Sentencia 2003-00708 de diciembre 14 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 44001 2331000 2003 00708 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Municipio de Barrancas - Guajira

Bogotá, D.C., catorce de diciembre del dos mil nueve.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, así:

1. El acto acusado.

Se trata del Oficio 000153 de 16 de junio de 2003, suscrito por la liquidadora (e) de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P., en liquidación, fechado 16 de junio de 2003, dirigida al abogado Ugalbis Enrique Rodriguez Bolaños, cuyo texto dice:

“En atención a su petición de fecha 13 de mayo del presente año y recepcionada en nuestras oficinas el 16 del mismo mes y año, relacionada con la contabilización de activos del municipio de Barrancas, me permito manifestarle:

La Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P., no transfirió las obras relacionadas en su escrito a la Electrificadora del Caribe, S.A. E.S.P., prueba de ello es que actualmente el municipio de Barrancas se encuentra recibiendo por parte de Electrocaribe contraprestación por la utilización de dichas redes.

Por lo anterior, no es procedente su solicitud”.

2. Carácter jurídico de dicho acto.

Visto el contenido del mismo y lo precisado en la demanda, en el sentido de que “no se está solicitando devolución de activos, ni cancelación de los mismos, para lo es que está contemplando el término perentorio arriba indicado, sino que se cumpla con las obligaciones sociales, que no fueron asumidas por quienes oficiaron como gerentes de estas empresas”, se evidencia que no constituye acto administrativo, como inicialmente lo planteó la entidad demandada como fundamento del recurso de reposición que interpuso ante el a quo contra el auto admisorio de la demanda.

Al respecto de dicha cuestión y debido a la importancia de la misma para efectos de la competencia de esta jurisdicción sobre los actos de los liquidadores en liquidaciones forzosas administrativas, la Sala estima de especial utilidad hacer la mayor claridad posible sobre el tema, en orden a lo cual hace las siguientes precisiones:

2.1. Normatividad aplicable al caso del sub lite.

Dado que el artículo 121 de la Ley 142 de 1994(1) remite a la regulación del procedimiento de liquidación de las entidades financieras previstas en el estatuto orgánico del sistema financiero —D. 663/93— para efectos de la liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de suyo esa regulación viene a ser especial en todos los aspectos concernientes a esa liquidación, luego como tal prevalece sobre las disposiciones que regulan las relaciones económicas o financieras en situación normal de esas empresa.

2.2. Clases de actos de los liquidadores.

De la lectura de la normatividad referenciada, en lo atinente a la regulación del trámite de un proceso de liquidación forzosa o administrativa, surge la distinción de tres (3) clases de actos que puede producir el liquidador, cuales son los actos administrativos, los de trámite y los de gestión. Dicho de otra forma, no todos los actos del agente liquidador tienen carácter de acto administrativo y por ende no todos son susceptibles de control por esta jurisdicción. Así se infiere de los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 295, del estatuto financiero, Decreto 663 de 1993, con los cuales resulta concordante, entre otros, el numeral 9º del artículo 301 del mismo estatuto, que a la letra dicen:

“ART. 295.—Régimen aplicable al liquidador y al contralor.

1. Naturaleza de las funciones del liquidador. El liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o por los acreedores reconocidos, ejercerá funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación.

2. Naturaleza de los actos del liquidador. Las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso liquidatorio.

Contra los actos administrativos del liquidador únicamente procederá el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del proceso, no procederá recurso alguno.

(...).

3. Actos de gestión. Las controversias o litigios que se originen en hechos o actos de gestión del liquidador o en los contratos que celebre, serán resueltas por la jurisdicción ordinaria mediante el procedimiento que en cada caso corresponda, según la naturaleza del litigio”.

“ART. 301.—Otras disposiciones (...).

9. Expediente de la liquidación. Con las actuaciones administrativas que se produzcan en el curso de la liquidación, los inventarios, acuerdos de acreedores y demás actos procesales, se formará un solo expediente. Cualquier persona tendrá derecho a examinar el expediente en el estado en que se encuentre, y a obtener copias y certificaciones sobre el mismo.

Como elemento de juicio adicional, se ha de tener en cuenta que el proceso concursal y de liquidación es un proceso de carácter judicial, y ese carácter lo conserva incluso cuando está a cargo de la superintendencia respectiva, en este caso, la de Servicios Públicos Domiciliarios, según los artículos 90 y 214 de la Ley 222 de 1995, y así lo ha reiterado esta Sala en diversos pronunciamientos(2).

Ello explica que el liquidador tenga la condición de auxiliar de la justicia, y no de funcionario administrativo, según el numeral 6º del ya citado artículo 295 del Decreto 663, que a la letra dice: “6. Vinculación. El liquidador y el contralor continuarán siendo auxiliares de la justicia y, por tanto, para ningún efecto podrán reputarse trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras”, por lo que su actividad se desarrolla dentro de un proceso judicial.

2.4. Caracterización de cada clase de acto.

De esas disposiciones y en consonancia con el carácter del proceso concursal y de liquidación forzosa, cabe deducir las siguientes implicaciones sobre la cuestión planteada:

2.3.1. Constituyen actos administrativos, los que resultan de una actuación administrativa que adelante el Liquidador, la cual, siguiendo el artículo 4º del Código Contenciosos Administrativo puede darse por el ejercicio del derecho de petición en interés general, por ejercicio del derecho de petición en interés particular, en cumplimiento de un deber legal o de oficio, cuyo conocimiento por la autoridad competente comporte ejercicio de la función administrativa, según lo establece el artículo 1º del dicho código.

De esas cuatro formas de actuación administrativa, se puede decir que la más viable en el caso de la actividad del liquidador en la liquidación forzosa o administrativa es la que se inicia por ejercicio del derecho de petición de interés particular, puesto que ese es el carácter de los intereses y derechos que usualmente involucra dicho proceso, mientras que los asuntos objeto de las otras actuaciones no encuadran en las funciones administrativas de este, según puede apreciar más adelante.

Al fin y al cabo, según el artículo 293, numeral 1º, del estatuto financiero. “El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos”.

De allí que el previamente transcrito numeral 2º del mismo artículo centre los actos administrativos en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, pues todas ellas se producen para responder a peticiones en interés particular, usualmente de los acreedores, por lo que es dable concluir que son actos administrativos del liquidador todas las decisiones relativas a peticiones en interés particular que le corresponde resolver en relación con la liquidación a su cargo.

2.3.2. Actos preparatorios y de trámite, por su parte, son los que se profieren para sustentar o fundamentar las decisiones y darle impulso a las mismas, tales como el que ordena la publicación del emplazamiento de los acreedores, la citación o requerimientos de personas, cuando sea del caso, entre otros.

2.3.3. Actos de gestión del liquidador vienen a ser tanto los unilaterales como los plurilaterales que se rigen por el derecho privado y que usualmente no están relacionados con peticiones de interés particular, sino con el cumplimiento oficioso de sus facultades y deberes para la debida realización o finalización del respectivo proceso, señaladas principalmente en el citado artículo 295, numeral 9º, del estatuto citado, pudiéndose extractar de ellos, a guisa de ilustración, los relativos a la guarda y administración de los bienes en poder de la intervenida, los de formación y guarda de la masa de la liquidación, lo que implica la elaboración y contabilización del inventario de estos, según el artículo 180 de la Ley 222 de 1995; la contabilización de activos y pasivos de la empresa liquidada; recuperación, celebración de contratos para enajenación o arrendamiento, entrega de los mismos, efectuar pagos, adicionar o modificar el inventario por inclusión o exclusión de bienes de la masa, presentación de cuentas. Para la debida ilustración conviene traer el texto de dicho numeral 9º, a saber:

“ART. 295.—Régimen aplicable al liquidador y al contralor.

(...).

9. Facultades y deberes del liquidador. El liquidador designado por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la intervenida, de la masa de la liquidación o excluidos de ella y, además, los siguientes deberes y facultades:

a. Actuar como representante legal de la intervenida;

b. Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y progresiva;

c. Adelantar durante todo el curso de la liquidación el recaudo de los dineros y la recuperación de los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la masa de la liquidación, para lo cual podrá ofrecer incentivos por la denuncia de la existencia y entrega de tales activos;

d. Administrar la masa de la liquidación con las responsabilidades de un secuestre judicial;

e. Velar por la adecuada conservación de los bienes de la intervenida, adoptando las medidas necesarias para mantener los activos en adecuadas condiciones de seguridad física y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas requeridas para el efecto;

f. Continuar con la contabilidad de la entidad intervenida en libros debidamente registrados; en caso de no ser posible, proveer su reconstrucción e iniciar la contabilidad de la liquidación;

g. Presentar cuentas comprobadas de su gestión, al separarse del cargo, al cierre de cada año calendario y en cualquier tiempo a solicitud de una mayoría de acreedores que representen no menos de la mitad de los créditos reconocidos;

h. Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos que a su juicio sean necesarios para la conservación de los activos y archivos de la intervenida;

i. Celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten su adelantamiento, restituir bienes recibidos en prenda, cancelar hipotecas y representar a la entidad en las sociedades en que sea socia o accionista, así como transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley;

j. Realizar los castigos de activos que resulten pertinentes;

k. Vender, sin necesidad de que el peritazgo sea judicial, los activos de la entidad intervenida;

l. Pagar con los recursos pertenecientes a la intervenida todos los gastos de la liquidación;

m. Dar por terminados los contratos de trabajo de empleados cuyo servicio no requiera, y conservar o contratar los que sean necesarios para el debido adelantamiento de la liquidación;

n. Bajo su responsabilidad promover las acciones de responsabilidad civil o penales que correspondan, contra los administradores, directores, revisores fiscales y funcionarios de la intervenida;

o. Propiciar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación por un nuevo fiduciario de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos fiduciarios celebrados por la entidad intervenida, antes de efectuar las restituciones a los fideicomitentes a que haya lugar, y

p. Destinar recursos de la liquidación al pago de la desvalorización monetaria que hubieren podido sufrir las acreencias que debieron sujetarse al proceso liquidatorio”.

A su turno, el artículo 180 citado, que estuvo vigente hasta el 28 de junio de 2007, en virtud de su derogación por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, para la época de los hechos decía:

“ART. 180.—Inventario. Los activos del deudor se relacionarán uno a uno, en inventario que deberá elaborar el liquidador dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aceptación del cargo.

El inventario se adicionará con los incrementos que modifiquen los activos, así como con los nuevos activos que por cualquier circunstancia ingresen al patrimonio y aquéllos que varíen el mismo, para lo cual el liquidador y, posteriormente sometidos a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades.

Con los mencionados, inventarios se abrirá un cuaderno, el cual quedará a disposición de los socios, acreedores y terceros, con el objeto de que en cualquier tiempo denuncien bienes de propiedad del deudor, que no se encuentren incluidos, o soliciten la exclusión de los que no le pertenezcan, antes de que precluya el término señalado para ello. En tales eventos, el liquidador procederá dentro de los treinta días siguientes a modificar el inventario y dará cumplimiento al procedimiento para entrega de bienes.

Dicho inventario era sometido a la aprobación de la respectiva superintendencia, según el artículo 181 de la misma ley, el cual igualmente tuvo vigencia hasta el 28 de junio de 2007, aprobación que según lo atrás precisado, tiene carácter de acto jurisdiccional de la Superintendencia de que se trate.

3. Examen del caso concreto.

En ese contexto, la Sala encuentra que el oficio acusado no es un acto administrativo, puesto que está relacionado con la contabilización de los activos de la deudora en liquidación y, correlativamente, con la modificación de la masa o del inventario de la misma, y no con aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, como el mismo demandante lo pone de presente, ni, en general, con ejercicio de función administrativa o actuación administrativa del liquidador, pues no responde a petición en interés particular del solicitante, sino a lo que sustancialmente constituye una denuncia de bienes supuestamente de propiedad de la deudora en liquidación, prevista en el artículo 180 de la Ley 222 de 1995, como atrás se constató, tanto así que en la demanda se invoca dicha disposición como fundamento de esa solicitud. Recuérdese que en tal disposición se contempla que “Con los mencionados inventarios se abrirá un cuaderno, el cual quedará a disposición de los socios, acreedores y terceros, con el objeto de que en cualquier tiempo denuncien bienes de propiedad del deudor”.

Se trata entonces de una manifestación relacionada con una actividad de gestión del liquidador, cual es la de contabilización de los activos de la liquidadora y, consiguientemente, de modificar o no el inventario; luego entrar a estudiar el fondo del asunto significaría proceder a dilucidar o establecer la situación jurídica en lo concerniente a la propiedad de los referidos activos, pues lo que subyace en dicha cuestión es justamente un debate sobre quién es el propietario de los respectivos bienes, tema específicamente de derecho privado que, por lo mismo, escapa a esta jurisdicción.

Por lo demás, lo plasmado en el oficio no hace más que indicar la improcedencia de la contabilización solicitada, sin tener efecto jurídico directo o inmediato alguno de forma que cree, modifique, extinga o impida una situación jurídica determinada.

En consecuencia, el referido oficio no es susceptible de control por esta jurisdicción, luego la demanda carece de objeto que le corresponda a la misma para decidir de fondo, de allí que de oficio, se deba declarar probada la excepción de falta de jurisdicción, y la Sala se deba inhibir para pronunciarse sobre el fondo del asunto, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia, para lo cual revocará la sentencia en cuanto bajo la premisa de que el oficio demandado era acto administrativo, examinó el fondo de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, de 21 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda para que en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se anulara el Oficio 000153 de 16 de junio de 2003, expedido por el liquidador de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. en liquidación, por medio del cual le negó la solicitud de contabilización de unos activos presentada por la actora y, en su lugar, DECLÁRASE de oficio, la excepción de falta de jurisdicción e INHÍBESE de examinar y decidir el fondo de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 14 de diciembre del 2009».

(1) El inciso quinto del citado artículo 121, reza: “ART. 121.—Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. (...) “Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de Servicios Públicos; las que se hacen al consejo asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes”.

(2) La Sala, en pronunciamiento citado en reciente sentencia (Exp. 2004 00066, C.P. Marco Antonio Velilla, jul. 30/2009) precisó:

“la Sección Primera del Consejo de Estado reiteró el carácter jurisdiccional de los actos proferidos dentro de un proceso concordatario por parte de la Superintendencia de Sociedades, los cuales, por lo mismo, escapan al control judicial de la justicia contencioso administrativa.

‘1. Todos los actos demandados fueron proferidos por la Superintendencia de Sociedades en su condición de juez del concordato en mención, condición que le fue dada a dicha entidad por el decreto 350 de 1989 y ratificada por la Ley 222 de 20 de diciembre de 1995, tratándose de concordatos de sociedades mercantiles, bajo su vigilancia.

2. La función que en virtud de esta condición le corresponde ejercer a la mencionada superintendencia es de carácter jurisdiccional, por mandato expreso del legislador, consignado primeramente en el Decreto 350 de 1989 y luego por el artículo 90 de la precitada Ley 222, el cual preceptúa respecto del trámite de los procesos concursales que “La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política”, canon este último que a su vez prevé que “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”.

3. La naturaleza jurisdiccional que la ley le ha dado a la función que la superintendencia cumple como juez de concordato, es armónica con la materialidad del asunto, puesto que se trata de conflictos entre intereses de particulares, por los efectos jurídicos de las decisiones y las medidas que le está autorizado tomar dentro del proceso, tanto que tienen necesaria incidencia en otros procesos judiciales. Más aún, las características del trámite, con regulación especial, complementada por el Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio, sin que en la remisión a otros ordenamientos se haga mención del Código Contenciosos Administrativo, erige la actuación respectiva en un verdadero proceso judicial, aplicable también por los jueces civiles especializados o en su defecto, del circuito, en tratándose de concordatos de personas naturales” (Cfr. C.E. Secc. Primera. Rad. 6413. Sep. 7/2000)’”.