Sentencia 2003-00693 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBSECCIÓN C

Rad.: 050012331000200300693 01 (40533)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Ramón Elías Arango Bolívar y Otros.

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « I. Consideraciones

1. Competencia.

Al momento de la presentación de la demanda(22) la cuantía mínima exigida para que un proceso de esta naturaleza fuese tratado en dos instancias era de $ 166’000.000(23). Dentro del plenario, las pretensiones de la parte actora ascienden a la suma de $ 196’216.800,(24) por lo que la Sala se considera competente para el conocimiento del sub lite.

2. Objeto de la apelación.

El recurso impetrado por la parte actora se centra en que el a quo ha debido analizar la responsabilidad de la entidad demandada desde el punto de vista de la omisión que, en su concepto, habría consistido en la supuesta inacción de la misma respecto del secuestro del que fue víctima el señor Julio César Arango Gómez.

3. Aspectos previos.

3.1. Prueba trasladada —reiteración jurisprudencial—.

La Sala encuentra necesario reiterar su jurisprudencia en relación con la eficacia probatoria de las pruebas practicadas en proceso diferente al contencioso administrativo, dado que a este proceso se trasladó copia de las actuaciones penales adelantadas por el secuestro y posterior asesinato del señor Arango Gómez.

Al respecto, la Sala ha establecido que de conformidad con el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

Por su parte el Código de Procedimiento Civil en su artículo 185 señala que “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En materia de copias de actuaciones judiciales, el numeral 7º del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil establece que “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “...de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar —mediante providencia previa— que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de 'extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello', precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha”(25)(26).

Adicionalmente, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece que el traslado de la prueba practicada en el proceso original, solo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

No obstante lo anterior, si la parte contra la que se aduce la prueba documental trasladada no la solicitó ni se practicó con audiencia de ella, podrá valorarse si i) “esta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(27); ii) fue utilizada por la contraparte, por ejemplo parte demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(28); en todo caso, “el juez tiene la facultad de rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las impertinentes y las manifiestamente superfluas”(29);

Así mismo, se permite que los documentos públicos o privados autenticados sean valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil(30). En efecto, una vez allegado el documento la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes al que haya sido aportado en audiencia o diligencia. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

En cuanto a los medios de prueba diferentes al documental, de no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, es decir, si se traslada la prueba a un proceso entre partes completamente o parcialmente distintas, se debe tener en cuenta el tipo de prueba para garantizar el principio de contradicción según las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos:

“...el artículo 229 del mismo código dispone:

“podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”(31).

Se tiene entonces que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En consecuencia, la Sala constata que el expediente del proceso penal(32) fue aportado de conformidad con las exigencias del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, puesto que consta en copia auténtica y se respetó el derecho de defensa y contradicción de la parte contra la que se adujó; sin embargo, no sucede lo mismo con las declaraciones rendidas al interior de dicho proceso, habida cuenta de que no fueron ratificadas y, por ello, según los requisitos legales antes referidos, no podrán ser valorados.

3.2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(33) de la responsabilidad del Estado(34) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(35) y de su patrimonio,(36) sin distinguir su condición, situación e interés(37). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(38); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(39).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(40) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(41) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“...antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(42).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(43).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(44).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(45). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable,(46) anormal(47) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(48).

Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; y riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(49).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(50) según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(51). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(52).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(53). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(54).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(55). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(56).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(57) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(58) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(59).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“...el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(60) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(61). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(62).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(63)(64).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. V gr. si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(65). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(66).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

3.3. Régimen de responsabilidad aplicable a lesiones del derecho a la seguridad personal y la vida por actos de terceros —reiteración jurisprudencial—.

Dentro del presente caso, la Sala considera pertinente reiterar algunas consideraciones realizadas por esta corporación en pronunciamientos precedentes, con el fin de determinar el régimen de responsabilidad aplicable a casos en los que, como en el presente, se ha causado la muerte o lesiones a una persona como consecuencia del accionar criminal de un tercero ajeno a la estructura orgánica del Estado.

Así las cosas, la Subsección recuerda lo sostenido en la sentencia del 9 de mayo de 2012, en la que se dijo que la imputación fáctica y jurídica de aquellas afectaciones antijurídicas irrogadas a una persona respecto de su derecho a la protección de su seguridad personal y su vida:

“(...) cabe hacerla a partir de la aplicación del principio democrático [que] se manifiesta, concretamente, en la tutela del derecho a la seguridad personal,(67) que como garantía constitucional permite el desdoblamiento del ejercicio del derecho a la vida, cuyo alcance ha sido fijado en la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos,

“Dentro del desarrollo que del derecho fundamental a la vida ha realizado la jurisprudencia constitucional, se destaca el estudio acerca del carácter vinculante (sic) que para el Estado se deduce de sus dos ámbitos de protección, esto es, que se trata de un derecho que debe respetarse y debe protegerse(68). Conforme a lo anterior, por una parte, las autoridades públicas están obligadas a abstenerse de ejecutar actos que vulneren el derecho a la vida y, por la otra, a evitar que terceras personas por cualquier motivo lo desconozcan.

Este segundo ámbito de protección, se refiere entonces al deber que le asiste a las autoridades públicas de asegurar o garantizar el respeto del derecho a la vida por parte de terceros. Dicho deber no constituye una simple manifestación retórica de tipo formal, sino por el contrario, una declaración categórica e imperativa para el Estado, por virtud de la cual se le asigna una obligación positiva consistente en actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental. Así las cosas, esta corporación ha sostenido que: “el Estado debe responder a las demandas de atención de manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre la existencia y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de confrontación o que desarrollan actividades de riesgo en los términos del conflicto, es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida(69).

Dicha circunstancia condujo al reconocimiento por parte de esta corporación de la seguridad personal como un derecho fundamental de todas las personas, y así lo estableció en la Sentencia T-719 de 2003,(70) al derivar su existencia del principio de igualdad de las cargas públicas y del principio de justicia y equidad. En sus propias palabras, la Corte manifestó que:

“Con base en los mandatos constitucionales e internacionales indicados abajo, y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la protección de la seguridad de las personas en nuestro ordenamiento, según se reseña más adelante, para la Sala resulta claro que la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos. Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar (...).

El derecho a la seguridad personal, en ese contexto, es aquel que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar estos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades por el constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de equidad”.

9. Por virtud de lo expuesto en la Constitución Política, es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, como manifestación expresa del derecho fundamental a la seguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones como una obligación de resultado sino de medio, por virtud de la cual son llamadas las distintas autoridades públicas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales.

(...)

10. Ahora bien, en ciertos casos se exige como carga ciudadana fundada en el principio de solidaridad social (C.P., art. 95.2), que las personas asuman ciertos riesgos especiales, por fuera de los mínimos u ordinarios que se predican para toda la comunidad. Dichos riesgos por lo general tienen su origen en dos tipos de contingencias, por una parte, en aquellas que se derivan de la convivencia en sociedad, por ejemplo, cuando para asegurar la defensa de una población es indispensable instalar una estación de policía, que por la situación interna de conflicto armado que vive el país, puede exponer a determinados riesgos a los vecinos de dichas construcciones(71); y por la otra, en aquellas que subyacen a la prestación de los servicios públicos, ya sea en relación con las personas que se benefician de los mismos,(72) o frente a las personas encargadas de su prestación, es decir, los servidores públicos(73)(74).

Con base en lo anterior, puede señalarse que tales apreciaciones permiten reafirmar la posibilidad que, en todo caso, le asiste al juzgador de determinar, conforme a las circunstancias particulares de cada caso puesto a su consideración, el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al mismo. En tal sentido se pronunció esta Subsección en la sentencia del 10 de julio de 2013. Así:

“ (...) cabe señalar que en reciente pronunciamiento la Sala Plena de la Sección Tercera de la corporación señaló que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación que debiera aplicarse a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

“(...) En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(75)(76)”.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es claro que en aquellos casos en que la naturaleza de la causa del daño cuya reparación se solicita corresponde a alguno de los eventos decantados legal y jurisprudencialmente como susceptibles de análisis desde el punto de vista de los regímenes objetivos de riesgo excepcional y daño especial, se mantiene latente la posibilidad de que el juez acuda al estudio del caso desde la perspectiva de la falla del servicio, en el evento en que se advierta la posible existencia de falencias al interior de la conducta de la administración que hayan podido incidir de manera relevante en la producción del hecho dañino.

Lo anterior, habida cuenta de que solo el mencionado régimen subjetivo de responsabilidad del Estado permite poner de presente aquellos errores en que incurre la administración pública dentro de sus actuaciones, con el fin de que los organismos que la integran evidencien la presencia de tales yerros y dispongan medidas para evitar nuevas incursiones en los mismos.

4. Caso concreto.

4.1. Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a) Que los señores Ramón Elías,(77) Luz Amparo,(78) Luz Edilia,(79) José Alirio,(80) Ángel Norberto(81) y César Augusto Arango Bolívar(82) son hijos de Julio César Arango Gómez.

b) Que el 17 de diciembre del año 2000 se produjo el secuestro del señor Julio César Arango Gómez en un sitio conocido como El Molino, ubicado en el municipio de Cocorná, Antioquia(83).

c) Que el 16 de enero de 2001 el señor José Alirio Arango Bolívar se presentó ante la Fiscalía Especial Gaula Oriente Antioquia, para informar sobre la aprehensión de su padre por parte, al parecer, de subversivos o miembros de grupos de autodefensa(84). Más adelante se pudo determinar que el plagio fue ejecutado por personal armado del ELN(85).

d) Que con posterioridad al recibo de la misión de trabajo derivada de la denuncia referida, el Grupo de Acción Unificada para la Libertad Personal Gaula Rural Oriente Antioqueño solicitó a la Fiscalía Especializada encargada del caso ordenar el registro y allanamiento del lugar donde, según las versiones recaudadas durante las indagaciones preliminares realizadas por el secuestro del señor Arango Gómez, podría encontrarse su lugar de cautiverio(86).

e) Que el señor Julio César Arango Gómez falleció el 22 de febrero de 2001,(87) como consecuencia de varias heridas que le fueron propinadas con arma de fuego(88).

4.2. En cuanto al daño antijurídico, la Sala reitera que este, comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado, impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable: i) bien porque es contrario a la Constitución Política o, en general, a cualquier norma de derecho positivo, o ii) porque sea irrazonable, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

El precedente de la Corte Constitucional sobre el tema señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(89). Así mismo, se afirma que “(...) esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(90) (sic).

Por otra parte, la Corte también ha considerado que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(91).

Ahora bien, la noción de daño antijurídico es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo ha señalado la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(92). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable,(93) anormal(94) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(95).

En este orden de ideas, “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”(96).

Así las cosas, el daño se convierte en el primer elemento de la responsabilidad, es la causa de la reparación, se trata de un requisito indispensable para declarar la responsabilidad del Estado(97). Sin embargo, pese a la existencia del daño, es posible que no haya lugar a declarar la responsabilidad estatal, “es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado (...), el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre”(98).

Una vez el juez logra verificar la existencia del daño, le corresponde determinar la naturaleza del mismo, esto es, analizar si es posible calificarlo como antijurídico o injusto, puesto que a la luz del artículo 90 de la Constitución Política el Estado responderá patrimonialmente solo por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo que significa que no habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado cuando el juez concluya que el demandante tenía el deber de soportar el daño sufrido(99). Y, ¿cuándo se está ante un daño antijurídico?, cuando el ordenamiento jurídico no se lo impone a quien lo sufre, dicho de otro modo, cuando no existe una razón legal o de derecho que obligue a padecerlo(100).

Realizada la valoración probatoria, la Sala encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico consistente en la muerte del señor Julio César Arango Gómez, cuyas consecuencias no debían jurídicamente ser soportadas por los actores.

4.3. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si dichos daños pueden ser atribuidos fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

Con tal fin, la Sala considera necesario revisar la estructura de los grupos Gaula, encargados de adelantar las investigaciones y diligencias pertinentes para determinar los responsables de aquellas conductas lesivas del derecho a la libertad personal y para intervenir en dichas circunstancias con el fin de evitar la prolongación de dichas conductas criminales.

A ese respecto, resulta pertinente recordar lo establecido por los artículos 4º y 5º de la Ley 282 de 1996, en los cuales se dispone lo siguiente:

“ART. 4º—Grupos de acción unificada. Créanse los grupos de acción unificada por la libertad personal, “Gaula”, cada uno conformado con el personal, bienes y recursos señalados mediante resolución del director del Programa presidencial para la defensa de la libertad personal, los cuales deberán ser aportados por la Fiscalía General de la Nación, el Ejército Nacional, la Policía Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y el Departamento Administrativo Nacional de Seguridad.

PAR.—En adelante, las funciones que vienen cumpliendo las unidades antisecuestro, Unase, estarán a cargo de los “Gaula” y en consecuencia su personal, bienes y recursos, podrán ser incorporados a estos, previa evaluación que para el efecto realice el Conase.

“ART. 5º—Organización de los Gaula. Los grupos de acción unificada por la libertad personal, Gaula, para el cumplimiento de su misión se organizarán así:

a) Una dirección unificada a cargo del fiscal respectivo y el comandante militar o policial correspondiente, en lo de su propia competencia;

b) Una unidad de inteligencia y evaluación compuesta por analistas de inteligencia, técnicos en comunicaciones y operación de bases de datos, encargados de recolectar y procesar la información y proponer a la dirección unificada las diferentes alternativas de acción;

c) Una unidad operativa compuesta por personal de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional o el Departamento Administrativo de Seguridad. Cada unidad actúa bajo el mando de un oficial y se encarga del planeamiento y la ejecución de las operaciones necesarias para el rescate y la protección de las víctimas y la captura de los responsables;

d) Una unidad investigativa compuesta por agentes, detectives y técnicos con funciones de Policía Judicial. Cada unidad actúa bajo la dirección del fiscal competente y se encargará de adelantar las investigaciones penales”.

Como se desprende de lo transcrito, se evidencia que los mencionados grupos Gaula son esquemas unificados de acción, mediante los cuales se busca lograr la judicialización de aquellas personas que incurren en delitos que atentan contra la libertad personal y la liberación de quienes son víctimas de tales comportamientos y que se encuentran compuestos de elementos y personal aportados por distintos órganos del Estado, sin que pueda entenderse por ello que quienes integran dichas estructuras se desvinculan de aquellos entes que los han enviado al cumplimiento de las funciones propias de dichos grupos.

En consecuencia, es claro que al interior de los grupos Gaula se presenta una división funcional, en virtud de la cual se pueden distinguir tres tipos de unidades: i) una unidad de inteligencia, encargada de la recopilación de aquella información necesaria para determinar la mejor manera de planear y ejecutar las labores operativas; ii) una unidad operativa, destinada a la planeación y ejecución de labores militares destinada a la liberación y protección de las víctimas de las conductas antes mencionadas y a la aprehensión material de los responsables de las mismas. Dichas unidades han de estar integradas por personal de las Fuerzas Armadas del Estado; iii) por último, una unidad investigativa, encabezada por un fiscal y conformada por personal con funciones de policía judicial.

Como se desprende de lo probado en el proceso y del propio dicho de la parte demandante, la supuesta omisión en que habría incurrido la entidad demandada consistiría en la inacción desplegada por el Gaula encargado del conocimiento del delito de secuestro del que fue víctima el señor Julio César Arango Gómez, la cual permitió que fuera asesinado por los integrantes del grupo subversivo que lo mantenía cautivo.

Sin embargo, esta Subsección advierte que el mencionado grupo sí actuó con el fin de lograr la liberación de la víctima mencionada, teniendo en cuenta que al interior del informe 006. UPJGOA del 9 de febrero de 2001 se le solicitó al fiscal la expedición de una orden que permitiese a los integrantes de la unidad operativa del grupo realizar una diligencia de allanamiento y registro del lugar donde presuntamente se encontraba retenido el señor Arango Gómez.

Ahora bien, podría pensarse que el hecho de que entre el oficio antes mencionado y el momento del asesinato hayan transcurrido 13 días sin que se hubiese proferido la orden de allanamiento y registro, puede configurar por sí mismo una omisión constitutiva de falla en el servicio. Sin embargo, esta Sala no puede abordar el estudio de dicho factor por las razones que se pasan a explicar:

En primer lugar, cabe advertir que para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 2700 de 1991, como cuerpo normativo encargado de regular el procedimiento ordinario en materia penal(101). Dicha normatividad señalaba lo siguiente respecto de la manera en que habrían de adelantarse las diligencias de allanamiento y registro:

“ART. 343.—Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro.

La providencia a que se refiere el inciso anterior no requiere notificación.

ART. 344.—Allanamiento sin orden escrita de fiscal. En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho. Salvo casos de flagrancia el fiscal o un delegado suyo debe estar presente en los allanamientos”.

Como se observa, la realización de una diligencia de allanamiento requería, en vigencia de las normas transcritas, la expedición de una orden por parte del fiscal del caso, salvo en aquellos eventos en que el responsable de la conducta punible investigada hubiese sido sorprendido en flagrancia.

Ahora bien, en el caso sub examine no puede considerarse que la unidad operativa del grupo Gaula hubiese podido actuar sin que mediase la orden referida, habida cuenta de que, si bien se encontraba presente el elemento de actualidad en la comisión de la conducta punible (la víctima se encontraba en cautiverio al momento de solicitar el registro y allanamiento del inmueble), no se configuraba el elemento de inmediatez, por cuanto la conducta punible se había consumado mucho tiempo atrás.

En consecuencia, la actuación del Gaula fue correcta y conforme a la ley, por cuanto era necesaria la expedición de la orden pertinente por parte del fiscal, para proceder al allanamiento del inmueble donde presuntamente se encontraba el secuestrado, con el fin de lograr su rescate.

Por otro lado, debe resaltarse que la emisión de la multicitada orden constituye una función jurisdiccional encomendada al fiscal por la ley procesal penal vigente al momento de los hechos de la demanda. Así las cosas, el estudio de la conducta del fiscal respecto de la función referida solo sería procedente si la parte actora hubiese señalado como responsable del daño antijurídico irrogado a ella a la Fiscalía General de la Nación y la hubiese convocado en calidad de demandada.

Por consiguiente, aun encontrándose vinculada dicha entidad en el presente proceso, no es posible realizar dicho análisis, por cuanto la Fiscalía General de la Nación fue llamada al proceso a través de la figura de la denuncia del pleito, la cual no provee una relación jurídica-procesal entre la parte actora y dicho ente, sino que solo la construye entre la entidad convocante (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) y la denunciada en pleito. Así las cosas, una eventual condena respecto de la Fiscalía General de la Nación se encontraría supeditada en todo caso a una decisión condenatoria respecto del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En este orden de ideas, la Subsección encuentra que el daño antijurídico padecido por los demandantes no le es imputable fáctica ni jurídicamente a la entidad demandada, esto es, al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 7 de octubre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(22) 18 de febrero de 2003.

(23) Correspondientes al equivalente de 500 smmlv al momento de la presentación de la demanda (año 2003), en virtud de lo dispuesto por los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 3º de la Ley 1395 de 2010.

(24) Equivalentes al valor de 6000 gramos oro, solicitados como indemnización por perjuicios morales, a la fecha de presentación de la demanda, a razón de $ 32.702.80 por gramo.

(25) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 22 de abril de 2002, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Expediente 6636.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 31217, y sentencia del 10 de junio de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 17838.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, Expediente 20374, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, Expediente 14174, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 24 de enero de 2007, Expediente 32216, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 1998. Expediente 12124.

(30) “ART. 289.—Procedencia de la tacha de falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia.

Los herederos a quienes no les conste que la firma o manuscrito no firmado proviene de su causante, podrá expresarlo así en las mismas oportunidades.

No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández, Expediente 11898, reiterada en sentencia del 18 de febrero de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 17542.

(32) Proceso penal 0223-2000 remitido por la Fiscalía 53 Especializada ante el Gaula Oriente Antioqueño de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín de la Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio 416-F-053. Así mismo, fue enviado con destino a este proceso copia auténtica de las diligencias adelantadas al interior del proceso radicado bajo el Nº 2679 por parte de la Unidad de Fiscalía del Santuario, Antioquia.

(33) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(34) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(35) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(36) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(37) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(38) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

(39) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(40) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el art. 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(41) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal — bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(43) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(45) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(46) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(47) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(48) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(50) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(51) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(52) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(53) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(54) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(55) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(56) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(57) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 62.

(58) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 64.

(59) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “...la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “...no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(60) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(61) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(62) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(63) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pp. 796 y ss.

(64) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(65) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pp. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pp. 389.

(66) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(67) “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (C.P., arts. 93 y 94); (ii) además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) el contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio-político y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Expediente T-1783291.

(68) Sentencia T-102 de 1993. (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(69) Sentencia T-981 de 2001. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) (resaltado por fuera del texto original).

(70) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(71) Esta corporación, en Sentencia T-1206 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en relación con la construcción de estaciones de policía en sectores en donde se expone en alto grado la población civil, manifestó que: “la convivencia en sociedad implica que las personas se expongan a determinadas contingencias. La presencia de tales contingencias, sin embargo, por sí misma no hace que las personas sean merecedoras de una protección especial por parte del juez de tutela. Solo cuando el riesgo se torna desproporcionado, hasta el punto de constituir un peligro inminente, puede el juez de tutela conceder la protección solicitada. // Así, en el caso específico en que los vecinos a las estaciones y demás puestos de policía demanden cierta acción por parte de las autoridades para la protección de su vida e integridad personal frente a ataques de la guerrilla, la acción de tutela solo será procedente cuando concurran las siguientes dos circunstancias: (1) que, dada la proyección en el presente de unas ciertas circunstancias históricas, la probabilidad actual de que ocurra el ataque sea alta y (2) que la situación específica del demandante o de las personas en nombre de quienes interpone la acción los coloque en una situación de riesgo excepcional que: a) sea difícil de evitar o su evasión suponga cargas que no tiene porqué asumir personalmente y; b) que las autoridades estén en capacidad de minimizar (dicho riesgo) sin sacrificar bienes jurídicos de igual o superior importancia constitucional”.

(72) Así, a manera de ejemplo, lo reconoció el Consejo de Estado, en tratándose de los daños a los vehículos de servicio público o a las personas que acceden al mismo frente a la comisión de actos terroristas. En sentencia del 16 de junio, Expediente 9392, dicha corporación manifestó: “En relación con los actos terroristas contra vehículos de servicio público, la sala ha señalado que solamente en estados especiales de agitación, en los cuales dichos actos son normalmente previsibles, las autoridades tienen la obligación de tomar medidas especiales de protección sobre dichos vehículos; y su omisión, en tales casos, puede constituir falla del servicio que comprometa la responsabilidad de la administración. Pero cuando no se presentan dichas circunstancias especiales, no puede imponerse a las autoridades la obligación de escoltar cada vehículo de servicio público (sic), pues ellas carecen de medios y de personal para tal efecto; y menos deducirse falla del servicio por omisión cada vez que ocurran actos terroristas en tales circunstancias” (C.P. Carlos Betancur Jaramillo).

(73) Corte Constitucional. Sentencia T-686 de 30 de junio de 2005. Expediente T-795791.

(74) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Expediente 20334. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(75) Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente: 18001-23-31-000-1999-00454-01 (24.392).

(76) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Expediente 33942. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(77) Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Ramón Elías Arango Bolívar, en el que se señala su calidad de hijo de los señores María Mercedes Bolívar y Julio César Arango. Folio 22 del cuaderno 1.

(78) Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Luz Amparo Arango Bolívar, en el que se señala su calidad de hija de los señores María Mercedes Bolívar y Julio César Arango. Folio 23 del cuaderno 1.

(79) Registro civil de nacimiento de Luz Edília Arango Bolívar, en el que se señala su calidad de hija de los señores María Mercedes Bolívar y Julio César Arango. Folio 24 del cuaderno 1.

(80) Registro civil de nacimiento de José Alirio Arango Bolívar, en el que se señala su calidad de hijo de los señores María Mercedes Bolívar y Julio César Arango. Folio 26 del cuaderno 1.

(81) Registro civil de nacimiento de Ángel Norberto Arango Bolívar, en el que se señala su calidad de hijo de los señores María Mercedes Bolívar y Julio César Arango. Folio 27 del cuaderno 1.

(82) Registro civil de nacimiento de César Augusto Arango Bolívar, en el que se señala su calidad de hijo de los señores María Mercedes Bolívar y Julio César Arango. Folio 28 del cuaderno 1.

(83) Así se señala en el informe 006. UPJGOA del 9 de febrero de 2001, emitido por el Grupo de Acción Unificada para la Libertad Personal Gaula Rural Oriente Antioqueño Unidad Investigativa de Policía Judicial. Folios 103 a 107.

(84) Resolución que ordena la apertura de una investigación previa, emitida por la dependencia referida el 16 de enero de 2001. Folio 98 del cuaderno 1.

(85) Informe 006. UPJGOA del 9 de febrero de 2001, emitido por el Grupo de Acción Unificada para la Libertad Personal Gaula Rural Oriente Antioqueño Unidad Investigativa de Policía Judicial. Folios 103 a 107.

(86) Ibídem.

(87) Registro civil de defunción de Julio César Arango Gómez. Folio 30 del cuaderno 1.

(88) Copia auténtica del Oficio 60 dirigido por la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de Cocorná al registrador municipal del estado civil de la misma localidad. Folio 159 del cuaderno 1.

(89) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(90) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1º de agosto 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 29 de octubre de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(91) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1º de agosto de 1996, M.P. Alejandro Martínez caballero y C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(92) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(93) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de mayo de 2005. Expediente 2001-01541 AG, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(94) “(...) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(95) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 2 de junio de 2005. Expediente 1999-02382 AG, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(96) Hinestrosa, Fernando. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36.

(97) Respecto del daño como presupuesto para declarar la responsabilidad del Estado y como primer elemento a estudiar en los procesos de reparación directa, véase, entre otras sentencias, Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 10 de septiembre de 1993, Expediente 6.144, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; del 2 de marzo de 2000, Expediente 11.135; del 9 de marzo de 2000, Expediente 11.005; del 16 de marzo de 2000, Expediente 11.890; del 18 de mayo de 2000, Expediente 12.129; del 4 de diciembre de 2002, Expediente 12.625; del 4 de diciembre de 2007, Expediente 16.241; del 1º de diciembre de 2008, Expediente 16.472.

(98) Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 38.

(99) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, Expediente 12.625.

(100) Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, Bogotá, Editorial Temis, 5ª Edición, 2011, pp. 28 y ss.

(101) Los hechos de la demanda se presentaron antes del 24 de julio de 2001, fecha señalada para la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, en virtud de lo dispuesto por el artículo 536 de dicho cuerpo normativo.