Sentencia 2003-00716 de abril 17 de 2013

 

Sentencia 2003-00716 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 05001 23 31 000 2003-00716 01 (1330-2012)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: James Ernesto González Palacio

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Apelación sentencia - Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Problema jurídico

El asunto se contrae a establecer si, la entidad demandada Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejerció correctamente la facultad de retirar al actor del servicio activo, por disminución de su capacidad psicofísica, prevista en el Decreto 1791 de 2000.

Bajo este panorama, se referirá la Sala en primer lugar a las normas aplicables al caso, que consagraron el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica, así como el análisis de las pruebas allegadas, para verificar si en este caso los actos demandados se encuentran viciados de falsa motivación o ilegalidad como lo señaló el actor.

1. Cuestión previa.

A fin de resolver la controversia y debido a la falta de claridad de los argumentos expuestos tanto en la demanda, y por ser el tema central del recurso de apelación, la Sala considera pertinente hacer algunas precisiones sobre las pretensiones del libelo demandatorio y la naturaleza de los actos demandados, con el fin de verificar si el a quo acertó en sus consideraciones acerca de este tema y así arribar al fondo del asunto.

1.1. De la indebida acumulación de pretensiones.

En primer lugar, en cuanto a las pretensiones de la demanda, debe tenerse en cuenta que lo efectivamente pedido por el actor, se refiere a la nulidad de la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, por medio de la cual se retiró del servicio al actor.

Agregó, que de considerarlo el fallador, solicitaba la nulidad de las actas de la junta médico laboral y del Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía 137 de 23 de junio de 2000 y 1829 de 20 de abril de 2001, para la integración del acto administrativo de retiro(1).

Solicitó la nulidad de tales actos en tanto, dispusieron su retiro efectivo por disminución de la capacidad laboral cuando en su sentir, aún se encontraba apto para la prestación del servicio en tareas administrativas.

Empero, de manera contradictoria, en varios apartes de la demanda indica que debe modificarse la causal de retiro bajo los presupuestos de los artículos 55 numeral 4º y 60 del Decreto 1791 de 2000 por considerar que el porcentaje de incapacidad sicofísica del actor es mayor a 85% lo que le hace merecedor a la pensión de invalidez y a la indemnización(2).

Como consecuencia de ese doble enfoque inicial, en el petitum se incluyeron dos clases de pretensiones: (i) se ordene el reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica (ii) el reconocimiento de la pensión de invalidez, desde la fecha de su retiro. No obstante, de manera subsidiaria, en la corrección de la demanda solicitó (iii) la reincorporación y reintegro al servicio activo de la Policía Nacional, con reubicación laboral, así como el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta la fecha de su reintegro efectivo.

En ese sentido, en la sentencia apelada, el Tribunal de Antioquia consideró que los actos proferidos por la junta médico laboral y el tribunal médico de revisión, constituyen una manifestación de la voluntad de la administración negativa de un derecho prestacional y por ello susceptibles de control por vía de las acciones contenciosas.

Determinó la existencia de una indebida acumulación de pretensiones en tanto una se relaciona con la solicitud de nulidad del acto administrativo que desvinculó del servicio al demandante lo que originaría un reintegro y en tanto la otra se relaciona con el deber de ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización y además de la pensión de invalidez por una lesión sufrida en razón del servicio; que sería inconducente el estudio de legalidad de la resolución que retiró del servicio al demandante por lo que se inhibía para fallar sobre la legalidad de la misma y únicamente se refirió al tema del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en razón de las lesiones que sufrió cuando se encontraba en servicio activo de la Policía Nacional, para concluir que frente a ese tema existió sustracción de materia por existir un acto posterior de reconocimiento pensional.

El apelante señaló a su turno, que si bien tales pretensiones tienen autonomía propia no son excluyentes al haber formulado como subsidiaria la de reincorporación y reintegro al servicio al actor, junto con el pago de las sumas dejadas de percibir. Que en gracia de discusión debió inadmitirse la demanda para señalarse tal defecto y que en aras del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, entre otros, solicitó se emitiera un fallo de fondo para decidir sobre la legalidad del acto demandado.

Examinada la demanda, se encuentra que efectivamente en el caso puesto en consideración de esta Sala se configura el vicio de indebida acumulación de pretensiones, frente a la formulación de las pretensiones de reintegro al servicio y de reconocimiento de la pensión de invalidez, pero con otras consecuencias diferentes a las formuladas por el tribunal. Veamos:

En efecto, el artículo 145 del Decreto 1 de 1984, precisa que en todos los procesos contencioso administrativos procede la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil. Éste último, indica en su artículo 82, la figura de la acumulación de pretensiones, con el siguiente tenor literal:

“El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

En la demanda sobre prestaciones periódicas, podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquella y la sentencia de cada una de las instancias.

También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquellas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.

En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1º del artículo 157.

Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores, pero sí con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga oportunamente la respectiva excepción previa”.

En este caso, es evidente que las pretensiones de reintegro al servicio y de reconocimiento de la pensión de invalidez, no pueden proponerse como principal y subsidiaria, en cuanto son excluyentes por su misma naturaleza, en la medida en que una busca que se le declare apto para la prestación del servicio policial en labores administrativas y la segunda persigue que se le declare no apto para la prestación del servicio y que el porcentaje de invalidez supere el 85% para ser merecedor a la pensión de invalidez.

Es por ello que partiendo de dos perspectivas diferentes, el apoderado incurre en numerosas contradicciones a través de la demanda al no poder advertir el objetivo perseguido. Es así que en numerosas ocasiones señala, de una parte, que debe declararse un mayor porcentaje de incapacidad sicofísica, que en su parecer supera el 85% y de otra parte, señala que debe reincorporarse al actor al servicio de la policía nacional, sin solución de continuidad y con el pago de las sumas dejadas de percibir.

En efecto, al contrario de lo afirmado por el apelante, tales pretensiones se derivan de actos diferentes, gozan de autonomía, se sirven de diferentes pruebas, llevan insitas consecuencias diametralmente opuestas y por ende no pueden adelantarse a través de una misma acción.

Al respecto, conviene decir, que para la técnica de elaboración de una demanda, debe establecerse con claridad, exactamente, que es lo que se persigue con la misma, y determinar cuál es el acto que afectó la situación particular, para así establecer las pretensiones del libelo, con una secuencia lógica y ordenada de tal manera que no se lleve al fallador a disquisiciones como las que ahora se efectúan a efectos de desentrañar que es lo que quiere efectivamente el actor.

Si bien es cierto, al apelante le asiste razón en cuanto a que tal defecto debió ser advertido con inadmisión de la demanda, no es menos cierto que nadie puede alegar la propia culpa a su favor para excusarse de las fallas en que se incurre en la demanda. No obstante la Sala se apartará de las apreciaciones realizadas por el a quo por las siguientes razones:

Como ha quedado señalado, el actor solicitó la nulidad de la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, en la medida en que con ella se dispuso por parte del director general de la Policía Nacional, entre otros, el retiro del servicio del actor por disminución de capacidad sicofísica.

Agregó a lo anterior, la solicitud de nulidad de las actas de junta médico laboral 137 de 23 de junio de 2000 y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 1829 de 20 de abril de 2001 “si lo considera pertinente y conducente el honorable magistrado ponente para la integración del acto administrativo demandado”(3).

Empero las pretensiones de restablecimiento del actor en un momento inicial quedaron sumergidas en la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez y el reconocimiento de la indemnización; pero en la corrección de la demanda, probablemente al advertir el error, se incluyó de manera subsidiaria-porque no existía otra posibilidad- la pretensión de reincorporación al servicio, reintegro y pago de las sumas dejadas de percibir.

Ahora bien, partiendo de la premisa desarrollada en el acápite anterior, en donde se determinó que no era procedente, en este caso, la formulación de las pretensiones de reintegro del servicio y de reconocimiento de la pensión de invalidez, debe atenderse al acto principal demandado como es la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, que indica como restablecimiento el reintegro del actor al servicio, pues en el querer del apoderado se solicitaba la nulidad de las mencionadas actas solo en caso de considerarlo el Juzgador para la integración del acto.

Recuérdese que en este caso no puede desconocerse el quebrantamiento del principio de “justicia rogada” que gobierna a la presente jurisdicción cuando se trata de la impugnación de los actos administrativos, por lo cual la contienda no puede desatarse sino dentro de las pautas fijadas en el libelo incoativo del proceso, sin que se puedan señalar por ejemplo, en casos como el sub lite, motivos de anulación distintos de los invocados en su demanda por quien instaura el proceso(4), cuando fue el mismo apoderado quien señaló como acto demandado la resolución de retiro del actor y únicamente solicitó la nulidad de las actas en caso de decidirlo la autoridad judicial para integración del acto demandado.

Establecido lo anterior, es decir, que es el acto demandado Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, el punto de partida en las pretensiones anulatorias de la demanda , procede la Sala a establecer si las actas de la junta médico laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar son enjuiciables para efectos de la integración del acto demandado.

A efectos de resolver el problema planteado, se tiene que en el acta de junta médica laboral mencionada, Nº 137 de 23 de junio de 2000, se estableció que la disminución sicofísica constituía un porcentaje de 63.28% pero fue declarado no apto, con incapacidad relativa y permanente(5).

El actor procedió a interponer el recurso de solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar contra dicho acto, en escrito de 26 de septiembre de 2000 (fls. 11 y s.s.) al considerar que “vengo siendo victima de una mala calificación en cuanto a las normas que nos rige (D. 94/89) ya qué (sic) los señores médicos, dejaron de evaluar lesiones graves que me imposibilitan para laborar en cualquier factoría o empresa” (...) “Ahora bién (sic), de acuerdo al accidente y el diágnostico (sic) presentado se me debe calificar como actos del servicio por causa y razón del mismo tal como lo expresó en su oportunidad la Policía Nacional, y de acuerdo a las secuelas o incapacidad permanente se me debe por lo menos pensionar con un 75%, ya qué (sic) al perder una de mis extremidades superiores quedó un hecho real y cierto ninguna empresa vá (sic) a contratar mis servicios, creo que es un acto de justicia al haber sufrido amputaciones, quemaduras, fracturas, heridas y golpes en la cabeza cuando estaba laborando y me encontraba cumpliéndo (sic) con mi deber”. Se resalta.

Como consecuencia de ello, el mencionado tribunal, en Acta 1829 de 20 de abril de 2001, asignó 59.15% de incapacidad, pero determinó que el actor no era apto para continuar en el servicio, a pesar de lo cual sugirió reubicación laboral. (fls. 245-247).

Ahora bien, se recuerda, el Decreto-Ley 1796 de 2000(6), que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre indemnizaciones, incapacidades, pensión por invalidez e informes administrativos de lesiones de los miembros de la fuerza pública, alumnos, personal civil y los uniformados, en el artículo 22, dispone:

“Las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes” Se resalta.

De acuerdo a lo anterior, se tiene que los actos expedidos por la junta médica laboral y recurridos ante el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos de trámite que impiden seguir adelante con la actuación administrativa. Sobre el particular, el inciso final del artículo 50 del Decreto 1 de 1984 dispone:

“... son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla ...” (resaltado fuera de texto).

A su vez, el numeral 1º del artículo 135 del mismo cuerpo normativo señala:

“La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo” (resaltado fuera de texto).

Se ha considerado que los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en principio son de trámite y pueden convertirse en definitivos, por cuanto impiden la continuación del trámite administrativo de reconocimiento pensional y, en consecuencia, pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa(7), en la medida en que determinen una incapacidad menor a la requerida.

Por ello, para el caso de reclamarse la pensión de invalidez derivada de tales actos, es procedente acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se estudie la existencia de la pérdida de capacidad sicofísica generada, y si además dicha pérdida es imputable al servicio, lo que implicaría, en caso de ser favorable al actor, al reconocimiento de la asignación de retiro o de una indemnización(8).

Lo solicitado en este caso es la nulidad del acto de retiro y el reintegro al servicio, no obstante no puede descartarse que tales actas fueron el fundamento para la decisión final en donde se expresó la voluntad de la administración de retirar al actor como agente de la Policía Nacional, pero con las mismas no se puso fin a una actuación administrativa que hubiera decidido de fondo la situación del señor González Palacio y además, fueron modificadas por un acta posterior(9).

Además, no puede predicarse, que junto con las actas de 2000 - 2001, se traten de un acto complejo pues, el demandar el dictamen realizado por la Junta Médica Laboral o por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, encamina la acción a la determinación de la pérdida de capacidad laboral, a efectos de obtener una prestación económica, caso disímil a este y en cambio, a lo que se ciñe esta acción es al reintegro al servicio policial, de acuerdo a la pretensión principal de nulidad de la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002.

Así pues al considerarse que no se necesita de los mencionados actos para la integración del acto de retiro, es claro que el único acto demandado se trata de la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, cuya pretensión de restablecimiento solo puede ser la de reincorporación al servicio, reintegro y pago de sumas dejadas de percibir.

En conclusión, bajo determinadas circunstancias, las cuales deben ser evaluadas por el juez al momento de estudiar cada caso, dependiendo del marco del libelo demandatorio, las actas de valoración de incapacidad referidas pueden ser demandables directamente ante la jurisdicción; empero, en este caso, se considera que la calificación de la invalidez configuró unos actos preparatorios para el retiro del servicio, pero en atención a que no se puso fin a una actuación administrativa, tales actos no son demandables ante la Jurisdicción, dado que ellas no contienen la voluntad administrativa respecto del derecho de reintegro reclamado y por tanto, el acto que debía demandarse para este caso en particular, se trata del acto que contiene la voluntad de la Administración que dispuso el retiro del servicio, Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002.

En consecuencia, se inhibirá la Sala para el análisis de la legalidad de las actas de junta médico laboral 137 de 23 de junio de 2000 y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 1829 de 20 de abril de 2001.

Así pues, como se aprecia, prospera el primer argumento de apelación y como el fallador de primera instancia incurrió en una imprecisión en la excepción señalada, debe declararse probada la de indebida acumulación de pretensiones en la presente instancia, pero por los motivos señalados en esta providencia. En estos términos procede la Sala a analizar la legalidad de la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002.

2. Del fondo del asunto.

2.1. Retiro del servicio activo por disminución en la capacidad sicofísica en la Policía Nacional.

En el acto demandado, se invoca como fundamentos normativos el artículo 55 numeral 3º y 58 del Decreto-Ley 1791 de 2000(10), “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”, que sobre las causales de retiro prevé lo siguiente:

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la dirección general de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte”. Se resalta.

“ART. 58.—Retiro por disminución de la capacidad sicofísica.El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo”.

“ART. 59.—Excepciones al retiro por disminución de la capacidad sicofísica. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la junta médico laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción (...)”.

Las expresiones tachadas en el artículo 55 fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de marzo 25 de 2003 y por su parte, el artículo 58 fue declarado, en su totalidad, inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-381 de 2005, al igual que las expresiones tachadas del artículo 59.

En relación con dicha declaratoria de inexequibilidad resalta la Sala, que a juicio de la Corte Constitucional la citada norma tenía un carácter imperativo de tal modo que le permitía retirar de manera inmediata al personal militar que hubiera sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares.

Consideró la Corte que una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podía ser retirada de la institución, por ese solo motivo, si se demostraba que se encontraba en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción y que solamente después de realizada la valoración médica por la junta médico laboral correspondiente, que concluyera que la persona no tenía capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podría ser retirado de la Policía Nacional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000.

Por su parte, el Decreto-Ley 1796 de 2000(11), arriba mencionado, por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, definió la capacidad psicofísica en su artículo 2º como:

“el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Y el artículo 3º referente a los conceptos para calificar la capacidad psicofísica del personal referido, señaló:

“ART. 3º—Calificación de la capacidad psicofísica. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.

Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

PAR.—Esta calificación será emitida por los médicos que la dirección de sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto” Se resalta.

Por último, valga indicar que la pensión de invalidez, para los oficiales, suboficiales, agentes y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se encuentra contemplada, en el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, norma vigente para la ocurrencia de los hechos, dispuso que cuando mediante la junta médico laboral o Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, hubiere sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, tendrán derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los siguientes porcentajes:

“...

a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).

b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR. 1º—Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PAR. 2º—El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del Decreto 94 de 1989” se resalta.

2.2. De la protección constitucional y legal a la población discapacitada.

A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, se ha venido consolidado en el país un marco jurídico que determina los derechos de la población con discapacidad y al mismo tiempo las obligaciones del Estado y la sociedad para con ellos. En este sentido, se observa que el artículo 13 de la Constitución consagra una cláusula de protección especial en favor de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Por su parte, el legislador se ha encargado de desarrollar dicha protección especial mediante la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación, y la Ley 762 de 2002, que aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

En el ámbito internacional, la Organización Internacional del Trabajo OIT, se ha ocupado del tema de la discriminación laboral contra personas discapacitadas, así se observan, entre otros instrumentos, en el Convenio 159 de 1983 sobre adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos, ratificado por Colombia el 7 de diciembre de 1989 y en las recomendaciones 99 de 1955 y 168 de 1983; mediante las cuales se consideró que la adaptación y la readaptación de estas personas son imprescindibles para que puedan recuperar al máximo posible su capacidad física y mental y reintegrarse a la función social, profesional y económica que puedan desempeñar.

3. Del caso concreto.

El argumento central de esta censura radica en que a juicio del demandante, la medida adoptada mediante el acto impugnado, se encuentra afectada de los vicios de violación directa a la norma, falsamente motivada, con expedición irregular y desvío de poder, los dos primeros vicios principalmente en cuanto está demostrado que la entidad demandada ordenó su retiro del servicio activo por disminución de su capacidad sicofísica, con base en las actas del Tribunal Médico Laboral y de la Junta Médica Laboral, cuando en realidad estas habían perdido validez de acuerdo a lo señalado en el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000.

Dentro del proceso fue recaudado el siguiente acervo probatorio que da cuenta del procedimiento que se empleó por parte de la Policía Nacional para la valoración médica del actor, su retiro del servicio, el pago de la indemnización por incapacidad permanente parcial y de reconocimiento de la asignación de retiro al actor. Veamos:

3.1. De la calificación de la invalidez del actor, previo al retiro del servicio.

A folios 6 y 7 del expediente obra copia del Acta de Junta Médico Laboral de Policía 137 de 23 de junio de 2000, en la que se indica respecto del actor, como concepto del especialista lo siguiente:

“III. Conceptos. Paciente quien el 130698 sufrió AT presentando herida en la cabeza, cara y avulsión oreja derecha, quemaduras en miembros inferiores y semiamputación antebrazo izquierdo, el paciente fue saturado y requirió amputación del miembro descrito, al EF presenta 1º cicatrices en cabeza región frontal de 4 cm, cicatriz región fromatl de 05 cm, mejilla derecha de 4 cm, párpado superior derecho de 03 cm, región interciciliar 02 cm, y una de 05 cm en oreja derecha y cicatriz muslo izquierdo de 30 cm cara anterior, 02 en muslo derecho de 8 x 8 cm. 2º amputación de antebrazo izquierdo tercio medio”.

...

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad sicofísica para el servicio.

Incapacidad relativa y permanente. Aptitud para el servicio no apto, artículo 60 literal a (1)”.

Se indicó que contaba con una disminución de capacidad laboral del 63.28%, y que contra tal decisión procedía solicitar convocatoria a Tribunal Médico Laboral de Revisión y de Policía, del cual podría hacerse uso dentro los cuatro meses siguientes a la notificación, como lo indica el artículo 29 del Decreto 94 de 11 de enero de 1989.

Se allegó copia del acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía 1829 de 20 de abril de 2001. Allí se menciona que el actor mediante solicitud de 26 de septiembre de 2000 manifestó su inconformidad con el anterior dictamen.

Refirieron los miembros del tribunal que el calificado evidenciaba cicatrices en cabeza región frontal de 4 cms, cicatriz región frontal de 0.5 cms, mejilla derecha de 4 cms, parpado superior derecho de 03 cms, región interciliar de 02 cms, y una de 05 cms en oreja derecha y cicatriz de muslo izquierdo de 30 cms cara anterior, 02 en muslo derecho de 8 x 8 cms. Amputación de antebrazo izquierdo y callo óseo por fractura de hombro derecho que deja como secuela deformidad y limitación para la flexión en los últimos grados.

Que en consecuencia, se le clasificaba con incapacidad relativa y permanente - declarándolo no apto para la actividad policial. Pero sugirió reubicación laboral (fls. 245 -247). Dicha decisión fue notificada al actor el 26 de octubre de 2001 como se aprecia a folio 248.

3.2. Del tiempo de servicio y del retiro del actor.

La hoja de servicios 98527581 de 10 de diciembre de 2002, consagra que el actor prestó sus servicios como auxiliar de la Policía Nacional, desde el 27 de julio de 1989 y hasta el 31 de enero de 1991 y como agente, desde el 1º de febrero de 1991 hasta el 8 de noviembre de 2002 y como tiempo total de tiempo de servicios de 13 años, 5 meses y veintiún días, hasta el 8 de noviembre de 2005, y que la causal de retiro fue la disminución de la capacidad psicofísica (fl. 48).

A través de la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, suscrita por el director general de la Policía Nacional, se retiró del servicio activo a varios agentes de la Policía Nacional, entre los que se cuenta el actor James Ernesto González Palacio. Allí se plasmó que el retiro se produjo por disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con lo señalado por los artículos 55 numeral 3º y 58 del Decreto 1791 de 2000 (fls. 3 y 4).

3.3. Prestación del servicio en labores administrativas por parte del actor.

Se allegó copia del Oficio 351 de 28 de octubre de 2002, suscrito por el comandante de la zona noroccidental de la policía de carreteras y dirigido al comandante de la Policía de Carreteras de Bogotá, que señaló respecto del demandante, señaló que “ ... durante el tiempo que lleva bajo mi mando ha demostrado ser una persona seria y responsable en sus labores, certificando los antecedentes que posee en la unidad como un policial ejemplar, que luego de su accidente de trabajo hace tres años, viene desempeñándose en labores administrativas como lo es radio operador de la unidad, demostrando un excelente desempeño, laboriosidad y energía en las actividades que el comando de zona y estación le ha encomendado, durante este tiempo no ha tenido llamados de atención y su comportamiento dentro y fuera del servicio son ejemplares”(12).

3.4. Valoración médico laboral posterior al retiro del actor.

A través deacta de la junta médico laboral de de 12 de junio de 2003, se señaló que el actor contaba con total de incapacidad laboral del 79.91% que le clasificaba como no apto para el servicio (fls. 282-283) Veamos:

“III, Conceptos: 1º Ortopedia: Lumbalgia mecánica. Reflejos normales, lasegué negativo. Arcos de cadera y rodillas, simétricos y normales. Dr. Pascual Correa. Concepto en folio No. 33466. 2º Oftalmología: astigmatismo miópico en ambos ojos AV (3C) AO 20/40 que corrige con lentes a 20/20, Pinguécula OI u conjuntivitis alérgica AO. Dr. Carlos Correa. Concepto en folio 33465. Otorrino. Paciente refiere hipoacusia subjetiva bilateral por lo que ordenan audiometrías que muestran en promedio pérdida auditiva de 50 dB. Bilateral ORL. Reporte. 3º HIpoacusia neurosensorial moderada bilateral. No requiere ayuda auditiva. 4º Rinitis Alérgica e hipertrofia de cornetes. Dr. Jorge Humberto Dávila”.

3.5. Del reconocimiento de la indemnización y de la pensión de invalidez por incapacidad permanente parcial por parte de la Policía Nacional.

Al proceso se allegó copia de la Resolución 180 de 19 de marzo de 2004, suscrita por el subdirector general de la Policía Nacional, que reconoció a favor del demandante, una indemnización por disminución de la capacidad sicofísica de $6.533.544.59 y le otorgó la pensión de invalidez en cuantía del 75% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 8 de noviembre de 2002, fecha de retiro y, atendiendo a lo señalado en el Decreto 1796 de 2000, artículo 38, literal a) (fls. 288-289).

4. De las causales de nulidad alegadas.

Ahora, bien, con este panorama probatorio analizado, abordará la Sala el vicio de violación directa a la ley y de falsa motivación, aspecto en el que insiste el apelante, referente a que la validez de las actas de junta médico laboral y de revisión de Tribunal Médico cuenta con una validez de tres meses y que al contrario, la administración le empleó por más de tres años en el cargo de radio operador, posterior al accidente.

Para poder abordar este cargo de nulidad, debe hacerse referencia al procedimiento para determinar la disminución de la capacidad sicofísica, aplicable al personal de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1796 de 2000, que dispone que los exámenes que permiten establecer la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional tienen una validez de 3 meses.

Así se lee en la citada norma:

“ART. 7º—Validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1º del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.

El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.

El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la dirección de personal u oficina que haga sus veces en la respectiva fuerza y en la Policía Nacional”.

En el caso concreto al actor se le practicó junta médico laboral, el 23 de junio de 2000(13), que le señaló un porcentaje de disminución de su capacidad sicofísica equivalente al 63.28%, con incapacidad relativa y permanente y declaración de no apto para desempeñar satisfactoriamente las funciones propias de la vida policial. A su vez, la junta del Tribunal Médico Laboral de 20 de abril de 2001, ratificó en lo pertinente el acta señalada en cuanto que el actor no era apto para prestar el servicio, pero cambió el porcentaje a 59.15(14).

No obstante lo anterior, se advierte que la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, acto de retiro del servicio, fue expedida 1 año, 6 meses y 2 días después de la realización de la citada junta del Tribunal Médico Laboral que le disminuyó el porcentaje y le declaró no apto.

De igual manera, se probó que a pesar de tal calificación fue evidente que la Policía Nacional siguió asignándole la prestación de servicio como radio operador(15) hasta el día 8 de noviembre de 2002, cuando fue retirado del servicio(16).

Bajo este supuesto y de acuerdo con lo preceptuado por el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, la entidad no podía fundamentar el retiro del actor con base en el dictamen de una junta médico laboral y del Tribunal Médico Laboral que no tenían validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo, pues como el mismo actor indicó, a pesar de ser calificado como no apto, continuó prestando sus servicios a la institución.

Así, la expedición de la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, vulneró el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 1796 de 2000 y de contera incurrió en el vicio de falsa motivación endilgado por el actor, toda vez que su retiro solo podía darse dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó la junta médico laboral, pues según la norma en cita, una vez transcurrieron los tres meses después de habérsele practicado al actor la junta médico laboral, este recobró el concepto de aptitud para la prestación del servicio policial “hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica”, como en efecto sucedió posteriormente al producirse la nueva calificación en 79.91% y el otorgamiento de la pensión de invalidez.

Así las cosas, la dirección de la Policía Nacional tampoco podía retirarlo del servicio, ni invocar como causal la disminución de su capacidad sicofísica, cuando el concepto de las actas es válido por “tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales”, sin incurrir como lo hizo, en el vicio por falsa motivación al expedir la resolución de retiro pues el motivo allí consignado no se ajustaba a la realidad.

Esta corporación, en sentencia de 28 de junio de 2007(17), en un caso similar indicó que el acto de retiro por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto de la junta médico laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición del acto de retiro, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la expedición de la calificación médica. De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro.

Bajo el análisis argumentativo y probatorio que antecede, aprecia la Sala que en el caso sub judice se puede inferir que la entidad demandada expidió la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, con base en un concepto médico vencido, como son las actas 137 de 23 de junio de 2000 y 1829 de 20 de abril de 2001, razón por la cual, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud del actor, circunstancia que para el caso desvirtuó la causal de retiro alegada por la demandada.

5. Del restablecimiento del servicio.

Aprecia la Sala que para este caso especial no será posible acceder al restablecimiento del derecho dada la finalidad que persigue la acción, como es, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; es decir, el reintegro al cargo con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro.

Dos razones primordiales llevan a la Sala a negar tales pretensiones debido a que en primer lugar, con posterioridad al retiro se evidenciaron nuevos eventos que fueron objeto de calificación médico legal que no permiten señalar con certeza que el actor se encuentre en estado sicofísico “apto” siquiera para la labor administrativa que realizaba como radio operador por presentar hipoacusia neurosensorial moderada bilateral, sino que al contrario, la ultima acta de junta médico laboral de de 2 de junio de 2003 le consideró como no apto para el servicio policial(18). Es así que la calificación de invalidez pasó el 20 de abril de 2001 de 59.15% a un 79.91% el 12 de junio de 2003.

En segundo lugar, porque si bien este caso se produjo el retiro del servicio del actor, por disminución de la capacidad sicofísica, la entidad procedió al reconocimiento de la pensión de invalidez, a través de la Resolución 180 de 19 de marzo de 2004, en cuantía del 75% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 8 de noviembre de 2002, cuando se produjo el retiro definitivo, atendiendo a lo señalado en el Decreto 1796 de 2000, artículo 38, literal a). Así mismo, fue evidente que el actor, percibió la indemnización que reclama en la demanda, como se aprecia en el mismo acto de reconocimiento pensional.

Además tampoco se probaron, los perjuicios señalados en la demanda para que de alguna manera pueda accederse a las pretensiones perseguidas a título de indemnización.

Se concluye de lo anterior, que si bien se da por desvirtuada la presunción de legalidad que amparó el acto demandado que se basó en la causal de disminución de la capacidad sicofísica, no es posible acceder al restablecimiento del derecho, pues es evidente que con posterioridad al retiro del actor se le reconoció su pensión de invalidez, y además, por cuanto surgieron nuevos padecimientos al actor, que requirieron nuevas calificaciones médico laborales que no permiten tener certeza acerca de las aptitudes del actor para su reintegro al servicio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se declaró inhibido para fallar de fondo sobre las pretensiones del proceso adelantado por James Ernesto González Palacio contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 2590 de 22 de octubre de 2002, proferida por el director general de la Policía Nacional, que retiró del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica al señor agente James Ernesto González Palacio, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

2. DECLÁRASE probada de oficio la excepción de indebida acumulación de pretensiones, respecto de la solicitud de reconocimiento pensional, y en consecuencia, se inhibe la Sala para conocer de la legalidad de las actas de la junta médico laboral 137 de 23 de junio de 2000 y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 1829 de 20 de abril de 2001, de acuerdo lo señalado en precedencia.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. RECONÓCESE personería a la abogada Cristina Rodríguez Cheu, para actuar en el presente proceso como apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en los términos y para los fines del poder otorgado a folio 342 del expediente.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Pretensión visible a folio 175 del expediente.

(2) Visibles a folio 180, 181, 184, 189, 192 del expediente.

(3) Visible a folio 175.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008), Radicación 13001-23-31-000-2001-00816-01.

(5) Ver folios 6 y 7 del expediente.

(6) Expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000, “... para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”.

(7) Esta subsección, en auto de 16 de agosto de 2007, C.P. Alfonso Vargas Rincón, Rad. 1836-2005, sostuvo:

“(...) no es posible exigir al interesado que a pesar de no alcanzar el porcentaje mínimo de incapacidad para tener derecho a la pensión de invalidez, acuda ante la entidad en procura de tal derecho, siendo en cambio procedente, ante la irrevocabilidad de tales actos, acudir en su demanda para que se estudie si estuvo bien fijado el índice lesional, y si además la pérdida de la capacidad es imputable al servicio, lo que conllevaría, en caso de ser favorable al actor, al reconocimiento de la prestación.

En conclusión, si el acto del Tribunal Médico Laboral impide continuar con la actuación en la medida en que no permite al afectado solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se le puede dar el calificativo de simple acto de trámite y en tal caso, es susceptible de demanda ante esta jurisdicción”.

(8) En el mismo sentido. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 16 de agosto de 2007. Exp. 1836-2005. M.P. Alfonso Vargas Rincón. Auto 24 de julio de 2008. Exp. 2006-00951. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(9) A través de acta de la junta médico laboral de 12 de junio de 2003, se señaló que el actor contaba con total de incapacidad laboral del 79.91% que le clasificaba como no apto para el servicio (fls. 282-283).

(10) Expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000, “... para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”.

(11) Es de anotar que, con posterioridad se profirió el Decreto 2070 de 2003, “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares” que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil. Expresó la Corte: “... Al tenor de lo expuesto, se concluye que las disposiciones derogadas o modificadas por el Decreto 2070 de 2003, adquieren plena vigencia”.

(12) Folio 24.

(13) Ver folios 6 y siguientes.

(14) Folios 245-247.

(15) Folio 24.

(16) Folio 48.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007). Radicación 76001-23-31-000-2001-00051-01(0470-05). Actor: Edilberto Moron Arrieta.

(18) Visible a folios 282 y 283.