de 25 de enero de 2002 entre el Distrito Capital de Bogotá-UESP y CODENSA y de la transacción entre las mismas partes de fecha 9 de abril de 2002.

4.1 Moralidad administrativa

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada(66), que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (Art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (Art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como contrario a la moral administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

En suma, la jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.”(67)

Igualmente ha hecho énfasis la Sala en la utilidad del principio de legalidad a la hora de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto la conclusión de su vulneración no depende del concepto personal del juez sobre lo que considera moral, sino de la justificación que la actuación cuestionada encuentre en el ordenamiento jurídico, eliminando de esa forma cualquier consideración de carácter subjetivo en la inferencia que encuentre el juez en torno ó no de ese derecho. En lo pertinente señaló la Sala(68):

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.

En el sub lite el accionante reprocha el Acuerdo celebrado el 25 de enero de 2002 en tanto en su sentir estableció “una tarifa ilegal y excesiva para la remuneración del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital”, lo mismo que la transacción celebrada también entre el Distrito Capital y CODENSA S.A. E.S.P. sobre la base de que también prevé “una tarifa ilegal y excesiva”, los cuales lesionan gravemente la moralidad administrativa. 

Sin embargo, el acervo probatorio recaudado no le permite establecer a la Sala la trasgresión a la moralidad administrativa pues no se demostró conducta inmoral alguna endilgable a los accionados con la suscripción de este acuerdo, que pueda enmarcarse en un evento de violación o amenaza del derecho antes mencionado, toda vez que del mismo per se no se colige una conducta lesiva o capaz de generar un daño, peligro grave o amenaza de este derecho o interés colectivo, o configurativa de un comportamiento inmoral o falto de ética de un funcionario en el ejercicio de sus funciones.

Además, tal y como ya se expuso, este tipo de contratos no están sometidos una tarifa regulada por la CREG, sino que ésta –cuando el municipio no lo presta directamente- queda sometida a la libre negociación entre éste y la empresa, con la sola limitante regulatoria para el ente territorial en el sentido de no puede recuperar más de lo que por la prestación del servicio incluyendo expansión y mantenimiento. 

Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 30 de la ley 472 (en perfecta consonancia con la regla general contenida en el artículo 177 del CPC(69)), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al actor, regla que sólo es atenuada por el mismo precepto respecto de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. Sobre este punto la Sala reitera que:

“(…) cuando alguien afirma que otro no ha cumplido un deber o una obligación a su cargo, esta aseveración no reviste, a juicio de la Sala, el carácter de negación indefinida que lo exonere de prueba (incumbit probatio eri qui dicit, non qui negat), pues comporta en realidad de verdad la aserción general y abstracta de que éste ha incumplido. Se está delante de una negación que lo es apenas en apariencia o formal (negativa praegantem), en tanto es susceptible de ser establecida por medio de la justificación del hecho afirmativo contrario: el incumplimiento.

“A partir de los más reconocidos procesalistas el profesor Rocha Alvira dice lo siguiente refiriéndose a este tema:

‘…es obvio que mal puede estar excusada la prueba de negaciones de hechos, cuando la negación es de mera forma gramatical. El equívoco se despejaría redactando la proposición en forma positiva. Si niego la capacidad jurídica, afirmo la incapacidad y la debo probar. Si niego la buena calidad de la mercancía, afirmo determinada mala calidad. Si niego que la sustancia de una cosa es de oro, estoy afirmando que es de otro metal. En estos casos no hay inconveniente alguno para la prueba. Esta especie de negaciones envuelven una afirmación, por lo cual de antiguo se les designa como negativa praegnans (hinchada, rellena, grávida). Es la negativa de cualidad.

‘(…)Hay también negativas de un derecho o del derecho: cuando niego que una cosa es conforme a derecho, o que el acto es legítimo. También aquí la negativa se convierte en afirmativa y la prueba debo darla par semblant, o sea, convirtiendo la negativa en afirmativa.’(70)

“En el caso sub lite cuando el actor popular asevera que el municipio no ha cumplido con la puesta en funcionamiento real y efectiva del FSRI , esta negativa es de mera forma gramatical, pues en el fondo configura una afirmación redactada negativamente (‘afirmación negativa’(71)), o lo que es igual, la afirmación de un hecho contrario: el incumplimiento (un hecho no es menos positivo porque se articule en forma negativa).

“Se trata, entonces, de una negación definida(72) que es susceptible de demostración acreditando el hecho positivo contrario que en forma implícita se indica, por lo que no está exenta de prueba a términos del inciso segundo del artículo 30 de la ley 472, en consonancia con el artículo 177 del C. de P. C. y el artículo 1757 del C.C. (onus probandi incumbit actori )(73).

“En tal virtud, el accionante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito de sus pretensiones en tanto a él correspondía la carga de probar los hechos en que se funda la acción, regla que trae aparejado que el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda ( actore non probante, reus absolvitur).

“Finalmente, aunque el citado artículo 30 de la ley 472 de 1998 señala que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, esta situación no se presentó en el caso concreto, dado que la deficiencia probatoria fue ajena a las razones consignadas en la ley.”(74)

Carga de la prueba sustentada, como también ha precisado la Sala(75), en el principio de autoresponsabilidad(76) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable(77). En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta Sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’(78), la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’(79).

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’(80). Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.”(81)

En el caso sub lite no se reúnen los presupuestos de la segunda parte del inciso artículo 30 de la ley 472 antes reseñados y por lo mismo el actor popular debía acreditar las imputaciones consignadas en su escrito de demanda, sin que fuera admisible a que el juez impartiera unas órdenes tendientes a suplir su inactividad en materia probatoria(82).

4.2 Patrimonio Público

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público, este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que “por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales”.(83)

Además, ha señalado esta Sala que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros”(84).

Frente a la violación de este derecho, la Sala encuentra que el comportamiento desplegado por los demandados con la suscripción del Acuerdo de 25 de enero de 2002 y la transacción celebrada el 9 de abril de 2002 tampoco se acreditó que uno y otro acuerdos acarreen afectación al patrimonio público, y - por el contrario- según la prueba documental aportada –en particular con el segundo acuerdo celebrado- evitaron un litigio inminente, que bien podría haber resultado más oneroso para el Distrito Capital. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la ley 80, la transacción es uno de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, aunque regido por el derecho privado, en particular por el artículo 2469 del Código Civil (norma aplicable por virtud de lo dispuesto por los artículos 13 y 23 de la ley 80 y art. 8º del decreto reglamentario 679 de 1994), figura que a juicio de la Sala –a diferencia de lo que sucede con la conciliación- reviste el carácter de convención o acuerdo generador de obligaciones(85). Así lo ha precisado la Sala:

“Así las cosas, y comoquiera que la Ley 80 no prevé ninguna regulación especial en materia de transacción, salvo su mención como uno de los mecanismos de solución de conflicto, las partes del contrato en mención podían, de una parte, acudir a dicho mecanismo de solución de conflictos previsto en la ley 80 de 1993 e implementarlo en la forma prevista en las normas civiles (art. 2469 Código Civil), en orden a eliminar, como en efecto lo hicieron, las posibles controversias suscitadas con ocasión de la ejecución del contrato de concesión de alumbrado público, mediante un arreglo directo sin intervención de un tercero.

“El artículo 2469 del Código Civil prevé:

ART. 2469.—La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.(86) (

“Sobre la NATURALEZA JURÍDICA DE LA TRANSACCIÓN, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala lo siguiente:

‘La transacción, como lo tiene dicho la Corte (XLVIII, 268), no es un contrato solemne, sino simplemente consensual, salvo que afecte bienes raíces. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede ser comprobado por cualquier medio probatorio, con la única restricción de la prueba testimonial cuando el valor del convenio excede de quinientos pesos. Teniendo carácter consensual y no solemne, puede celebrarse verbalmente o por documento privado o público, de modo que ningún precepto legal se quebranta cuando se lo consigna por escritura pública. Además y según el tenor del artículo 2469 del Código Civil, la transacción es un negocio extrajudicial, o sea una convención regulada por el derecho sustancial y que entre las partes produce los efectos extintivos que le son inherentes desde el momento mismo en que se perfecciona.

‘Cuando existe pleito pendiente entre dichas partes, genera también el efecto procesal de poner término a esa litis, para lo cual se requiere incorporar la transacción en el proceso mediante la prueba de su celebración, a fin de que el juez pueda decretar el fenecimiento del juicio. Este efecto doble y la circunstancia de que por lo regular se asienta el pacto dentro del litigio en curso, le dan a la transacción la apariencia de un simple acto procesal, pero no lo es en realidad, porque ella se encamina principalmente a disipar la duda y a regular y dar certeza a la relación sustancial que la motiva y porque, en razón de esta finalidad primordial, la ley la considera y trata como una convención y como un modo de extinguir obligaciones, es decir, como una convención liberatoria (Código Civil 1625 y 2469).

‘El artículo 2469 del Código Civil define la transacción diciendo que es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Esta definición ha sido tildada de inexacta y deficiente, porque, de una parte, le asigna a la transacción el carácter de contrato cuando por sí sola no engendra obligaciones, y porque, de otro lado, no alude al elemento de las concesiones recíprocas de las partes que es característico de este fenómeno y que lo distingue de otras figuras jurídicas afines. En varias ocasiones la Corte ha sentado la doctrina de que son tres los elementos específicos de la transacción, a saber:

‘PRIMERO, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio;

‘SEGUNDO, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme;

‘TERCERO, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas (Cas. civil diciembre 12 de 1938, XLVII, 479-480; cas. junio 6 de 1939, XLVIII, 268). Teniendo en cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transacción expresando que es la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

‘Cabe recordar además que, como también lo ha dicho la Corte, la transacción suele presentarse combinada con otras figuras jurídicas auxiliares y que no se la debe confundir con fenómenos afines, tales como la renuncia de un derecho, la aceptación de una demanda, el desistimiento, la conciliación, la dación en pago, la remisión de una deuda, el compromiso, y el laudo arbitral’(87) .

“El Consejo de Estado, con base en la normativa civil, considera que, a diferencia de lo que ocurre con la conciliación, la transacción es un contrato: ‘Jurisprudencialmente la Sala ha reiterado su posición en el sentido de que el acuerdo conciliatorio no constituye, como si ocurre con la transacción, un contrato. Es sólo una forma anticipada de controversias creada por el legislador con el fin de descongestionar despachos judiciales.(88)

‘Con esta perspectiva, la Sala no ha dudado en la procedencia de la celebración de transacciones bajo el imperio de las normas civiles por parte de entidades estatales, con la sola diferencia que en materia de contratación estatal el contrato es solemne y no consensual (arts. 39 y 41 de la ley 80 de 1993). Máxime cuando, como lo ha señalado la doctrina, la resolución de conflictos es un deber de la Administración contratante, la cual a la luz de la ley 80 de 1993 goza de cierta autonomía en la solución de sus eventuales litigios contractuales(89). Así la Sala lo puso de relieve, recientemente, en auto de 4 de noviembre de 2004, al señalar:

‘En realidad tanto la conciliación como la transacción responden a la misma naturaleza, pues, la conciliación es una transacción a la cual se llega con la intervención de un conciliador, mientras que la denominada transacción, la logran las partes de manera directa.

‘Si bien es cierto en la conciliación, interviene un conciliador, este no tiene injerencia decisoria en las bases y alcances de la determinación que por ser transaccional corresponde exclusivamente a los interesados, y solo podrá sugerir fórmulas de arreglo pero no podrá imponer su criterio, ni intentar modificar el acuerdo logrado.(…)

‘Ambas figuras que tienen como fundamento principal la solución de un conflicto inter partes con capacidad dispositiva, responden a la misma naturaleza…’(90)

(…) Resulta de lo anterior que celebrar un contrato previsto en la ley 80 de 1993 y regulado en la legislación civil o comercial no es atentatorio contra el orden jurídico ni configura per se amenaza o violación de los intereses y derechos colectivos invocados. En otros términos, no toda regulación aplicable al contrato estatal está desarrollada en la Ley 80 de 1993, de modo que lo no previsto en ella habrá de atenerse a lo dispuesto en las normas de derecho privado. Entonces no es de recibo, en el evento, las afirmaciones del actor, según las cuales, el Alcalde al celebrar un contrato de transacción violó los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. Siendo así, no se ve que el A Quo hubiera quebrantado al avalar el contrato las disposiciones legales sustanciales aplicables al tema(91) (….)”(92)

En tal virtud, a juicio de la Sala, no se configuró vulneración del patrimonio público, toda vez que se demostró dentro del proceso que lo pactado afectase las finanzas del Distrito Capital.

En tales condiciones, la Sala confirmará la sentencia recurrida en tanto negó las pretensiones formuladas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de marzo de 2006.

SEGUNDO: REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo GómezRuth Stella Correa PalacioEnrique Gil BoteroRamiro Saavedra Becerra.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, no comparto la decisión adoptada por la mayoría de los miembros de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 15 de agosto de 2007, con ponencia de la Consejera de Estado Ruth Stella Correa Palacio, en el proceso de la referencia.

  1. La decisión adoptada en la sentencia y el objeto del salvamento de voto
 

En el proceso de la referencia se decidió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de marzo de 2006, a través de la cual, en síntesis, se despacharon negativamente las súplicas de la demanda, al declarar probada la excepción de improcedencia de la acción, por considerar que la acción popular estaba orientada a cuestionar un Convenio Interadministrativo (No. 766 de 30 de abril de 1997) que había sido celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.

Por su parte, la sentencia de la cual me aparto, confirmó la proferida por el a quo, con base en argumentos similares, toda vez que consideró que, para que resultara procedente la acción popular frente a acontecimientos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 472 de 1998, era necesario: (1) que los derechos o intereses colectivos alegados como violados tuvieran un referente jurídico positivo; y (2) que se contara con un instrumento procesal para su salvaguarda. Es justamente, la segunda condición referida, la que no comparto, con base en las ideas que presentaré más adelante.

La consideración de la posición mayoritaria de la Sala apenas referida, fue presentada en términos literales así:

“... solo son pasibles de acción popular, por los cauces de la ley 472 los derechos colectivos, cuya violación se alega con anterioridad a su entrada en vigencia, que tenían el carácter de tales por definición expresa del ordenamiento vigente para la época de los hechos y que, por su puesto (sic), contasen con el desarrollo legal de la acción popular respectiva.

“Por lo demás, la ley 472 de 1998 al disponer en su artículo 45 que continuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional, pero que su trámite y procedimiento se sujetarán a esta ley, está admitiendo sin ambages que para la protección de los intereses colectivos era preciso reunir dos presupuestos: i)la previsión expresa del derecho o interés colectivo, por el ordenamiento positivo y ii) su consecuencial protección o garantía a través de una acción popular previamente regulada. .”(93) (subrayas fuera de texto).

“(...)

“... no es posible aplicar la regulación referente a las acciones populares prevista en la Ley 472 a situaciones en las que se invoquen derechos colectivos que no tuviesen para la época de los hechos el carácter de colectivos según expresa definición positiva y que, huelga decirlo, contasen con un procedimiento para su protección y tutela(94) (subrayas fuera de texto).

“ (...)

“Por manera que en la actualidad no es posible juzgar hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472, respecto de los cuales no existiese un derecho colectivo definido como tal y respecto del cual se hubiera previsto la acción popular correspondiente por el ordenamiento jurídico vigente a la época de los hechos. De ser así estaríamos delante de la aplicación (sic) un aplicación retroactiva de la ley 472, que por su puesto no es admisible desde ningún punto de vista

“En otros términos, los preceptos de la ley 472 no pueden aplicarse para juzgar situaciones que tuvieron lugar previamente a su entrada en vigencia,(95) cuando quiera que se trate de intereses colectivos no previstos como tales por las normas sustantivas aplicables en esa época y que adicionalmente tuviesen una regulación legal de la acción popular correspondiente.”(96) (subrayas fuera de texto).

  1. Razones y fundamentos del salvamento de voto
 

Me aparto del razonamiento antes trascrito, establecido de manera mayoritaria por la Sala, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Si bien comparto la idea, de que antes de la expedición de la Ley 472 de 1998, e inclusive antes de la Constitución Política de 1991, existía la consagración jurídico positiva de algunos derechos o intereses colectivos, así como de una “acción popular”(97); esto no obsta, para que las disposiciones de contenido procesal contenidas en dicha ley, hayan entrado a regir desde el momento de su expedición, y como consecuencia de ello, bien puede presentarse el caso -como en efecto ocurrió en el proceso que dio lugar a la sentencia de la cual me separo- de que se analice la violación de derechos o intereses colectivos violados o amenazados con anterioridad a la expedición de esta ley, siempre que tuvieran a la época una consagración jurídico positiva (constitucional y legal) y para ello, se utilicen los mecanismos procesales de las acciones populares contenidos en la Ley 472 de 1998, toda vez que ésta no solamente establece una lista enunciativa de derechos o intereses colectivos, sino además las reglas para acudir a la justicia en su defensa.

Es criterio compartido por la Sala, la vigencia inmediata de las normas procesales, en virtud de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(98). Esta situación de ninguna manera atenta contra el principio (que constituye la regla general) de la irretroactividad de la ley, toda vez que las modificaciones introducidas por las normas sustantivas, por regla general no se aplican a situaciones ocurridas antes de su expedición, mientras que las reglas sobre trámites y procesos judiciales, entran a regir inmediatamente, respetando de esta manera los derechos adquiridos y el debido proceso.

Vale la pena también advertir, que existen instrumentos normativos como la ley 472 de 1998, que contienen normas sustantivas y procesales, y que en este caso solo serán de aplicación inmediata las segundas, con base en la interpretación apenas expuesta.

Esta posición ha sido compartida por la Corte Constitucional de manera clarísima en una reciente providencia, en los siguientes términos:

“Para la Corte, los efectos de la ley sustancial en el tiempo son diferentes a los efectos que produce una norma procesal. La norma de carácter procesal, entendida como aquella que se restringe a señalar meras ritualidades del proceso, sin trascendencia en los derechos sustantivos de las partes, es obligatoria y se aplica desde el momento de su vigencia, es decir, surte efectos inmediatos; mientras que la norma de carácter sustancial, es de obligatorio cumplimiento una vez entre en vigencia, pero no puede desconocer derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas, así como que las disposiciones materiales o sustanciales nuevas contenidas en la ley procesal tampoco pueden aplicarse para imponer sanciones o condenas por hechos contenidos previamente a su entrada en vigencia.”

“(...)

Es claro entonces, que la misma Ley 472 de 1998 consagró la posibilidad de intentar una acción popular por hechos “que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos”, es decir, se refiere a las vulneraciones producidas por hechos anteriores a la vigencia de la citada ley pero que permanecen en el tiempo, y en cumplimiento de lo previsto en la Constitución ameritan que una autoridad judicial disponga sobre la cesación de tal agravio a derechos o intereses colectivos. (negrillas fuera de texto).

“En efecto, no se puede afirmar entonces, que con la aplicación de las disposiciones de la Ley 472 de 1998, en cuanto al trámite de las acciones populares, se desconozcan derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, o que se trate de derechos sustanciales a los que no se les puede aplicar dicha normatividad. Tampoco se trata de la aplicación retroactiva de normas para imponer sanciones o establecer obligaciones, como el caso de la solidaridad, sino simplemente de aplicar la ley para hacer cesar vulneraciones que estaban en curso a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.

“Así entonces, es posible interponer acciones populares por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 472 de 1998, dando aplicación al régimen procesal de la misma, siempre y cuando con ellos se hubieren vulnerado derechos o intereses colectivos y dicha vulneración persista.”(99) (negrillas fuera de texto)

La sentencia de la cual me aparto, en mi entender, desconoce entonces, la tesis sobre la aplicación de las normas procesales en el tiempo, que ha reconocido en otras oportunidades la propia Sala, y se aparta de la interpretación que sobre el punto ha dado la Corte Constitucional. Este último aspecto me extraña, toda vez que en la decisión adoptada por la mayoría de miembros de esta Sección se hace expresa alusión a la comprensión de la Corte Constitucional sobre el punto, aludiendo para el efecto la Sentencia SU-881 de 2005, cuya tesis fue superada por la providencia que me permití extractar arriba(100).

Como consecuencia, no puedo compartir la decisión mayoritaria de la Sala, de excluir de su conocimiento el Convenio Interadministrativo No. 766 de 30 de abril de 1997, y solamente revisar el contrato de transacción posterior, ya que los derechos e intereses colectivos alegados como violados por el actor guardaban una directa relación con aquél.

Considero que la Sala ha debido analizar dicho Convenio, toda vez que, si bien fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998, guardaba relación con derechos e intereses colectivos consagrados por el derecho positivo vigente a la época, que perfectamente podían ser analizados a través de la aplicación de las normas procesales relativas a la acción popular, contenidas en esta ley.

Atentamente,

Enrique Gil Botero  

Fecha ut supra

1 Cfr. CORREA PALACIO, Ruth Stella, Las acciones populares, de grupo y de cumplimiento y su impacto en la construcción de políticas públicas en Colombia, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, No.20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p.41 y ss.

2 SARMIENTO PALACIO, Germán, Las acciones populares en el derecho privado colombiano, Colección Bibliográfica del Banco de la República, Bogotá, 1988, p. 56.

3 “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, expedido al amparo de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 73 de 1981y publicado en DIARIO OFICIAL No. 33.559, de 3 de diciembre de 1982.

4 BEJARANO GUZMÁN, Ramiro, Procesos Declarativos, Ed. Temis, Tercera Edición, Bogotá, 2005, p. 171.

5 Sobre la aplicación de estos preceptos a la luz de la ley 446 de 1998 ver el Concepto 61624 de la Superintendencia de Industria y Comercio, disponible en www.sic.gov.co

6 Ley 9 de 1989, “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, en DIARIO OFICIAL. AÑO CXXV. N. 38650 de 11 de enero de 1989. El artículo 8o. prevé: “[l]os elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios.

“El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de ‘fraude a resolución judicial’.
La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8 del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil.”

7 Así lo puso de relieve la Sala al indicar que “[e]n vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía norma expresa que tratara el tema de espacio público, la ley 9ª de 1989 o ley de reforma urbana aparece como el primer esfuerzo legislativo cristalizado en materia de derecho urbanístico, tras años de debates en el Congreso y 3 décadas de proceso político. Basta recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del C.C., a la historia fidedigna del establecimiento de la citada ley 9ª para advertir la intención del legislador de regular la utilización del espacio urbano y así garantizar un derecho a la ciudad a todos sus habitantes, sobre la base de un principio de racionalidad urbana, que –entre otros aspectos- asegure renovar la parte céntrica de las ciudades sin afectar a sus moradores; que permita a los municipios la regulación estricta del uso del suelo, que institucionalice una rigurosa y coherente planificación urbana que permita a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante la regulación del mismo y la estructuración de planes viales, de modo que el espacio público sea el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad, para lo cual se estipula como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos.”: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 6 de octubre de 2005, Rad. AP-13001-23-31-000-2002-00135-01, Actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias, Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

8 Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp.: AP- 08001-23-31-000-2002-02214-01, Actor: Jairo Torres Moreno y otros, Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

9 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que conferidas al Presidente de la República por la Ley 30 de 1987, publicado en DIARIO OFICIAL No. 39013 de 7 de octubre de 1989.

10 “(…) Parágrafo. Corresponderán igualmente a esta jurisdicción los procesos originados en acciones populares fundadas en las normas sobre preservación del ambiente rural y manejo de los recursos naturales renovables de carácter agrario, conforme a lo previsto en el artículo anterior, cuando el asunto no sea de competencia de las autoridades administrativas.”

11 “Articulo 44. Improcedencia de la Conciliación. No podrá efectuarse la conciliación en los casos en que no sea legalmente procedente la transacción, excepto cuando se trate de beneficiarios del amparo de pobreza.
“Tampoco procederá la conciliación en los procesos de expropiación ni cuando se ejerzan acciones populares.
Los curadores ad litem no tendrán facultad para conciliar.”

12 “Artículo 63. Procedencia. Se tramitarán en proceso verbal los asuntos agrarios que tengan una cuantía inferior a quinientos mil pesos ($ 500.000.00) moneda corriente.
“También se tramitarán en proceso verbal los siguientes asuntos, en cuanto tengan naturaleza agraria, sin consideración a su cuantía:
“(…)2. Los relacionados con la defensa, mediante acción popular, de los bienes de uso público de que trata el artículo 1005 del Código Civil, que estén ubicados en zonas rurales y no comprendidos en las previsiones de los artículos 118 y siguientes de este Decreto.”

13 “Articulo 118. Acción. El ambiente rural y los recursos naturales renovables del dominio público que hacen parte de aquél, podrán ser definidos judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o hechos humanos que les causen o puedan causar deterioro, si el asunto no es de competencia de la administración, mediante la acción popular consagrada en los artículos 1005, 2359 del Código Civil, especialmente en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1973.
“Esta acción se podrá ejercer en cualquier tiempo y estará encaminada a conseguir la prevención del daño, su reparación física o su resarcimiento, o más de uno de estos objetivos.”

14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 16 de abril de 2007, Radicación número: AP-05001-23-31-000-2004-03831-01, Actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

15 Exposición de motivos al Proyecto de ley 084 de 1995 Cámara, presentado por el Defensor del Pueblo en GACETA DEL CONGRESO No. 277, martes 5 de septiembre de 1995, p. 11 y ss.

16 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, GACETA No. 58 Informe de Ponencia preparado por Guillermo Perry et al.

17 Definidos por la doctrina como “(..) intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos más o menos amplia y más o menos indeterminada, que puede ser o no justificada o unificada más o menos estrictamente en una colectividad. O más precisamente todavía: es un interés que pertenece a todos y a cada uno, pero que no es el interés propio de cada uno ni el propio de una comunidad organizada, constituido por la suma de intereses de sus miembros, sino el que cada uno tiene por ser miembro de la colectividad. Los llamados intereses colectivos podrían ser equiparados, por tanto a los intereses difusos, como hacen algunos autores, aunque otro sector de la doctrina los considera como una subespecie de ellos perfectamente diferenciada, dado que hay un factor subjetivo que los individualiza de manera evidente: los intereses colectivos se refieren a comunidades organizadas más o menos determinables en cuanto a sus componentes, lo que significa que, a la postre son los intereses de la agrupación y no los de sus miembros y ni siquiera de la suma de ellos.” (NIETO, Alejandro, La administración sirve con objetividad los intereses generales, en Estudios sobre la Constitución Española, Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría Editorial Civitas, Madrid, Tomo III, p 2196 )

18 Vid. CASABANE DE LUNA, Sandra Elizabeth, Lecturas sobre derecho del medio ambiente, tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 34.

19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, 6 de diciembre de 2001, Exp. AP 221, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

20 En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 29 de junio de 2000, Rad. AP-001, Actor: Efraín Olarte Olarte, Demandado: Presidencia de la Republica, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 16 de abril de 2007, Radicación número: AP-05001-23-31-000-2004-03831-01, Actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C. P. Ruth Stella Correa Palacio

22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 16 de abril de 2007, Radicación número: AP-05001-23-31-000-2004-03831-01, Actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C. P. Ruth Stella Correa Palacio

23 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 22 de enero de 2.004, Rad. 25000-23-26-000-2001-00527-03(AP), Actor: Asociación de residentes Barrio Santa Ana Oriental, Demandado: Curaduría Urbana-Departamento Administrativo de Planeación Distrital, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 16 de mayo de 2007, Exp. 880012331000200510005 01, Actor: Rafael Archbold Joseph, Demandados: TELECOM en liquidación y otros, C. P.: Mauricio Fajardo Gómez.

25 SAVIGNY, Traité de droit romain, T. VIII, trad. de Guénoux, p. 368.

26 CONSEJO DE ESTADO SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN 4B, Sentencia de 27 de junio de 2006, Rad. 11001-03-15-000-200300969-01, S-969, Actor: María Lilia Poveda de Duque, Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, Asunto: Recurso extraordinario de súplica, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, en el mismo sentido SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN 2B, Sentencia de 18 de octubre de 2006, Exp. No. 11001-03-15-000-2000-07759-01. S-759, Actor: Dolly Arenas Borrero, Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Asunto: Recurso extraordinario de súplica, C. P. Ruth Stella Correa Palacio..

27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 16 de abril de 2007, Radicación número: AP-05001-23-31-000-2004-03831-01, Actor: Edwin Alberto Bermúdez Barbarán, Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá-ETMVA y otros, C. P. Ruth Stella Correa Palacio

28 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Ed. Aguilar, Madrid, 1996, p. 154 y ss.

29 La ley 472 fue publicad en el DIARIO OFICIAL 43357 de 6 de agosto de 1998.

30 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C 215 de 1999, M.P. Martha Sáchica.

31 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU 881 de 2005

32 Mediante la Resolución de la CREG-043 de 1995, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reguló de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios, por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público, allí se dispuso que las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarían a lo establecido en los Códigos de Distribución y de Redes ( capítulo 8 del Anexo General de la Resolución de la CREG-070 de 1998,aclarado por el artículo 2 de la Resolución de la CREG 101 de 2001. )

33 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 22 de febrero de 2001, Radicación 07001-23-31-000- 1999- 0142-01, Actor: “ENELAR E.P.S. Exp. 17.090.

34 Cfr. Art. 311 Constitución Política

35 Cfr. Ley 143 de 1994, arts. 55 inc. 1. “mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.”. A su vez el artículo 57 de la ley 143 faculta al municipio para otorgar en concesión “lo atinente a la distribución de electricidad” y a la CREG para “precisar el alcance de las competencias señaladas”.

36 Ver Resolución No. 81132 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía por la que se reglamentó el otorgamiento de los contratos de concesión para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público

37 DIARIO OFICIAL No. 42.074 de 1995.

38 DIARIO OFICIAL No. 42.832 de 16 de julio de 1996

39 Cfr. Superintendencia de Servicios Públicos, concepto SSPD 20001300000061, citado en Servicios Públicos Domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Imprenta Nacional, primera edición, 2002, pág. 300 y ss.

40 Cfr. Concepto MMECREG-0715 de 4 de mayo de 1999

41 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de junio de 1997, Exp. 3933, actor Rafael Alberto Gaitán Gómez.

42 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de junio de 1997, Exp. 3933, actor Rafael Alberto Gaitán Gómez.

43 DIARIO OFICIAL No. 43.052 de mayo 30 de 1997

44 Con anterioridad las tarifas de energía eléctrica ofrecían una opción a usuarios que exigían de la red una potencia importante, a quienes se les cobraba un cargo por energía consumida (en pesos por kWh) y otro cargo que reflejaba la demanda máxima o pico de potencia alcanzada en el mes (en pesos por KW) tarifas que eran llamadas binomios por su composición. Desde el año de 2001, según lo dispuesto por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Resolución CREG 079 de 1997 este concepto ha desaparecido en el cobro de las tarifas las que han evolucionado convirtiéndose en un solo cargo que refleja los dos componentes y que es llamado cargo monomio (en pesos por kWh).

45 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de noviembre 13 de 1998, Exp. 73001-23-31-000-4991-02-9124, Actor Jesús Vallejo Mejía: “al expedirse el Acuerdo acusado, el Concejo Municipal gozaba de plena autonomía para determinar directamente los elementos esenciales del impuesto mismo, y al hacerlo, sólo debía ceñirse a la ley que creó el impuesto y a las normas constitucionales que regulan la facultad impositiva, dentro de las cuales, se insiste, no hay definición o limitación alguna respecto de lo que debe entenderse por base gravable del citado impuesto, sino también por ausencia de violación de las normas superiores a las que se encontraba sujeto para tal fin...En el sub lite, al no haberse contemplado expresamente parámetros para la cuantificación de la base gravable de un impuesto cuyo hecho imponible es “el servicio de alumbrado público” es claro que al establecerse en el acto acusado con referencia a los consumos de energía eléctrica de cada usuario, no existe violación de norma superior que justifique su retiro del ordenamiento jurídico, por cuanto dicha forma de cálculo no es un parámetro extraño a ese presupuesto y por ende incompatible, como tampoco desnaturaliza la esencia del impuesto, ni muta el hecho generador, y además, porque se advierte ausencia de prohibición de establecerla de esta manera”

46 La Corte Constitucional en Sentencia C 504 de 2002 declaró exequibles los literales d) e i) del artículo 1 de la ley 97 de 1913 por los cargos estudiados, salvo la expresión “y análogas”.

47 Cfr. Conceptos MMECREG 015 de 4 de mayo de 1999, MME CREG-1366 de 28 de julio de 1998.

48 Artículos 313 y 338 Constitucionales.

49 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2004, AP – 0020, Actor: Jesús María Quevedo Díaz, C. P. María Elena Giraldo Gómez

50 A juicio de la Corte Constitucional “[s]i bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de éste son inescindibles de aquél, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de energía eléctrica ésta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía.

“En este sentido es de observar cómo, en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o comercializadora al municipio, a fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica. (…)

“De este modo, es claro que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último. No en vano se denomina servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado publico, sin perjuicio de las marcadas diferencias entre uno y otro, especialmente en relación con los usuarios y las figuras contractuales a través de las cuales se prestan ambos servicios públicos, a más de la destinación de los mismos, como se vio anteriormente.
Asimismo, un punto de convergencia entre el servicio de energía eléctrica y el de alumbrado público consiste en la unidad existente en relación con el cobro y pago de ambos servicios. Al respecto, la Corte comparte el siguiente planteamiento expuesto por el Consejo de Estado:

“Encuentra la Sala que conforme al artículo 2° de la Resolución 089 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG): ‘La actividad de comercialización de electricidad para alumbrado público está sujeta a las normas que rigen la comercialización de electricidad.’

“Conforme a lo anterior, es claro que el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público independientemente del pago del servicio de energía(…)” (Subrayas fuera de texto original).

51 Sobre el cobro de otros factores en la factura de servicios públicos Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Expediente ACU-1161, sentencia de 11 de septiembre de 2003, C.P. Camilo Arciniegas:“De lo expuesto se desprende que la empresa prestadora del servicio público de energía no ha incumplido las normas que se demandan, pues según la contestación de la demanda, CODENSA S.A., con fundamento en la Resolución 003 de 2003 (sic, se refiere a la Circular Externa) emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, procedió a discriminar en forma separada los cobros que a través de la respectiva factura se hacen al cliente, que como lo señala, es potestativo del usuario pagar solamente el servicio de energía y dejar de lado el pago de los demás cobros que a través de la misma se hacen, sin que ello genere suspensión del servicio de energía, o mora en su pago.
Advierte que lo que podría ocurrir es que si no paga los conceptos distintos al servicio de energía, en este caso, el seguro exequias, el usuario deja de recibir los beneficios que le podría brindar este seguro sin que por ello se afecte en momento alguno el servicio de energía eléctrica.”

Recientemente se reiteró este criterio en los siguientes términos:“Fundamentado el cobro distinto al servicio de energía en los presupuestos que anteceden, no es posible asegurar que la empresa de servicio público respectiva actúe con desconocimiento de las normas que establecen los requisitos de las facturas, toda vez que en esa perspectiva la inclusión de tal concepto no es el resultado de la imposición unilateral de la posición dominante de la entidad prestadora del servicio, sino del consenso de las partes del contrato de condiciones uniformes.

“También es importante destacar acerca de la necesidad de discriminar los conceptos cobrados en la factura, de tal forma que sea posible identificarlos separadamente para que el no pago del producto ajeno al servicio público no conlleve a la afectación de éste” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, Sentencia de 3 de marzo de 2005, Radicación número: 25000232600020040186801, Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada y otro, Demandado: Codensa S.A. E.S.P, Acción de Cumplimiento ACU 1868).

52 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Concepto SSPD 20011300000736 en www.superservicios.gov.co

53 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Concepto SSPD-OJ-2005-023, en www.superservicios.gov.co

54 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 19 de mayo de 2005, Rad.: 63001-23-31-000-2002-00719-02, Actor: Gabriel Herrera Castañeda Romero, Ref.: Ap – 00719, C.P. María Elena Giraldo Gómez

55 Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público. DIARIO OFICIAL No. 46.334 de 19 de julio de 2006.

56 DIARIO OFICIAL No. 46.691, lunes 16 de julio de 2007.

57 Vid. Concepto SSPD 200013000000507 en SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos Domiciliarios, Actualidad Jurídica, Tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, primera edición, 2001, P. 300 y ss. En el mismo sentido Concepto SSPD-OJ-2005-062, en www.superservicios.gov.co

58 En los últimos años han cursado varios proyectos de ley que han pretendido establecer un régimen jurídico completo en materia de alumbrado público. Vid. ROJAS RIOS, Alberto, Derechos de los usuarios del servicio de alumbrado público, en V.V.A.A. Derecho de los usuarios del servicio público de energía eléctrica y gas, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, noviembre de 2004, P. 230 y ss.

59 Concepto MME-CREG–E–2003–006424, Respuesta: S – 2004 – 000048, en www.creg.gov.co. En el mismo sentido SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Concepto SSPD 20021300000552-A, en www.superservicios.gov.co

60 Sobre la naturaleza jurídica de la ley 80 de 1993 ver IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. El ‘Estatuto general de contratación pública’, estudio normativo, doctrinal y jurisprudencial sobre su naturaleza, en Revista Universitas No. 108, diciembre de 2004, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, p. 119 y ss.

61 Cfr. BERNAL VÉLEZ, Oscar, Naturaleza jurídica y tributaria del servicio de alumbrado público, en Revista Letras Jurídicas, EEPP de Medellín, Vol. 9, No. 1, marzo de 2004, P. 39.

62 Concepto MME-CREG–E–2003-006662, Respuesta: S – 2004 – 000265, en www.creg.gov.co

63 RODRÍGUEZ, Jaime Enrique, Aspectos jurídicos del alumbrado público, en V.V.A.A. Regulación eléctrica, estudio jurídico homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de rectoría 1963-2003, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, P. 283.

64 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola, Sentencia de 12 de junio de 1.997, Radicación número: 3933, Actor: Rafael Alberto Gaitán Gómez, Demandado: COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS.

65 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 19 de mayo de 2005, Rad.: 63001-23-31-000-2002-00719-02, Actor: Gabriel Herrera Castañeda Romero, Ref.: Ap – 00719, C.P. María Elena Giraldo Gómez

66 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2002. Exp. No. AP-059; Exp. No. AP-166 y AP-170 de 2001.

67 Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, Exp. AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y Ap-170 de 2001.

68 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005. Exp. No. AP-720.

69 “(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”

70 ROCHA ALVIRA, Antonio, De la Prueba en Derecho, Clásicos Jurídicos Colombianos, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1990, p. 67 y 68.

71 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la prueba judicial, tomo I, Ed. Temis, Bogotá, p. 200.

72 La negación definida “corresponde a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente (…)Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesaria profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de ésta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Sentencia de 29 de enero de 1975, G.J. T. CLI, 1ª parte, num. 2392.

73 “La imposibilidad de la prueba del hecho negativo indefinido, no deriva de su carácter negativo, sino de su carácter indefinido”: LESSONA; Carlos, Teoría General de la prueba civil, hijos de Reus, Madrid, 1906, p.239 citado por ROCHA, op. cit. p. 69

74 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ,SECCION TERCERA, Sentencia de 11 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-23-26-000-2004-00896-02, Actor: Sergio Sánchez, Demandado: Municipio de Tabio, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

75 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de abril 16 de 2007, Rad. AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, Actor: Carmen Alicia Barliza Rosado Y Otros, Demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y Otros, C. P.: Ruth Stella Correa Palacio

76 PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, p. 242.

77 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

78 “LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, DUPRE Editores, Bogotá D. C. 2001, Pág. 15.”

79 “Ibídem.”

80 “Op. Cit. Pág. 26.”

81 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

82 En sentido idéntico vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 17 de mayo de 2007, Radicación número: AP-76001-23-31-000-2005-03932-01, Actor: Ángel Darío Jiménez C. Demandado: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y otro, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

83 Sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de 2002, exp: 25000-23-24-000-1999-9001-01.

84 Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, exp: Ap- 166.

Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la ley 472 de 1998, en los antecedentes de la ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso No. 277 de septiembre 5 de 1995, pág. 1).

Sobre este aspecto, en la sentencia de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2000, exp: AP-52, se dijo que “la moralidad administrativa persigue, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.

85 En sentido contrario HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, primera edición, marzo de 2002,p. 721.

86 ART. 340. CPC—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 162. Oportunidad y trámite. En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia.
Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga. Dicha solicitud podrá presentarla también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes, por tres días.
El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme. Si la transacción sólo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, sólo se celebró entre algunos de los litigantes, el proceso o la actuación posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquélla, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo.
Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las partes convengan otra cosa.
Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre éstas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora para audiencia, según el caso.

87 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 6 de mayo de 1966, en GJ, t LXV, 634, y XC, 67.
Respecto de los presupuestos de la transacción la jurisprudencia ha indicado: "Si según el artículo 2469 del Código Civil la transacción es un contrato: "en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual", ella aparece dentro del panorama legal como referida a derechos litigiosos, o al menos controvertidos, y como prohibición a las partes para intentar o proseguir un proceso judicial.
Requiérese entonces como presupuestos para su formación los siguientes: a) La existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b) Su voluntad e intención manifestada de ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado; y c) La reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen. De aquí que para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia.
Acerca de los efectos del contrato aludido dijo la Corte en Sentencia de casación de 14 de diciembre de 1954: "En el contrato de transacción celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido. Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quede sin qué hacer. Y se ha hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común en busca de la paz humana, que es altísimo bien". (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de feb de 1971.

88 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 16 de marzo de 1998. Exp. 11911, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

89 BENAVIDES, José Luis, El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, segunda edición, 2004, P. 236 y ss.

90 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Auto de 4 de noviembre de 2004, Referencia: Expediente No. 24225, Radicación No. 68001231500020056401, Actor: Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, Demandado: Compañía Mundial de Seguros S.A.

91 Sobre el control jurisdiccional de la transacción ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “1. De conformidad con el artículo 2469 del Código Civil, la transacción es un contrato por virtud del cual las partes terminan un litigio entre ellas existente o precaven uno eventual.
Ahora, como la transacción es acuerdo que se da por fuera del proceso, para que éste produzca efectos procesales, es preciso solicitar su reconocimiento al interior de éste, cualquiera sea su estado, inclusive en el trámite del recurso extraordinario de casación, y aun respecto de las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia, precisando en la solicitud los términos de ella o acompañando el documento que la contenga.
La transacción, que el Código de Procedimiento Civil identifica como una de las formas de terminación anormal del proceso, es a la vez una manera civilizada y pacífica de finiquitar de modo total y vinculante los litigios judiciales y extrajudiciales, o al menos de reducirlos en cuanto a su contenido litigioso, porque como bien lo autoriza el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, la transacción puede versar sobre la totalidad de las cuestiones debatidas o sobre una parcialidad de las mismas, bien por el contenido de su objeto, ora por el aspecto subjetivo, o sea porque sólo se celebra entre algunos de los litigantes, siempre y cuando no se esté en presencia de un litisconsorcio necesario.
Para que el acuerdo transaccional sustituya la jurisdicción, porque autocompone el conflicto de intereses, precisa no sólo su “ajuste a las prescripciones sustanciales” sino que la petición cumpla con los requisitos formales que para surtir efectos procesales establece el artículo 340 ibídem, pues no sobra advertir que ellos penden de la aprobación por parte del juez o magistrado.
De manera que el juez controla la transacción desde un doble ángulo: como contrato, caso en el cual vela porque él cumpla los requisitos sustanciales, y como medio anormal de ponerle fin al proceso, cuando recae sobre la totalidad de las cuestiones debatidas (pero también cuando es parcial), exigiendo las condiciones formales que para tal acto procesal consagra el artículo 340 ibídem”. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Auto de 5 de noviembre de 1996. Exp. 4546. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).

92 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 19 de mayo de 2005, Rad.: 63001-23-31-000-2002-00719-02, Actor: Gabriel Herrera Castañeda Romero, Ref.: Ap – 00719, C.P. María Elena Giraldo Gómez

93 Página 24 de la sentencia.

94 Página 25 de la sentencia.

95 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU 881 de 2005.

96 Página 28 de la sentencia.

97 Concebida como acción judicial bien distinta en su naturaleza y características a la actual.

98 “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieran iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

99 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-446 de 2007. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

100 En efecto, antes de presentar la argumentación trascrita y que constituye la ratio decidendi de la sentencia T-446 de 2007, en este mismo fallo la Corte Constitucional indicó: “Dado que el ad-quem decidió revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso fundamentalmente por considerar que la Ley 472 de 1998 no era aplicable a situaciones acontecidas con anterioridad a su vigencia, basándose en la sentencia SU-881 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, esta Corporación ve necesario pronunciarse sobre dicho asunto para establecer si el mismo es soporte para tutelar los derechos fundamentales del actor.”