Sentencia 2003-00753/29469 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-2003-00753-01(29469)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Médicos Asociados S.A.

Demandado: Ministerio de Transporte

Referencia: Acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

Bogotá D.C., doce de junio de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Médicos Asociados S.A. contra la sentencia del 5 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido.

El 4 de abril de 2003(1) la sociedad Médicos Asociados S.A. presentó demanda contra el Ministerio de Transporte solicitando la declaratoria de nulidad de la Resolución 5507 del 29 de junio de 2001, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de prestación integral de servicios médicos asistenciales Nº 0002 de 1997, así como de la Resolución 7713 del 18 de septiembre de 2001 por medio de la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución antes mencionada.

Solicita además que se declare que tanto el Ministerio de Transporte como las entidades suscriptora y cedente, incumplieron el contrato No. 0002 del 15 de enero de 1997 y que no hay posibilidad de realizar la liquidación del contrato en razón a que transcurrió un término superior a los dos años.

Pide, como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se condene al accionado al pago de los perjuicios materiales que resulten probados en el proceso, debidamente actualizados.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 15 de enero de 1997 el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, y Médicos Asociados S.A. celebraron el contrato No. 0002 en virtud del cual esta última se obligó a la prestación integral de los servicios médicos asistenciales a los afiliados forzosos y adscritos a Colpuertos, por el periodo comprendido entre el día 16 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1998.

El Decreto 1689 de 1997 suprimió el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, por lo cual la prestación del servicio de salud fue asumida por el Fondo del Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a partir del 1º de noviembre de 1998 y hasta el 31 de diciembre de 1998.

El 29 de junio de 2001, mediante la Resolución 5507, se liquidó unilateralmente el contrato, resultando que la sociedad Médicos Asociados S.A. debía al Ministerio de Transporte $ 122’006.622 millones de pesos.

El demandante interpuso recurso de reposición contra la liquidación consagrada en la Resolución 5507 y esta fue confirmada mediante la Resolución 7713 del 18 de septiembre de 2001.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta de forma extemporánea.

Después de decretar y practicar las pruebas solicitadas por la parte actora, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que solo aquellas aprovecharon.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 5 de octubre de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:

La liquidación del contrato se realizará de común acuerdo entre las partes contratantes dentro del término que se fije en el pliego de condiciones o dentro de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato, o de lo contrario la administración cuenta con 2 meses más para liquidarlo de manera unilateral.

Una vez vencidos los 6 meses señalados anteriormente, tanto las partes como la Administración conservan la facultad de liquidar el contrato estatal de forma bilateral o unilateral durante el término de caducidad de 2 años o hasta la notificación del auto admisorio de la demanda que pretende la liquidación judicial.

Así el acto de liquidación unilateral contenido en la Resolución 5507 del 29 de junio de 2001, al igual que el acto que lo confirma, no presentan la causal de nulidad de falta de competencia temporal pues el primero fue expedido dentro del término de los 2 años de la caducidad, esto es antes del 30 de junio de 2001.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación y empieza por señalar que no había operado la caducidad de la acción pues si el término comienza a correr a partir de la expedición de los actos administrativos impugnados, esto es el 29 de junio de 2001 y el 18 de septiembre de 2001, se tiene que el 4 de abril de 2003 aún no había vencido el término de 2 años para acudir ante la jurisdicción.

Agrega el apelante que cuando la Administración expidió la Resolución 5507 era incompetente para liquidar el contrato No. 0002 pues no lo efectuó dentro de los 4 meses ni en los dos años contados estos a partir de la finalización del contrato.

Finalmente aduce el impugnante que la Administración en la liquidación no podía incluir los montos de perjuicio que a su juicio habían sido causados por el contratista, en la medida en que la administración no tiene la facultad para tomar decisiones al respecto por ser esta una facultad propia del juez.

IV. Concepto del Ministerio Público

El Señor Agente del Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. Consideraciones

1. De acuerdo con lo expresado en la cláusula SEXTA del contrato No. 0002 del 15 de enero de 1997, el plazo de ejecución era de un año y once meses y medio más, contados a partir del 16 de enero de 1997(2).

Por consiguiente el mencionado contrato se terminó el 31 de diciembre de 1998, tal como expresamente lo dice la mencionada cláusula contractual.

2. Inicialmente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 preceptuaba que “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga …”(3).

Por su parte el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en la redacción que tenía antes del 8 de julio de 1998(4), señalaba en su inciso 7º que la caducidad de las acciones “relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

De lo anterior se dedujo por ese entonces que el término de dos (2) años para la caducidad de las acciones derivadas de los contratos que requirieran de liquidación empezaba a correr a partir del momento en que la liquidación se realizara o, si ella no se hubiere hecho, a partir de la conclusión del término que tenía la Administración para hacerlo unilateralmente.

Así lo dijo esta Corporación en auto de 8 de junio de 1995(5) en el que expresó:

“En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En estos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto a los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración”.

Posteriormente esta misma Corporación en providencia del 22 de junio de 2000(6) rememoró las posiciones que ella había asumido en punto del plazo que tenía la Administración para liquidar unilateralmente un contrato:

“En sentencia dictada en el proceso 5.334, proferida el día 11 de diciembre de 1989, la Sala expresó, haciendo referencia a otros fallos, que cuando termina un contrato, normal o anormalmente, y no existe acuerdo entre las partes, la Administración debe liquidarlo unilateralmente; que si bien la ley no fija plazos para efectuarla de mutuo acuerdo, encuentra que el “término plausible” debe ser el de cuatro meses contados a partir de aquella terminación.

En cuanto a la liquidación unilateral dicha sentencia expresó que si no se logra acuerdo entre los contratantes, después de vencidos los cuatro meses, la Administración debía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes; se afirmó que:

“Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. Enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto Ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta” (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes Nº 3265 y 3461. Actor: Consorcio Cimelec Ltda. - Icol Ltda.). Destacado con negrilla por fuera del texto original”.

Así que en conclusión, de acuerdo con lo citado y transcrito, se tiene que antes de la vigencia del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya tenía establecido que los contratos que requirieran de liquidación debían ser liquidados dentro de los cuatro (4) meses que seguían a su terminación y que si esta no se hacía en esa oportunidad, la entidad estatal debía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior.

Este criterio jurisprudencial fue el que finalmente se convirtió en disposición legal al consagrar, de un lado, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que los contratos debían liquidarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y al prever, de otro lado, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que si la administración no lo liquidaba dentro de los dos (2) meses que siguen al plazo establecido legal o convencionalmente para ello, el interesado podía acudir para ese efecto ante la jurisdicción, dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

Pues bien, todo lo anterior se resume en que por la época en que se terminó el contrato que ha dado lugar a este proceso, esto es el 31 de diciembre de 1998, las partes tenían un plazo de cuatro (4) meses para liquidar el contrato de común acuerdo, término que ya era legal en virtud de lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y si no lo lograban liquidar, la Administración debía hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo este que había sido elaborado jurisprudencialmente pero que luego se convirtió en legal en razón de lo preceptuado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

Una vez concluidos estos dos términos, es decir los cuatro (4) meses iniciales y los dos (2) meses que le siguen, empezaban a correr los dos (2) años que la ley preveía en aquel entonces y prevé ahora como término de caducidad.

3. Sobre la perentoriedad de los términos de caducidad, esta Subsección tiene dicho:

“La caducidad de la acción como fenómeno jurídico implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones habida cuenta de que ha transcurrido el término que perentoriamente ha señalado la ley para ejercitar la correspondiente acción.

La seguridad jurídica y la paz social son las razones que fundamentalmente justifican el que el legislador limite desde el punto de vista temporal la posibilidad de aducir ante el juez unas concretas pretensiones y por ello se dice que la caducidad protege intereses de orden general.

Los términos para que opere la caducidad están siempre señalados en la ley y las normas que los contienen son de orden público, razones por las cuales son taxativos y las partes no pueden crear término alguno de caducidad.

La caducidad opera de pleno derecho, es decir que se estructura con el solo hecho de transcurrir el tiempo prefijado para ello, y por lo tanto el juez puede y debe decretarla aún de oficio cuando aparezca que ella ha operado.

La caducidad produce sus efectos frente a todas las personas sin que sea admisible ninguna consideración sobre determinada calidad o condición de alguno de los sujetos que interviene en la relación jurídica o que es titular del interés que se persigue proteger mediante la respectiva acción.

Finalmente la caducidad, precisamente por ser de orden público, no puede ser renunciada y no se interrumpe sino en los limitados casos exceptuados en la ley.

Pues bien, de todas estas características que se han mencionado emerge que una vez que se da el supuesto de hecho que el legislador ha señalado como comienzo del término de caducidad, él indefectiblemente empieza a correr y en ningún caso queda en manos de alguna de las partes la posibilidad de variar el término prefijado en la ley.

Por consiguiente si, cuando es menester la liquidación del contrato, hay un plazo legalmente señalado para realizarla, bien sea de común acuerdo o bien sea de manera unilateral, y si la caducidad de la acción contractual empieza a correr a partir de la respectiva liquidación, es conclusión obligada que si el plazo legalmente previsto para realizar la liquidación concluye sin que esta se hubiere hecho, irremediablemente el término de caducidad habrá empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento y por ende ninguna incidencia tendrá en el término de caducidad una liquidación posterior.

Sostener lo contrario sería tanto como argumentar que el término de caducidad puede quedar al arbitrio de alguna de las partes.

En efecto, de no ser como se viene afirmando se llegaría a la extraña e ilegal situación de existir un término de caducidad superior al previsto en la ley en virtud de la decisión de alguna de las partes, tal como ocurriría por ejemplo en la hipótesis en que la liquidación del contrato viene a hacerse después de haber transcurrido trece (13) o más meses desde que concluyeron los plazos legalmente previstos para liquidar el contrato.

Y es que la posición que aquí se critica impondría la obligada pero errada e ilegal conclusión consistente en que el término de caducidad ya no sería de dos años contados a partir del momento en que vencieron los términos legales para liquidar el contrato, sino de treinta y tres o más meses (13 o más desde el vencimiento de los términos legales para liquidar el contrato y 24 más a partir de la liquidación extemporánea), todo por decisión de quien o quienes liquidaron el contrato por fuera de los términos legalmente previstos para ello”(7).

4. Cabría preguntarse entonces, si el término de caducidad de la acción contractual ya ha operado y la administración profiere un acto administrativo, como por ejemplo una liquidación unilateral del contrato, ¿Qué acción puede promoverse para cuestionarlo?

Indudablemente no es la acción contractual porque esta se ha extinguido en virtud de la caducidad pero como quiera que se ha proferido un acto administrativo ilegal, ya que modifica los términos creados por el legislador o revive los que de acuerdo con la ley se han extinguido, y que ningún acto de la administración puede quedar sin control, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al acceso a la justicia, es conclusión obligada que el camino en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. El contrato que celebraron las partes, como ya se ha dicho reiteradamente, se terminó el 31 de diciembre de 1998 y por consiguiente a partir de esta fecha corrieron los cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo y como quiera que así no se hizo, seguidamente empezaron a transcurrir los dos (2) meses para que la Administración lo liquidara unilateralmente.

Ahora, no habiéndose liquidado tampoco de manera unilateral, el término de caducidad de dos años comenzó a contarse al vencerse este último término de dos (2) meses para la liquidación unilateral.

Con otras palabras, habiendo terminado el contrato el 31 de diciembre de 1998, los cuatro (4) meses que siguen vencieron el 30 de abril de 1999, los dos (2) meses subsiguientes culminaron el 30 de junio de 1999, y la caducidad de dos (2) años se consolidó el 30 de junio de 2001.

Si la demanda se presentó el 4 de abril de 2003(8) es evidente que la caducidad ya había operado puesto que, como ya se dijo, la liquidación extemporánea ninguna incidencia tiene en el término de caducidad ya que este empezó a correr de manera irremediable desde que concluyeron los plazos legales para realizarla.

Es decir, el hecho de que la Administración haya liquidado unilateralmente el contrato el penúltimo día (29 de junio de 2001) que restaba para que vencieran los dos años siguientes a la conclusión del plazo legal para liquidar de común acuerdo (4 meses) o unilateralmente en su caso (2 meses), esto es los seis meses siguientes a la terminación del negocio, no implica que entonces se tengan dos años más para el ejercicio oportuno de la acción, pues, se repite, los términos de caducidad son de orden público y por consiguiente inmodificables por el querer de las partes.

Entender lo contrario conduciría en este caso a que el término de caducidad sea de tres años, once meses y veintiocho días, cuando el mandato de la ley es que ella opere a los dos años contados a partir de la liquidación del contrato pero, por supuesto, siempre y cuando que esta liquidación sea oportuna ya que si este acto no se produce en los términos ya mencionados, a la conclusión de estos empieza a correr irremediable e indefectiblemente el término de la caducidad, sin que un acto liquidatorio posterior tenga la virtualidad de alterar el término legalmente previsto para la decadencia de la acción.

El Tribunal, sin percatarse de la operancia de la caducidad, decidió de fondo el asunto puesto que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual la sentencia apelada debe ser revocada para simplemente declarar la caducidad de la acción.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar DECLARAR la caducidad de la acción.

2. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle De de la Hoz—Enrique Gil Botero, Salvó voto—Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Magistrado ponente.

1 Folios 1 a 13 del c. Nº 1.

2 Folio 246 del c. Nº 3.

3 Lo subrayado fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

4 Este artículo fue subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que entró a regir en esa fecha.

5 Expediente 10684

6 Expediente 12723

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013; Expediente 23136.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23136.

8 Folios 1 a 13 del c. Nº 1.

Salvamento parcial de voto

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, salvo parcialmente mi voto frente a la sentencia proferida el doce (12) de junio de 2014, en el proceso de la referencia —C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa—, y expresaré, en los términos que siguen, las razones que me condujeron a disentir de la decisión mayoritaria.

1. Síntesis del problema.

La entidad demandada liquidó unilateralmente un contrato de prestación de servicios médicos, días después de que caducó la acción contractual. El contratista demandó el acto administrativo, pero la sentencia determinó: i) que la acción que debió ejercer no era la de controversias contractuales sino la de nulidad y restablecimiento del derecho —fl. 10— y, ii) que por tanto, en el caso concreto, caducó porque se presentó vencidos los cuatro meses a partir de la expedición del acto administrativo.

El primer supuesto, carece de asidero jurídico, y por ello disiento de la decisión, porque el medio de control que debía ejercer el demandante sí es el de controversias contractuales. En consecuencia, aun cuando el acto administrativo que liquidó el contrato se expidiera extemporáneamente, la acción ejercida debe ser la misma, porque es aquella derivada de la relación contractual.

De otra parte, y en relación al segundo problema, en este tipo de casos ya ha dicho esta misma Subsección —sentencia del 13 de febrero de 2013, exp. 21.216—, tesis que se debió reiterar, que: “Ante esta circunstancia, la Sala ya se ha preguntado, en otras ocasiones, cómo se cuenta el plazo de caducidad de la acción contractual cuando este ya está corriendo, pero no obstante la administración dicta un acto administrativo —como en el caso concreto— en el interregno. En esta hipótesis se presentan dos situaciones procesales extremas, que dan lugar a soluciones diversas: i) de un lado, que el acto se dicte muy cerca al inicio del cómputo de la caducidad —por ejemplo, pasado un mes— o, ii) de otro lado, que se dicte muy cerca del vencimiento de ese plazo —por ejemplo, el último día del segundo año—.

“De atenerse al primer supuesto, parece posible sostener que la caducidad para demandar ese acto administrativo —o cualquier otro aspecto de inconformidad con el contrato—, es lo que resta —23 meses— del término de caducidad que ya corre, hasta completar los dos años. Pero si con esta misma tesis se resuelve el segundo supuesto la problemática se complica demasiado, porque en la práctica la administración quedaría sin control judicial, pues una decisión que se dicta el último día de la caducidad hace imposible su control judicial, ya que materialmente el afectado no tendrá la oportunidad real de ejercer su derecho de acceso a la administración de justicia: ¿acaso en un día se puede preparar y presentar una demanda?

“Admitir semejante posibilidad conduciría al abuso por parte de la administración y a la desviación de su poder, porque quedaría autorizada para expedir actos administrativos —así careciera de competencia, o contemple cualquier otro vicio— hasta el día en que caduca la acción contractual, con la seguridad de que el afectado no tendrá la oportunidad material de cuestionar la legalidad de la decisión que lo afecta.

“El anterior supuesto condujo a la Corporación a señalar que, en eventos como este, la caducidad de la acción contractual se cuenta desde la ejecutoria de la decisión, y de manera independiente, de modo que se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia y, sobre todo, el derecho a controlar las decisiones del Estado.

“No obstante, esto no significa que se amplíe también el término de caducidad de la acción en relación con aquellos aspectos contractuales de inconformidad no afectados por la decisión administrativa proferida durante el trascurso de la caducidad —como lo pretende el apelante en el caso concreto—. Frente a ellos —por ejemplo: falta de pago de un acta, mayor permanencia en la obra, sobrecostos por diseños imperfectos, intereses de mora, etc.— la caducidad empezó a correr desde que se liquidó o debió liquidar el contrato —17 de septiembre de 1989—, y no se justifica ampliarla porque se hubiera proferido un acto sancionatorio posterior a la liquidación o al momento en que se debió realizar —22 de noviembre de 1989—.

“En cambio, para demandar la sanción —y solo para demandarla o pedir una indemnización derivada de ella— es necesario contar la caducidad de manera autónoma para ese acto administrativo —desde el 22 de noviembre de 1989—, con el fin de evitar la arbitrariedad de la administración.

“Advierte la Sala que si se autorizara demandar no solo el acto administrativo posterior a la liquidación más los aspectos no sujetos a el —como lo pide la parte apelante en el caso sub iudice—, se invertiría el eventual abuso del derecho, porque ahora sería el contratista quien aprovechándose de esta situación ampliaría la caducidad de la acción frente a unos aspectos no vinculados a la decisión administrativa extemporánea, que pudieron demandarse sin dificultad procesal alguna. En este sentido, la Sección Tercera expresó en la sentencia del 15 de abril de 2010 —exp. 18.292—:

“El 7 de diciembre de 1995, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto número 555 de diciembre 7 de 1.995, resolvió no admitir la demanda por caducidad de la acción respecto de la impugnación de las Resoluciones 9151 de marzo 8/93 y la Resolución 11206 de mayo 11/93 y admitió la demanda en cuanto al cuestionamiento de las Resoluciones 0829 del 6 de febrero de 1995 y 2609 del 19 de mayo de 1995 (…) (folios 109-112 del primer cuaderno).

“El actor interpuso recurso de apelación en contra de lo decidido negativamente por el Tribunal a quo a través del auto 555 de diciembre 7 de 1995 (folio 113 del primer cuaderno).

(…).

“El actor sustentó el recurso de apelación con el argumento de que dada la obligación que tenía la Administración de liquidar el contrato, la resolución de caducidad formaba una unidad jurídica con el acto de liquidación ‘para efectos del cómputo de los términos de caducidad’ y que, por esta razón, el término de caducidad para ejercer la acción debía contarse a partir de la fecha de notificación de la Resolución No. 2609 de mayo 19 de 1995 —por medio de la cual se decidió el recurso de reposición en contra de la Resolución 829, por la cual Emcali liquidó el contrato 116-DI-002-91— cuyo término vencía en junio de 1997 (folios 118-124 del primer cuaderno).

(…).

“La Corporación, a través de auto de mayo 30 de 1996(1), confirmó el auto de 7 de diciembre de 1995, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (folios 130-137 del primer cuaderno).

(…).

“El actor en su demanda y posteriormente en el recurso de apelación, solicitó la nulidad de las resoluciones 9151 y 11206 de 1993, por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato 116-DI-002-91, así como de las resoluciones 829 y 2609 del 16 de febrero y el 19 de mayo, respectivamente, contentivas de la liquidación unilateral del contrato.

“El Tribunal a quo, mediante auto confirmado por la Corporación, admitió la demanda solo respecto de las dos últimas resoluciones, por cuanto encontró que para impugnar las dos primeras —declaratoria de caducidad y confirmatoria— había operado el fenómeno de la caducidad de la acción.

En relación con las dos primeras resoluciones —9151 y 11206 de 1993— la Sala reafirma en esta ocasión lo decidido por el Tribunal a quo y posteriormente confirmado por la Corporación, toda vez que entre la ejecutoria del acto por medio del cual la Administración decidió el recurso de reposición interpuesto en contra de lo decidido en la Resolución 9151 de 1993 —junio 4 de 1993, de conformidad con la certificación expedida por la entidad pública demandada— y la presentación de la demanda —20 de septiembre de 1995— corrió un término superior a los dos años; así pues, estos actos administrativos no son pasibles de impugnación jurisdiccional por expreso mandato de la ley (artículo136, inciso final del CCA).

“Correspondería entonces a la Sala examinar la legalidad de las resoluciones 829 del 16 de febrero y 2609 del 19 de mayo de 1995, contentivas de actos administrativos unilaterales de naturaleza contractual, en cuya demanda deberían haberse indicado las normas que el actor estimaba violadas y el concepto de su violación, de conformidad con lo analizado anteriormente”.

“De esta manera, en la ocasión citada la Sala conoció la impugnación de las resoluciones que liquidaron unilateralmente el contrato, pero no de las que declararon la caducidad, porque frente a aquellas no habían trascurrido los dos años de caducidad, pero frente a estas últimas sí.

“Esto significa que la caducidad de la acción no se cuenta desde que se expide el último acto contractual sino así: i) desde que se liquida o debió liquidar el contrato, y ii) a partir del anterior supuesto, si acaso se dicta uno o más actos administrativos con posterioridad, el término para acudir a la jurisdicción se cuenta para cada uno de manera independiente. Esto es lo que acontece en el caso sub iudice, y por eso se ratificará la tesis expuesta por la Sección”.

En estos términos, en el caso concreto se debió aplicar esta tesis, por tanto debió estudiarse la legalidad de la liquidación unilateral, porque ese acto administrativo tenía dos años, desde que quedó en firme, para ser demandado.

En estos términos dejo sustentada mi diferencia con la posición mayoritaria.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de mayo 30 de 1996, Expediente 11.759, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.