Sentencia 2003-00693/34671 de marzo 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Exp.: 34671

Rad.: 250002326000200300693 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Édgar Pérez Calderón y otros

Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, cinco de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

7. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por las acciones y omisiones en que incurrió dicha entidad y que llevaron a la enfermedad sufrida por el soldado regular Édgar Pérez Calderón.

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del recurso de apelación incoado por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia según la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, fijada por el valor de la mayor de las pretensiones, supera la exigida por la norma para tal efecto(1).

9. Interesa recordar que, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala debe limitarse a analizar los aspectos de la sentencia de primera instancia que el impugnante cuestiona en el recurso de apelación(2) o aquellos que son “consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido”(3). Sobre este punto, la corporación ha reiterado que el juez de segundo grado no puede determinar libremente lo desfavorable al recurrente ni enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso(4).

10. En cuanto a la legitimación en la causa, están demostrados los lazos de parentesco o civiles entre el señor Édgar Pérez Calderón y los demás demandantes en el presente caso(5). De otro lado, se probó que el demandante estaba vinculado al Batallón de Apoyo y Servicio Logístico Nº 21 del Ejército Nacional, como soldado regular, en el momento en que sufrió la enfermedad que lo incapacitó permanentemente, de modo que la entidad está también legitimada para ser parte en este proceso.

11. Finalmente, sobre la caducidad de la acción, se constata que el daño alegado se diagnosticó el 15 de noviembre de 2002 y la demanda se interpuso el 27 de marzo de 2003, es decir, dentro del término bienal que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico

12. La Sala debe determinar si el daño sufrido por el soldado Édgar Pérez Calderón —insuficiencia renal aguda y parálisis facial permanente— es imputable jurídicamente al Ejército Nacional por haberlo sometido a ejercicios excesivos o castigos durante el tiempo que prestó el servicio militar obligatorio. De comprobarse la responsabilidad de la entidad, se procederá a la liquidación de los perjuicios a indemnizar a los afectados.

III. Hechos probados

13. De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, están acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes:

13.1. El 16 de agosto de 2001, Édgar Pérez Calderón ingresó al Ejército Nacional como soldado regular (constancia del Ejército Nacional —fl. 139, cdno. 2—).

13.2. El 16 de noviembre de 2001, el Ejército Nacional declaró apto para prestar el servicio militar como soldado al señor Édgar Pérez Calderón (acta del tercer examen médico practicado por el Ejército Nacional —fl. 126-128, cdno. 2—).

13.3. El 15 de noviembre de 2002, el soldado Pérez Calderón ingresó al Hospital Militar Central por urgencias con un diagnóstico de “mialgias”. Al estudiar la evolución del paciente, las áreas de nefrología y de medicina interna encontraron que registraba insuficiencia renal aguda secundaria a mioglobinuria y rabdomiólisis, por lo cual fue sometido a un tratamiento médico durante diez días (historia clínica —fl. 29-109, cdno. 2—).

13.4. El 2 de abril de 2003, la Dirección de Sanidad del Ejército profirió el acta de junta médica laboral 917, en la que determinó que el señor Pérez Calderón presenta una parálisis facial de carácter permanente que le genera una pérdida del 11.5% de su capacidad laboral (acta de junta médica laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional —fl. 139-141, cdno. 1—).

13.5. El 15 de abril de 2003, el Ejército Nacional retiró del servicio militar al soldado Pérez Calderón (constancia del Ejército Nacional —fl. 139, cdno. 2—).

13.6. El 17 de febrero de 2004, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército expidió la resolución 33511, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una indemnización equivalente a $ 1.957.461,60, a favor de Édgar Pérez Calderón, por concepto de la disminución de su capacidad laboral (res. 33511 del Ejército Nacional —fl. 142-143, cdno. 2—).

IV. Análisis de la Sala

14. En el análisis de los daños causados a miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia del Consejo de Estado hace una distinción entre la responsabilidad aplicable a la administración por perjuicios sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, y la que surge de los daños padecidos por un integrante de la fuerza pública incorporado al servicio voluntariamente. Esta distinción tiene su fundamento en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar o policial les es impuesta a los ciudadanos por el orden jurídico(6), en el segundo evento las personas ingresan al servicio por iniciativa propia, con lo que asumen los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial.

15. De acuerdo con la jurisprudencia de la corporación, dado que el Estado impone a las personas la carga de prestar el servicio militar, está obligado a garantizar la integridad psicofísica del soldado o el policía en la medida en que es una persona sometida a su custodia y cuidado, lo que implica que debe responder por los daños que le sean causados en la ejecución de la función pública. En otras palabras, la administración debe reintegrar a los soldados conscriptos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servicio(7).

16. En el sub judice, está probado que Édgar Pérez Calderón ingresó al Batallón de Apoyo y Servicio Logístico Nº 21 del Ejército Nacional el 16 de agosto de 2001, en calidad de soldado regular (fl. 139, cdno. 2), que es una de las formas de prestar el servicio militar obligatorio(8). Por lo tanto, el caso será analizado desde la perspectiva de los estrictos deberes del Estado en relación con las personas vinculadas por ley al servicio militar.

17. En primer lugar, la Sala encuentra demostrado el daño, pues se acreditó que el señor Édgar Pérez Calderón sufrió dos enfermedades o lesiones durante el tiempo en que prestaba el servicio militar obligatorio: por un lado, en noviembre de 2002 le fue diagnosticada una insuficiencia renal aguda como consecuencia de rabdomiólisis (necrosis de las fibras musculares y filtración de mioglobina al torrente sanguíneo y riñones); y por otra parte, en abril de 2003 registró una parálisis facial permanente que le generó una pérdida del 11.5% de su capacidad laboral.

17.1. En el resumen de la historia clínica suscrito por el Hospital Militar Central el 25 de noviembre de 2002, se diagnosticó la insuficiencia renal aguda del señor Pérez Calderón, en estos términos (fl. 30-31, cdno. 1):

Paciente de 21 años de edad quien consulta al servicio de urgencias por un cuadro clínico de 6 días de evolución, ingreso el 15 de noviembre. (...) Al ingreso refiere dolor excesivo en muslos, acompañado de dolor lumbar y edema en MsIs (muslos). Todos los antecedentes son negativos. No hay hallazgos importantes a la revisión por sistemas. Al examen físico el paciente está alerta, afebril, hidratado, sí n SDR, TA: 100/58, FC: 74, FR: 18.

C/C: Conjuntivas rosadas, mucosas húmedas sin lesiones.

C/P: RsRs sin agregados. RsCsRs sin soplos.

AED: RsIs positivos. No doloroso, blando, sin megalias (sic).

EXT: Edema y dolor a la palpación en muslos, fóvea negativa, pulsos simétricos.

Renal: Puñopercusión positiva.

Neuronal: Sin alteraciones.

Se deja IDX de 1. Rabdomiólisis. 2. Insuficiencia renal aguda secundaria a rabdomiólisis y mioglobinuria. Se inicia manejo con dieta corriente, abundantes líquidos orales (...)

Ecografía renal: Hallazgos compatibles con IRA.

Evolución:

El paciente evolucionó satisfactoriamente con disminución del dolor en MsIs, disminución del edema y disminución del dolor de cintura. La diuresis es positiva con últimos balances líquidos cercanos a la neutralidad.

Al momento de la salida el paciente se encuentra en BEG, asintomático, con diuresis positiva. TA: 110/80, FC: 72, FR: 18. Sin edemas y puñopercusión negativa. Se da salida sin fórmula.

17.2. Y en el acta de junta médica laboral, la Dirección de Sanidad del Ejército registró la parálisis facial permanente que aqueja al soldado, y señaló el porcentaje de pérdida de capacidad laboral(9) (fl. 139-140, cdno. 1):

Fecha: 19/03/2003. Servicio: neurología

Parálisis facial. EMG lesión parcial del nervio facial derecho, pérdida de la función axonal. Estado actual: parálisis facial derecha, no respondió concepto parálisis facial, refiere dolor. Fdo. Dr. Héctor Vanegas.

Fecha: 12/03/2003. Servicio: fisiatría

Parálisis facial derecha. Estudio parálisis facial derecha de 3 meses de evolución, los estudios de EMG de aguja de los músculos frontal, orbicular de los ojos y orbicular de la boca, evidencian signos de inestabilidad de membrana y unidades motoras polifásicas de bajo reclutamiento. Conclusiones: lesión parcial del nervio facial derecho con pérdida de la función axonal de aproximadamente el 30% en fase de enervación. Fdo. Dr. Abel Hernández Arévalo.

Conclusiones

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones

Parálisis facial periférica derecha, resultados de EMG muestran lesión nerviosa que deja como secuela (A) lesión parcial del nervio facial derecho.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio

Incapacidad permanente parcial

No apto para actividad militar

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral

Le produce una disminución de la capacidad laboral del once punto cinco por ciento (11.5%).

18. En principio, la circunstancia que la enfermedad y la lesión hayan ocurrido durante el tiempo en que el señor Pérez prestó el servicio militar sería suficiente para responsabilizar a la entidad por este daño, pues, se reitera, bajo un régimen objetivo de responsabilidad el Estado tiene el deber de proteger la vida e integridad del personal bajo su cuidado(10).

19. No obstante, esta corporación ha sido enfática en señalar que si se pretende la reparación de perjuicios por los daños causados a los miembros de la fuerza pública vinculados a la institución en calidad de conscriptos, se debe comprobar que se trata de daños sufridos durante la prestación del servicio y por causa y razón del mismo, o en desarrollo de las actividades propias del mismo(11).

20. En un caso similar al presente decidido por esta subsección, en el que un soldado conscripto vinculado al Ejército sufrió una disminución parcial de su capacidad laboral debido a una lesión lumbar, se condenó al Estado a indemnizar los perjuicios causados al militar, pues se pudo corroborar que dicha lesión había sido padecida durante la prestación del servicio y con ocasión del mismo:

A pesar de que en el expediente no se establece con certeza el origen del daño, el título de imputación de responsabilidad objetiva aplicable al caso permite endilgar la responsabilidad del mismo a la entidad demandada, pues en el acta de confirmación del tribunal médico laboral está claro que la lesión “ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo”(12).

La Sala concluye que, de acuerdo al acta del tribunal médico allegada al expediente, la reducción en la capacidad laboral de Javier Antonio Villar Reyes fue causada por alguna actividad realizada en virtud de sus funciones como soldado conscripto dentro de la institución; por tanto, es posible, bajo el título de imputación de responsabilidad objetiva, atribuir responsabilidad del daño a la entidad demandada(13).

21. En igual sentido, la Sección ha considerado que el daño causado a los miembros de la fuerza pública, para ser indemnizable, exige que haya sido causado “durante el servicio y por causa y razón del mismo”, es decir, que tenga un vínculo directo con la actividad militar:

En efecto, se acreditó que la muerte del soldado voluntario Jhon Jairo Giraldo Páez no ocurrió durante el servicio y por causa y razón del mismo, sino que tuvo lugar en momentos en los cuales dicho soldado y uno de sus compañeros, se encontraban sumidos en una violenta riña, dentro de la esfera estrictamente personal de los mencionados agentes, desligada totalmente del servicio, debiéndose tener en cuenta que es precisamente el vínculo o nexo con este un elemento indispensable para poder pregonar la responsabilidad del Estado, por los daños que causen las actuaciones u omisiones de sus servidores(14).

22. Con el fin de establecer si este daño es imputable a la entidad demandada, es preciso distinguir dos situaciones: si bien está probado que la enfermedad renal ocurrió durante el servicio militar y con ocasión de este, no sucede lo mismo con la parálisis facial, frente a la cual no es posible constatar su relación con el mismo.

22.1. En la historia clínica del Hospital Militar Central se registró que Édgar Pérez ingresó por urgencias el 15 de noviembre de 2003, con un cuadro clínico de seis días de evolución e intenso dolor en los muslos, dado que en el batallón lo sometieron a ejercicios excesivos (fl. 30, cdno. 1):

Paciente de 21 años de edad quien consulta al servicio de urgencias por un cuadro clínico de 6 días de evolución, ingreso el 15 de noviembre. Inició cuando en el batallón le ordenaron realizar un ejercicio llamado “hidráulico”, que consistía en sentadillas involuntarias alludadas (sic) por otros compañeros que lo tomaban de los brazos inclinándolo al sualpo (sic) y poniéndolo de pie en repetidas ocasiones por unos 35 minutos. Al terminar el ejercicio sintió fatiga excesiva en los muslos que no le permitía moverse ni deambular. Tres días después refiere disuria y orina color rojo por lo cual informa a sus superiores quienes lo mandan al HMC. Al ingreso refiere dolor excesivo en muslos, acompañado de dolor lumbar y edema en muslos.

22.2. En la hoja de evolución y órdenes médicas, de 15 de noviembre de 2002, se establece que se trata de un “paciente que 5 días antes presentó ejercicio muy intenso con sentadillas innumerables posterior a lo que presentó dolor muy intenso en muslos” y se considera que “tiene compromiso renal x rabdomiolisis x ejercicio con mioglobimia” (fl. 32, cdno. 2).

22.3. De acuerdo con la literatura médica, la rabdomiólisis implica una descomposición del tejido muscular que ocasiona la liberación de los contenidos de las fibras musculares en la sangre, y estas sustancias son dañinas para los riñones y con frecuencia causan daño renal. Cuando el músculo sufre daño, una proteína llamada mioglobina es secretada en el flujo sanguíneo, que luego es filtrada fuera del cuerpo por los riñones y puede dañar las células renales(15).

22.4. Una de las causas más comunes de esta enfermedad es la lesión por compresión o traumatismo y el esfuerzo físico excesivo. En relación con esta última, la literatura médica señala que en casos de ejercicio físico intenso, sumado a otros factores como poca hidratación, falta de acondicionamiento o dieta inadecuada, se pueden producir síntomas de rabdomiólisis como dolor muscular, debilidad, inflamación, mioglobinuria (presencia de mioglobina en la orina), e incremento de los niveles de las enzimas musculares. La mioglobina en la orina causa que esta tenga un color oscuro, y puede alcanzar los riñones y produce insuficiencia renal. Esta es una situación no poco común en los entrenamientos militares:

A finales de los años 60’s, ocho varones jóvenes que estaban en un programa de entrenamiento para ser candidatos a oficiales de aviación naval fueron referidos al Instituto Médico Naval Aeroespacial para evaluación de la orina extremadamente coloreada y dolor muscular severo (Smith, 1968). Cada uno de los hombres había participado en un nuevo ejercicio extenuante dentro de las 38 horas previas a la detección de la mioglobinuria. Los ejercicios incluyeron 42-100 lagartijas o 20-25 lagartijas con elevación de la pierna o saltos abriendo y cerrando piernas y brazos. Los instructores de entrenamiento asignaron frecuentemente estos ejercicios por violaciones menores a las reglas de los cadetes. Los ocho reclutas reportaron falla en la función muscular y se demostró́ una elevación de las enzimas musculares en sangre. La recuperación de la capacidad funcional tomó varias semanas.

Demos y Gitin (1974) reportaron que se hospitalizó a 40 reclutas de la Infantería de Marina en el Hospital Naval en Beaufort, Carolina del Sur, después de varios días de ejercicios excesivos de los miembros torácicos. Muchos reportaron orina oscura y todos fueron diagnosticados como rabdomiólisis por esfuerzo. Además, en el Hospital de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos en Fort Jackson, Carolina del Sur, se reportaron seis casos de mioglobinuria y dolor muscular en 1959 en reclutas que se encontraban en un entrenamiento básico de la armada (Turell, 1961).

Treinta y tres (5.5%) de 586 reclutas mostraron orina café y otros síntomas de rabdomiólisis en las primeras dos semanas de entrenamiento en la Escuela de Candidatos para Oficiales en Fort Benning, Georgia (Greenberg & Ameson, 1967). Se necesitaron dos a tres semanas para la recuperación de la función muscular en la mayoría de los individuos. Sin embargo, después de seis semanas, ocho reclutas todavía mostraban debilidad muscular y después de tres meses, un sujeto todavía seguía débil. Las muestras de biopsia muscular obtenidas de tres de los reclutas militares demostraron pequeñas fibras musculares con patrones de tinción histológica anormales. La inflamación intersticial fue prominente, con un gran número de linfocitos, macrófagos, y neutrófilos. El diagnóstico clínico fue “lesión miopática manifestada con una amplia regeneración e inflamación” (Greenberg & Ameson, 1967).

En cada uno de estos reportes, se realizaron ejercicios tipo calistenia (lagartijas, sentadillas, abdominales) extenuantes y repetitivos, en los primeros días del entrenamiento que produjeron rabdomiólisis, pero no insuficiencia renal. Las repeticiones excesivas del mismo ejercicio se clasificarían como algo nuevo para la mayoría de los individuos. De acuerdo al principio de la especificidad del ejercicio, pocos de estos reclutas habían estado acondicionados para este tipo de ejercicio(16).

23. En este caso, los síntomas que describen los estudios académicos como característicos de la rabdomiólisis coinciden con los registrados por el señor Pérez Calderón, como bien lo reconocen los médicos que trataron su enfermedad. Para la Sala está acreditado que el soldado fue sometido a un esfuerzo físico excesivo, consistente en obligarlo a hacer “sentadillas involuntarias”, esto es, flexiones repetidas de las rodillas y los muslos, halado de los brazos por otros uniformados, por un lapso de 35 minutos. Al parecer esta práctica era usual en el batallón, al punto que tenían un nombre para esta: “el hidráulico”. Este tipo de prácticas, en vez de ser ejercicios físicos tendientes al fortalecimiento del cuerpo, son verdaderos tratos inhumanos y degradantes para el personal militar, pues deterioran la salud, ofenden la dignidad humana y son contrarios a la misión constitucional de la institución militar.

24. Causa extrañeza que el tribunal de primera instancia, a pesar de haber corroborado que el soldado Pérez Calderón fue sometido a un esfuerzo físico excesivo y que con ocasión del mismo sufrió una lesión grave en los muslos que derivó en insuficiencia renal, haya decidido que no le asiste responsabilidad al Ejército Nacional porque el paciente “fue dado de alta con un cuadro evolutivo satisfactorio, y sin que presentara lesión o secuela alguna” (fl. 209, cdno. 3). Porque el hecho de haber sido dado de alta no significa que no haya tenido que soportar dolores y sufrir el deterioro de su salud por cuenta del brutal esfuerzo que le fue impuesto.

25. Además, de acuerdo con las declaraciones vertidas en el proceso, el paciente no se ha recuperado totalmente del problema renal: Carlos Alfonso Molano, sacerdote de la Parroquia Nuestra Señora del Topo, dijo que el señor Pérez se encuentra “mal de salud, con úlceras, problemas de riñones” (fl. 24, cdno. 2), y Fabián Alveiro Calderón, amigo de la familia de Édgar Pérez, sostuvo que “los riñones también le duelen” (fl. 27, cdno. 2).

26. En conclusión, la Sala considera que el daño sufrido por el señor Édgar Pérez Calderón, consistente en lesiones musculares y un cuadro clínico de insuficiencia renal aguda, es imputable al Ejército Nacional, toda vez que la institución le impuso un esfuerzo físico desproporcionado que terminó por deteriorar su salud y le dejó secuelas físicas. Por tanto, deberá reparar los perjuicios ocasionados a la víctima y a sus familiares.

27. Ahora bien, en cuanto a la segunda lesión del demandante, esto es, la parálisis facial periférica que lo aqueja de forma permanente y que le causó la pérdida del 11.5% de su capacidad laboral, no se encuentra acreditada la relación entre este daño y la prestación del servicio militar.

28. La parte actora ha insistido en que esta lesión se produjo debido a que el soldado Édgar Pérez recibió en la cara un balde de “agua fría con orina” mientras se encontraba en un estado febril, por parte de soldados que actuaban bajo las órdenes del sargento Miguel Aldana; no obstante, esta circunstancia no se encuentra demostrada en el proceso.

29. Está acreditado que el sargento segundo Miguel Ángel Aldana se desempeñó como comandante de pelotón en el Batallón de Apoyo y Servicio Logístico Nº 21 del Ejército Nacional, entre el 1 de agosto de 2002 y el 21 de febrero de 2003 (fl. 161-162, cdno. 2), es decir, en la época en que el soldado Édgar Pérez fue asignado al mismo batallón. Empero, a pesar del antecedente del castigo de las “sentadillas”, no se encuentra elemento alguno que permita concluir que este suboficial haya dado la orden de arrojar agua fría al soldado Pérez, que este hecho en efecto haya sucedido y menos aún que esta sea la causa de la parálisis facial.

30. Las declaraciones vertidas en este proceso coinciden en que el señor Pérez gozaba de buena salud antes de ingresar al servicio militar obligatorio y que salió de la institución con una salud muy deteriorada.

28.1. Al respecto, Carlos Alfonso Molano Rueda manifestó (fl. 24, cdno. 2):

Édgar Pérez Calderón trabajó en la Parroquia y lo conocí como un hombre con plena salud, con sus facciones perfectas, sin ninguna deformación en su cara, y después de que salió del ejército ha tenido muchos problemas de riñones, es decir que antes de ingresar estaba sumamente bien de salud. Últimamente vuelve a trabajar conmigo y lo encuentro mal de salud, con úlceras, problemas de riñones y la cara torcida.

28.2. En el mismo sentido, el señor Fabián Alveiro Calderón afirmó:

Preguntado: Indique al despacho sin(sic) Édgar Pérez Calderón se encontraba física y mentalmente en buenas condiciones antes de ingresar al Ejército Nacional. Contestó: Él se encontraba en perfectas condiciones físicas, ni el problema de la cara, ni enfermedades, nada. En lo mental era una persona común y corriente. Preguntado: Manifieste al despacho cómo se encuentra actualmente Édgar Pérez Calderón física y mentalmente. Contestó: Pues físicamente, pues ahorita tiene la cara un poquito torcida, que no le puede dar el frío, que le duele la cara, que los riñones también le duelen, en lo mental, para mí, tiene como un trauma, no le gusta dejarse la cara destapada, le da pena que lo vean y cuando se ríe se le nota más el problema.

31. Aunque en ambos testimonios se afirma que el demandante tiene una parálisis facial, en ninguno de ellos es posible establecer la causa de la lesión. Fabián Alveiro Calderón dice: “tengo entendido que Édgar Pérez estuvo prestando el servicio y un superior de él a altas horas de la noche, cuando él estaba durmiendo le echó un balde de agua y en el día había estado en el batallón volteando, lo tenían castigado” (fl. 26, cdno. 2). Sin embargo, el testigo no presenció el hecho y se trata de un testimonio de oídas, pues el declarante no hace parte del cuerpo militar (es un amigo de la familia Pérez) ni estuvo presente en el lugar de los hechos.

32. Esta declaración, que es la única prueba sobre el supuesto hecho de haberle arrojado agua fría al demandante mientras estaba acalorado, no es suficiente para imputar responsabilidad a la entidad por la parálisis facial que agobia al señor Pérez Calderón. No se cuenta con la historia clínica relacionada con esta lesión y el acta de la junta médica laboral se limita a calificarla como una “enfermedad común”, sin explicar su causa y, sobre todo, si guarda alguna relación con la prestación del servicio.

33. En síntesis, se revocará el fallo de primera instancia en el sentido de declarar la responsabilidad administrativa de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por las lesiones físicas causadas al soldado Édgar Pérez, debido a la imposición de un esfuerzo físico excesivo que le produjo una rabdomiólisis y le causó una insuficiencia renal aguda, sin que sea posible adjudicar responsabilidad alguna a la demandada por la parálisis facial permanente que sufre el demandante y que le generó la pérdida de su capacidad laboral.

V. Liquidación de perjuicios

34. Para fijar el valor de la compensación del perjuicio moral, la Sala advierte que la condena se proferirá en el valor equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv)(17).

34.1. En recientes sentencias de unificación, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación consolidó los parámetros para la reparación de perjuicios morales en casos de lesiones personales(18). Para el efecto, se fijó como referente para la liquidación del perjuicio la valoración de la gravedad de la lesión reportada por la víctima, y el grado de relación de los reclamantes con respecto a esta, así:

Gráfico Nº2
Reparación del daño moral en el caso de lesiones

Nivel 1
Nivel 2
Nivel 3
Nivel 4
Nivel 5
Gravedad de la lesión
Víctima directa
y relaciones
afectivas
conyugales y
paternofiliales
Relación afectiva
del 2º de
consanguinidad
o civil (abuelos,
hermanos y
nietos)
Relación afectiva
del 3º de
consanguinidad
o civil
Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones
afectivas no
familiares-
terceros
damnificados

smlmv
smlmv
smlmv
smlmv
smlmv
Igual o superior al 50%
100
50
35
25
15
Igual o superior al 40% e inferior al
50%
80
40
28
20
12
Igual o superior al 30% e inferior al
40%
60
30
21
15
9
Igual o superior al 20% e inferior al
30%
40
20
14
10
6
Igual o superior al 10% e inferior al
20%
20
10
7
5
3
Igual o superior al 1% e inferior al 10%
10
5
3,5
2,5
1,5

34.2. Como puede observarse, la Sala fijó seis rangos de gravedad o levedad de la lesión, determinados por el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del lesionado, y cinco niveles de relación afectiva con respecto a la víctima directa, como lineamientos para la compensación del perjuicio moral en estos eventos.

34.3. Sin embargo, el presente caso desborda los parámetros fijados por la Sala, toda vez que los perjuicios morales causados a Édgar Pérez Calderón y a sus familiares más cercanos no se fundan en la pérdida de su capacidad laboral, sino en el sufrimiento derivado del esfuerzo físico excesivo impuesto y de la enfermedad renal que le generó este castigo.

34.4. El juez administrativo tiene la potestad de determinar el monto a reconocer cuando se trata de perjuicios morales. Esta discrecionalidad está regida por: (i) la regla de que la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, dado que “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia”, mas no a título de restitución ni de reparación; (ii) el principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del daño y su intensidad; y (iv) el deber de estar fundada, cuando sea el caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(19).

34.5. En virtud de lo anterior, con el objeto de cuantificar el daño moral, la Sala acude a asuntos precedentes en los que se causaron lesiones similares a las sufridas por el señor Pérez Calderón(20). En consecuencia, por concepto de compensación del daño moral, se condenará, a favor de Édgar Pérez Calderón, el valor equivalente a 20 smlmv.

34.6. Además, está probado que María Lilia Calderón Méndez y Jaime Pérez Méndez son los padres de Édgar Pérez Calderón y que Oscar Andrés, Pedro Nel, Carlos Emiro, Omaira y Luz Mery Pérez Calderón son sus hermanos. Esta Sala ha dicho que el parentesco constituye un indicio suficiente de la existencia, entre miembros de una misma familia, de una relación de afecto profunda y del sufrimiento que experimentan unos con la desaparición o el padecimiento de otros(21).

34.7. En virtud de lo anterior, se reconocerá por concepto de reparación del perjuicio moral, a favor de los padres de la víctima, la suma de 10 smlmv para cada uno, y a favor de sus hermanos el valor de 5 smlmv para cada uno.

35. Sobre la solicitud de reparación del “daño a la vida de relación” es preciso aclarar, en primer lugar, que de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del Consejo de Estado, los daños relacionados con el goce de la vida que producen una alteración en la salud de la persona se pueden entender comprendidos en el concepto de daño a la salud(22).

35.1. En recientes decisiones de unificación, la Sección determinó que el reconocimiento y tasación del daño a la salud no se deben limitar a constatar el porcentaje certificado de la pérdida de capacidad laboral, sino que deben tener en cuenta las consecuencias de la enfermedad, el accidente o, en general, el hecho dañino, que reflejen alteraciones en el comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven su situación, como los casos estéticos o lesiones sexuales, que difícilmente se consideran constitutivos de incapacidad(23).

35.2. En este caso, está demostrado que el señor Édgar Pérez Calderón padece una enfermedad renal que le dificulta llevar una vida óptima. Sin embargo, la Sala desconoce si tal afectación tiene un carácter temporal o permanente y, sobre todo, en qué medida la enfermedad compromete su capacidad laboral y desarrollo psicofísico, pues el expediente carece de una prueba idónea para demostrar estas circunstancias.

35.3. Por lo tanto, se deberá condenar en abstracto por ese concepto, en atención al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo(24). La respectiva liquidación deberá hacerse mediante el trámite incidental que prevé el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, con base en un dictamen técnico de la junta de calificación de invalidez competente en la ciudad de Bogotá o en el domicilio del demandante, que, a partir de la información consignada en la historia clínica de Édgar Pérez Calderón y de una valoración médica de su condición actual, certifique cuáles son las consecuencias que la enfermedad renal produce actualmente sobre su salud. Para promover este incidente, se otorga a la parte interesada un término de 60 días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia.

36. Con respecto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la víctima directa, la Sala los denegará porque, como ya se dijo, la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje de 11.5% se desprende de una condición médica —la parálisis facial permanente— que no es posible imputar a la entidad demandada. En el caso de los diez días que el demandante debió permanecer en el Hospital Militar Central debido a la rabdomiólisis e insuficiencia renal aguda, no es dado ordenar su compensación, dado que al momento de la hospitalización el señor Édgar Pérez Calderón, si bien estaba en edad productiva, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y no percibía salario alguno.

VI. Costas

36. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que se condenará en costas a la parte que haya actuado de forma temeraria. En el presente caso, la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones de las partes, por lo que se abstendrá de condenar por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia del 26 de julio de 2007, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y en su lugar dispone:

1. DECLARAR responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por las lesiones causadas al señor Édgar Pérez Calderón.

2. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por concepto de reparación de los perjuicios morales: (i) a favor de Édgar Pérez Calderón el valor equivalente a 20 smlmv; (ii) a favor de María Lilia Calderón Méndez y Jaime Pérez Méndez el valor equivalente a 10 smlmv para cada uno; y (iii) a favor de Oscar Andrés Pérez Calderón, Omaira Pérez Calderón, Pedro Nel Pérez Calderón, Carlos Emiro Pérez Calderón y Luz Mery Pérez Calderón, el equivalente a 5 smlmv para cada uno de ellos.

3. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a favor del señor Édgar Pérez Calderón, por concepto de reparación del daño a la salud, el valor que deberá fijarse en el trámite incidental del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los criterios señalados en esta sentencia.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Aplicar lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Expedir por Secretaría copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

(1) En la demanda presentada el 27 de marzo de 2003, la pretensión de mayor valor, correspondiente a la solicitud de indemnización del daño material en la modalidad del lucro cesante a favor del Édgar Pérez Calderón, fue estimada en $ 332.000.000 (fl. 12, cdno. 1). Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación (8 de agosto de 2007), se aplica el artículo 40.6 de la Ley 446 de 1998, que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa fuera de doble instancia, era de 500 smlmv, que para el año 2003 correspondían a $ 166.000.000.

(2) El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala al respecto: “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de junio de 2012, Exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) Está probado que Édgar Pérez Calderón es hijo de María Lilia Calderón Méndez y Jaime Pérez Méndez (registro civil de nacimiento —fl. 2, cdno. 2—) y hermano de Oscar Andrés, Pedro Nel, Carlos Emiro, Omaira y Luz Mery Pérez Calderón (registros civiles de nacimiento —fl. 3-7, cdno. 2—).

(6) De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2000, Exp. 13329, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 29 de julio de 2013, Exp. 33675, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

(8) Ley 48 de 1993. “ART.13.—Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”. El destacado propio.

(9) El 15 de marzo de 2004, la parte actora desistió de la solicitud de que se oficiara a la Junta Regional de Calificación de Invalidez con el fin de que certificara el porcentaje de incapacidad del señor Pérez Calderón, dado que el Ejército Nacional ya lo había evaluado mediante Junta Médica Laboral (fl. 137-138, cdno. 1). El 29 de julio del mismo año insistió en el desistimiento (fl. 145, cdno. 1). Mediante auto del 23 de septiembre, el tribunal aceptó el desistimiento de la prueba (fl. 147-148, cdno. 1).

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de diciembre de 2004, Exp. 14422, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 1 de marzo de 2006, Exp. 16528, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp. 17839, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de diciembre de 2004, Exp. 14422, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 1 de marzo de 2006, Exp. 16528, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 15 de octubre de 2008, Exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 4 de febrero de 2010, Exp. 17839, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 9 de diciembre de 2011, Exp. 20219, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, entre otras.

(12) [9] “Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar, (fl. 18, cdno.1)”.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2012, Exp. 24796, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, Exp. 17656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(15) La descripción de dicha enfermedad fue tomada del centro de información de la Biblioteca Nacional de Medicina de Estados Unidos, disponible en la página web: [http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000473.htm], actualizada el 10 de febrero de 2013. Esta fuente ha sido utilizada en anteriores oportunidades por esta corporación. Por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 2007, Exp. 16010, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 11 de junio de 2014, Exp. 27089, C.P. Hernán Andrada Rincón, entre otras.

(16) CLARKSON, Priscilla M. Ph.D. “Peores escenarios: Rabdomiólisis por esfuerzo e insuficiencia renal aguda”, en Sports Science Exchange, Nº 44, vol. 4, 1993, traducido por Dr. Samuel Alberto García Castrejón.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232-15646, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 29 de julio de 2013, Exp. 24494. C.P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

(20) En un caso en el que un soldado sufrió una herida en el pie izquierdo debido al impacto de un proyectil de arma de fuego, que le causó una perturbación funcional de carácter permanente, se reconoció a su favor, por concepto de indemnización del daño moral, el valor equivalente a 30 smlmv, y a favor de sus padres el valor de 15 smlmv. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de julio de 2012, Exp. 21205, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Este caso, a su vez, está basado en un fallo de la Subsección en el que reconoció una reparación de iguales proporciones a un soldado que resultó herido en el muslo izquierdo debido a un ataque con arma de fuego. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2011, Exp. 20306, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Finalmente, en un asunto decidido por esta Subsección, en el que un soldado recibió un disparo en el pie izquierdo que le generó dificultad para caminar, realizar ciertas posturas y moverse con elasticidad, la Sala le reconoció una compensación de 20 smlmv y la mitad de ese valor a sus familiares. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2013, Exp. 28727, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Exp. 14808, C.P. Germán Rodríguez.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 38222, C.P.: Enrique Gil Botero; sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031, C.P.: Enrique Gil Botero.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, C.P.: Enrique Gil Botero; sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 28832, C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

(24) “Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil. Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso”.