SENTENCIA 2003-00822/45544 DE AGOSTO 29 DE 2016

 

Sentencia 2003-00822/45544 de agosto 29 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Rad.: 41001-23-31-000-2003-00822-01(45544)

Actor: Municipio de Gigante - Huila

Demandado: Miguel Ángel Rodríguez Amaya

Ref.: Acción de Repetición

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil dieciséis.

Extractos: «Consideraciones:

I. Presupuestos procesales de la acción.

6. Jurisdicción, competencia y acción procedente.

6.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la Constitución y la ley, conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en el dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. En ese orden, este tipo de debates están adscritos a esta jurisdicción, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

6.2. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001(1).

6.3. La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. El orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la retribución económica por el detrimento patrimonial respecto de la condena impuesta, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. En similares términos, la Ley 678 de 2001 permitió, de manera expresa, que a partir de la acción de repetición pueda ventilarse la responsabilidad patrimonial de los contratistas de la administración, bajo el entendido de que se consideran, por disposición legal, particulares que ejercen funciones administrativas(2).

7. La legitimación en la causa.

7.2. El Municipio de Gigante —Huila— no está legitimado en la causa para promover la presente acción, por cuanto no lo hizo dentro del plazo de seis (6) meses previsto en el artículo 8º de la Ley 678 de 2001, pasados los cuales, como lo sostiene el demandado dentro de sus inconformidades, perdió legitimidad para hacerlo.

7.3. El derecho de acción como prerrogativa subjetiva, según el artículo 229 Superior, se materializa en la posibilidad de acceder a la administración de justicia para llevar las controversias ante los jueces y obtener un análisis de los argumentos de las partes, las fuentes de derecho invocadas, las pruebas recaudadas, así como de una decisión consecuente con ellos. Su aplicación es inmediata(3) y corresponde al Estado permitir su goce efectivo.

7.4. Lo anterior, impone que quien se considere titular de un derecho pueda intentar reivindicarlo mediante los mecanismos procesales correspondientes, que en todo caso, deben ser analizados por el juez de acuerdo a cada situación particular, a fin de establecer si quien ha acudido en ejercicio de su derecho de acción es titular de la calidad o situación jurídica que invoca.

7.5. A este respecto resulta fundamental la diferenciación que la doctrina y la jurisprudencia han realizado entre los conceptos de legitimación en la causa de hecho y material. La primera, hace referencia a la relación procesal existente entre demandante y demandado, nacida en virtud de la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado; la segunda, supone la relación entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ya sea porque resultaron perjudicadas o porque dieron lugar a la producción del daño. En este sentido, no necesariamente quien se encuentra legitimado de hecho lo estará en lo material, pues ésta última solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales.

7.6. La razón de esa diferenciación es meramente instrumental en la concreción del derecho de acción, por cuanto permite entender que quien se alza como titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto. Por su parte, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.

7.7. Ahora, el artículo 8º de la Ley 678 de 2001 dispone que la entidad pública directamente perjudicada deberá ejercitar la acción de repetición en un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al de la última cuota, situación que impone la acreditación de la afectación para poder acudir al juez en ejercicio de esta particular acción.

7.8. La norma en comento añade que si la entidad facultada no inicia la acción de repetición dentro del término referido, podrá ejercitarla: i) el Ministerio Público y ii) el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional. Del mismo modo, el parágrafo 1º prescribe que cualquier persona puede requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición.

7.9. La Sala reitera, tal como lo ha hecho en otras ocasiones(4), que el artículo 8º de la Ley 678 se contrae a regular el tema relativo a la legitimación en la causa por activa y al hacerlo, prevé dos supuestos: i) una legitimación principal radicada en la entidad pública perjudicada —del orden nacional o territorial— y ii) una legitimación accesoria o subsidiaria en cabeza de la Nación - Ministerio Público y de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho, en este último evento solo si se trata de entidades del orden nacional.

7.10. En el primer evento —legitimación principal—, la ley impone el deber de intentar la acción dentro de un plazo perentorio de seis (6) meses siguientes al pago, al paso que en el segundo supuesto —legitimación accesoria o subsidiaria—, las entidades referidas quedan revestidas de legitimación si y solo si, la entidad afectada no intenta la acción correspondiente en el citado plazo. Conviene subrayar que tratándose de la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho su legitimación subsidiaria sólo tiene lugar cuando se trata de una entidad pública del orden nacional y no territorial.

7.11. Concordante con este mandato, el parágrafo 2º del citado artículo 8º dispone que si el representante legal de la entidad directamente perjudicada no intenta la acción “en el término estipulado” estará incurso en causal de destitución.

7.12. La norma así dispuesta tiene un doble objeto, pues de un lado, señala quienes están legitimados (principal y subsidiariamente) para interponer la acción correspondiente y, de otro, establece una serie de medidas tendientes a obligar a las entidades directamente afectadas a interponer la acción, así: (i) señala un plazo de seis (6) meses para que se intente —sin que haya lugar a sanción de ninguna índole—; (ii) establece como medida alternativa: la posibilidad de que si no se intenta en ese término otras entidades estatales puedan hacerlo; (iii) faculta a toda persona para requerir a la respectiva entidad a que adelante el proceso correspondiente y (iv) prevé una sanción para quien desatienda los mandatos de este precepto.

7.13. No obstante, ello no significa que la entidad pierda la legitimación en la causa si no promueve la acción dentro de los primeros seis meses; dicha interpretación no solo contraría lo prescrito en el texto legal en comento, sino que además no resulta armónica con lo ordenado por el artículo 11 eiusdem que se ocupa de regular lo relativo a la caducidad, y al hacerlo prevé que la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública —cuestión que por ser un aspecto central de la apelación será debatida con profundidad más adelante—. Precepto especial que sin dar lugar a equívocos señala un plazo de dos (2) años (y no de seis meses) para intentar este medio de control.

7.14. Estudiadas y evaluadas en conjunto las dos disposiciones y teniendo en cuenta el propósito constitucional que persigue el instituto de la repetición (art. 90 inc. 2º superior), la Sala encuentra que, haciendo énfasis en este último plazo, los dos años para intentar la acción se aplica no sólo al Ministerio Público y al Ministerio de Justicia y del Derecho, sino también a quien está llamado jurídicamente a realizar la defensa del patrimonio público, esto es, la propia entidad accionada. Situación diferente es que con el propósito de que la norma no sea ineficaz, el otro precepto prevé un plazo de seis (6) meses con el objetivo estrictamente de conminar, incluso con medidas disciplinarias, su efectiva aplicación.

7.15. No puede desconocerse que el interés que tutela en este evento el legislador, no es otro que la defensa del patrimonio público, de modo que busca proteger un interés concreto y directo, que se perdería con una interpretación inexacta que cercenara la posibilidad de interponer esta acción, cuando lo que se persigue justamente es que sea utilizada, cuando se reúnan las condiciones para ello.

7.16. En conclusión, no se comparte la apreciación del demandado y se considera que al Municipio de Gigante —Huila— sí le asiste un claro interés jurídico sustancial para demandar, toda vez que es la entidad directamente afectada, esto es, la que tiene vocación para demandar el pago de la condena ordenada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa con ocasión de la anulación de los actos administrativos expedidos por el representante legal del municipio, hoy accionado.

7.17. Dicho esto, las partes se encuentran legitimadas así: por una parte, la entidad territorial que fue condenada a la reparación patrimonial por los daños antijurídicos causados a los funcionarios públicos destituidos de sus cargos y, por otra, el alcalde municipal de Gigante a quien se le endilga la conducta dolosa o gravemente culposa que originó dicha condena estatal.

7.2. En ese mismo tenor, la Sala encuentra acreditada la calidad de representante legal de la entidad territorial para la época de la expedición de los decretos de insubsistencia, así: Miguel Ángel Rodríguez Amaya (fl. 125, cdno.1) desempeñó el cargo de Alcalde del Municipio de Gigante, Huila, por el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1990 y el 31 de mayo de 1992 (fl. 125, cdno.1).

8. La caducidad.

8.1. Concerniente a la caducidad, el ordenamiento consagra esta figura como una sanción con efectos extintivos por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de ejercer su derecho de acción ante la justicia a través del pliego de la demanda. Así, si el recurso judicial se ejerce por fuera de este periodo, operará el rigor extintivo del derecho de acción y aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

8.2. Para el caso específico de la acción de repetición, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, concordante con el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, prevé respecto del término de caducidad lo siguiente:

“ART. 11.—La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.

Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas.

PAR.—La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar —se resalta—.

8.3. El aparte anteriormente subrayado fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional, quien en Sentencia del 22 de mayo de 2002(5) manifestó estarse a lo dispuesto en la Sentencia del 8 de agosto de 2001(6), en esa medida declaró exequible la frase “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad” bajo el entendido de que existen dos momentos a partir de los cuales se empieza a contar el término de caducidad de los dos años: (i) a partir del día siguiente a aquél en el cual se hubiere efectuado el pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia o (ii) desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 18 meses consagrado en el inciso 4 del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, previsto para que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria que le ha sido impuesta(7).

8.4. En otras palabras, la entidad cuenta con dieciocho (18) meses para pagar las condenas impuestas en su contra, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia por la cual fue declarada patrimonialmente responsable —o el auto que apruebe la conciliación—, y una vez vencido este plazo comenzará a computarse el término de dos (2) años para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Ahora, si la entidad pública paga las condenas impuestas en su contra dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el término de caducidad de la acción comenzara a contarse a partir de la fecha en que se hizo efectivo dicho pago(8).

8.5. En conclusión, el término para intentar la acción de repetición comienza a partir de la fecha en que se realice el pago o a más tardar, al vencimiento del plazo de 18 meses, previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

8.6. Es del caso aclarar que el pago que realiza la administración como consecuencia de una condena, o a raíz de una conciliación, constituye un elemento que para los propósitos de la acción de repetición se bifurca funcionalmente en dos sentidos: el primero, de orden procesal, sirve para identificar la fecha a partir de la cual se realiza el conteo de la caducidad; y el segundo, de orden sustancial, integra uno de los presupuestos que se deben reunir para acreditar la certeza del daño o desmedro patrimonial de la entidad pública, cuyo cumplimiento la autoriza a repetir en contra del agente estatal. En este orden de ideas, en el presente ítem se hará referencia al pago en punto de análisis procesal para adelantar el conteo de la caducidad de la acción de repetición.

8.7. Frente al caso concreto, la entidad demandante persigue el reintegro de la totalidad del pago efectuado a los beneficiarios de varias sentencias judiciales laborales cursadas mediante trámite ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, de suerte que es preciso identificar cada una de las fechas en la cual se originó la obligación contenida en la sentencia y la fecha en la que se produjo efectivamente el correspondiente pago efectivo de la obligación.

8.8. La Sala encuentra que el señor Miguel Ángel Rodríguez Amaya, en su calidad de alcalde del Municipio de Gigante, Huila, dictó varios decretos por medio de los cuales se declararon la insubsistencia de varios servidores públicos de dicha entidad territorial, lo que conduce a determinar, a efectos de establecer la caducidad, sobre cuál es la fecha de ejecutoria de las sentencias y, por ende, la fecha individual de pago a cada uno de los beneficiarios, con la advertencia, general, de que se tendrá como fecha de presentación de la demanda común, el día 12 de agosto de 2003.

8.8.1. El estudio de caducidad frente a las pretensiones formuladas por el pago hecho al señor Ramón Calderón Beltrán.

8.8.1.1. Ramón Calderón Beltrán fue desvinculado de la entidad territorial mediante Decreto 26 del 1º de junio de 1990, acto administrativo que fue declarado nulo por la Sentencia del 10 de septiembre de 1996 por el Tribunal Administrativo del Huila y en la que se ordenó el reintegro del funcionario al cargo de Secretario de Asuntos Locales o a uno similar y el pago de todos los salarios, reajustes primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro. En virtud de la condena impuesta en la referida Sentencia, el 22 de julio de 1999, el Municipio de Gigante profirió resolución 699 de 1999 por medio de la cual se ordenó el pago de la Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila cuya suma se tasó en $55.169.125(9). Sin embargo, dicha resolución fue impugnada ante la administración y, en consecuencia, mediante resolución 844 del 24 de agosto de 1999(10), se ordenó corregir el error de la liquidación y fijar en su lugar el monto definitivo de $61.646.552.oo; pago que se hizo efectivo periódicamente desde el 5 de octubre de 1999(11).

El 14 de marzo de 2001, el Municipio de Gigante y el señor Ramón Calderón Beltrán celebraron contrato de transacción a propósito del saldo insoluto del monto ordenado en la Sentencia del 10 de septiembre de 1996, esto es, la suma de $22.000.000.oo los cuales fueron pagados así: el 16 de julio de 2001 la suma de $16.324.045.88(12) y el 13 de agosto de 2001 la suma de $5.675.954.oo (fecha del último pago)(13).

8.8.1.2. Tal como se ha referido anteriormente y sin mayores discrepancias, la Corporación ha precisado que en tratándose de los eventos de acciones de repetición, el término de caducidad de los 18 meses se contabiliza a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que le pone fin al trámite contencioso administrativo, ya que el detrimento en el patrimonio público solo alcanza certeza a partir del momento en que quede ejecutoriada la providencia que reconoce al Estado como deudor y le impone un débito resarcitorio. En ese orden de ideas, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, resulta acreditado que la Sentencia a favor del señor Ramón Calderón Beltrán fue proferida el 10 de septiembre de 1996 (fl. 30, cdno.1). Ahora bien, en el proceso no reposa constancia de ejecutoria de la providencia; sin embargo, esta se puede colegir con base en las normas del Código Contencioso Administrativo, vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos (D. L. 1/1984), que reenvía a la normativa regulada por el Código de Procedimiento Civil.

8.4.5. Los artículos 323(14) y 331(15) del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 173 del Código Contencioso Administrativo consagraron como regla general, que las Sentencias que no se hayan notificado personalmente dentro de los tres días siguientes a su fecha, se harán saber por medio de edicto. En efecto, como en el proceso obran pruebas documentales que acreditan que la providencia fue notificada por edicto el 17 de septiembre de 1996 (fl. 176, cdno.1) y como quiera que la notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación de dicho edicto, es razonable inferir que la ejecutoria de la decisión se surtió el 19 de septiembre de 1996 (fl. 176, verso), es decir, que desde aquel día empezó a correr el término extintivo de caducidad para impetrar la acción de repetición.

Con el advenimiento de la transacción celebrada el 14 de marzo de 2001 (fl. 86, cdno.1) entre el Municipio de Gigante y el demandante cuyo último pago se registró el 13 de agosto de 2001, se observa claramente que el pago se dio con posterioridad al vencimiento de los 18 meses, si se considera que este plazo se contabiliza a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia —lo cual ocurriría el 19 de marzo de 1998—. En ese orden, el Municipio de Gigante tenía plazo para presentar la respectiva demanda de repetición hasta el 19 de marzo de 2000 y se presentó el 12 de agosto de 2003, razón por la que se concluye que no se formuló oportunamente y, por ende, frente a las pretensiones referidas al pago realizado al señor Ramón Calderón Beltrán, la Sala considera que ha operado la caducidad.

8.8.2. El estudio de caducidad frente a las pretensiones formuladas por el pago hecho al señor Luis Alberto Charry.

8.8.2.1. Luis Alberto Charry fue desvinculado de la entidad territorial mediante Decreto 27 del 1º de junio de 1990. No obstante, el 10 de septiembre de 1996, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de dicho acto administrativo y ordenó el reintegro del referido funcionario al cargo de administrador recaudador de la galería o a uno similar. En virtud de la condena impuesta en la anterior Sentencia, el 24 de agosto de 1999, el Municipio de Gigante profirió resolución 841 de 1999 en la que ordenó el pago de la suma de $25.166.840(16), que fue efectuado el 13 de octubre de 1999(17). El 14 de marzo de 2001, el Municipio de Gigante y el señor Luis Alberto Charry celebraron contrato de transacción por el saldo insoluto del monto ordenado en la Sentencia del 10 de septiembre de 1996, esto es, $35.000.000 los cuales fueron pagados de modo disgregado, así: el 16 de julio de 2001 la suma de $117.992.545.88(18) y el 14 de agosto de 2001 la suma de $17.007.464 (fecha del último pago)(19).

8.8.2.3. La transacción entre el Municipio de Gigante y el referido funcionario se celebró el 14 de agosto de 2001, misma fecha en la que se realizó el último pago, lo cual permite concluir que se efectuó con posterioridad al fenecimiento de los 18 meses ordenados por ministerio de la ley, si se tiene en consideración que este plazo comenzó a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia —lo cual ocurriría el 19 de marzo de 1998—. En consecuencia, el Municipio de Gigante tenía plazo para presentar la respectiva demanda de repetición hasta el 19 de marzo de 2000 y la presentó el 12 de agosto de 2003, razón por la que se concluye que no se formuló oportunamente y, por ende, frente a las pretensiones referidas al pago realizado al señor Luis Alberto Charry, la Sala considera que ha operado la caducidad.

8.8.3. El estudio de caducidad frente a las pretensiones formuladas por el pago hecho a la señora Amelia Losada Rivera.

8.8.3.1. Amelia Losada Rivera fue notificada del Decreto 20 del 4 de junio de 1990 en donde se la enteraba que el nombramiento en el cargo que venía desempeñando fue declarado insubsistente, y por tal razón, se debía proceder a su desvinculación. No obstante, el 10 de septiembre de 1996, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de dicho acto administrativo y ordenó el reintegro de dicha funcionaria al cargo de auxiliar de servicios generales. En cumplimiento de la referida providencia, el 22 de julio de 1999, el Municipio de Gigante dictó la resolución 697 de 1999 donde ordenó el pago de la suma de $31.208.920(20), que fue efectuado, el 5 de octubre de 1999(21). El 14 de marzo de 2001, el Municipio de Gigante y la señora Amelia Losada Rivera celebraron contrato de transacción por el saldo insoluto del monto ordenado en la Sentencia del 10 de septiembre de 1996, esto es, $25.000.000, los cuales fueron pagados el 13 de agosto de 2001 (fecha del último pago)(22).

8.8.3.2. La transacción celebrada entre el Municipio de Gigante y la referida funcionaria se celebró el 14 de marzo de 2001 y la fecha del último pago fue el 13 de agosto de 2001. Como se observa, dicho pago se efectuó con posterioridad al vencimiento de los 18 meses ordenados por ministerio de la ley, si se tiene en consideración que este plazo comenzó a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia —lo cual ocurriría el 19 de marzo de 1998—. En ese orden, el Municipio de Gigante tenía plazo para presentar la respectiva demanda de repetición hasta el 19 de marzo de 2000 y la presentó el 12 de agosto de 2003, razón por la que se concluye que no se formuló oportunamente y, por ende, frente a las pretensiones referidas al pago de la señora Amelia Losada Rivera, la Sala considera que operó la caducidad.

8.8.4. El estudio de caducidad frente a las pretensiones formuladas por el pago hecho al señor Edgar Montealegre Quintero.

8.8.4.1. Edgar Montealegre Quintero fue notificado del Decreto 14 del 19 de marzo de 1991 en donde se lo enteraba que el nombramiento en el cargo que venía desempeñando fue declarado insubsistente, y por tal razón, se debía proceder a su desvinculación. No obstante, el 20 de enero de 1999, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad de dicho acto administrativo y ordenó el reintegro del referido funcionario al cargo de conductor mecánico o a uno superior o de similar categoría. En virtud de la condena impuesta en dicha providencia, el 14 de marzo de 2001, el Municipio de Gigante y el señor Edgar Montealegre Quintero celebraron contrato de transacción por la suma total de $60.000.000, que fue pagada efectivamente el 13 de agosto de 2001 (fecha del último pago)(23).

8.8.4.2. La transacción celebrada entre el Municipio de Gigante y el demandante con ocasión de la Sentencia proferida el 20 de enero de 1999 se celebró el 14 de marzo de 2001 y su último pago se realizó el 13 de agosto de 2001. Como se observa, el pago se dio con posterioridad al vencimiento de los 18 meses ordenados por ministerio de la ley, si se tiene en consideración que este plazo se contabiliza partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, esto es, el 29 de enero de 1999 fecha de desfijación el edicto de la sentencia. En consecuencia, el Municipio de Gigante tenía plazo para presentar la respectiva demanda de repetición hasta el 29 de enero de 2001, de donde se concluye que al haberla presentado el 12 de agosto de 2003 no se formuló oportunamente. Por lo que frente a las pretensiones referidas al pago del señor Edgar Montealegre Quintero, la Sala considera que ha operado la caducidad.

8.8.5. El estudio de caducidad frente a las pretensiones formuladas por el pago hecho a la señora Margarita Peralta Jaramillo.

8.8.5.1. Margarita Peralta Jaramillo fue notificada del Decreto 24 del 29 de abril de 1991 en donde se la enteraba que el nombramiento en el cargo que venía desempeñando fue declarado insubsistente, y por tal razón, se debía proceder a su desvinculación. No obstante, el 17 de marzo de 2000, el Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó el reintegro de la referida funcionaria al cargo de auxiliar de servicios generales o a uno de superior o similar categoría. En virtud de la condena impuesta en la citada Sentencia, el 14 de marzo de 2001, el Municipio de Gigante y la señora Margarita Peralta Jaramillo celebraron contrato de transacción por el total de la obligación cuya suma fue de $70.000.000, la que fue pagada el 13 de agosto de 2001 (fecha del último pago)(24).

8.8.5.2. La transacción celebrada entre el Municipio de Gigante y la demandante con ocasión de la Sentencia proferida el 17 de marzo de 2000 se celebró el 14 de marzo de 2001 y su último pago se realizó el 13 de agosto de 2001. Si bien en el expediente no obra constancia de la fecha de ejecutoria a efectos de contar la caducidad, lo que sí se puede razonablemente inferir es que el pago se realizó con anterioridad al vencimiento de los 18 meses contados a partir del día siguiente a la fecha de expedición de la sentencia —lo cual ocurriría el 17 de septiembre de 2001—, por lo cual se deberá contabilizar el término de los dos años a partir del día siguiente a la fecha de pago, es decir, 13 de agosto de 2001. Al respecto, la caducidad de la acción de repetición no operó, ya que el Municipio de Gigante tenía plazo para presentar la respectiva demanda hasta el 14 de agosto de 2003 y la presentó el 12 de agosto de 2003, razón por la cual se concluye que fue formulada oportunamente. Así, frente a las pretensiones referidas al pago de la condena en favor de la señora Margarita Peralta Jaramillo, la Sala considera que no ha operado la caducidad y, por ende, se deberá estudiar, como se sigue, el fondo del asunto.

9. Cuestión previa. Valor de las afirmaciones contenidas en la contestación de la demanda.

9.1. No le merece duda a la Sala que la contestación de la demanda es el acto procesal en el que se materializa el derecho de contradicción y defensa del accionado, pues constituye la oportunidad para plantear sus descargos frente a aquello que se le imputa, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico. Sin duda alguna, el análisis de lo allí manifestado constituye un derecho de la parte pasiva a que se resuelvan sus excepciones. Cosa distinta es entender que los dichos allí contenidos puedan tener, por sí mismos, alcance o mérito probatorio autónomo para reafirmar o desestimar algún hecho, pues, al igual que a la actora, le corresponde a la pasiva acreditar los fundamentos fácticos en los que se funda su posición jurídica dentro del proceso. Por tanto, no se comparte lo dicho por el agente estatal y se tendrá que las afirmaciones hechas en la contestación de la demanda no son prueba de lo afirmado sino, únicamente, que se trata de los descargos frente a las pretensiones fueron presentadas.

9.2. Lo anterior, sin perjuicio del alcance de la confesión espontánea que resulta admisible cuando está contenida en la contestación de la demanda(25), aunque, por supuesto, solo tiene valor en aquello que verse “sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria”(26). Frente a su valor en relación con los litisconsortes, es claro que la ley le otorga el valor de un testimonio(27); sin embargo, para que ello resulte factible, es menester que se trate verdaderamente de una confesión, esto es, del reconocimiento de hechos que perjudican a la parte, que tenga capacidad para confesar, que la ley no exija otro medio de prueba, que sea expresa, consciente, libre, que verse sobre hechos personales del confesante y que esté debidamente probada(28). Lo anterior no es óbice para que el juzgador pueda y deba tener en cuenta los señalamientos realizados por el demandado en su contestación, siempre y cuando se analicen conjuntamente con otros medios de prueba que los respalden.

10. La acumulación de pretensiones.

10.1. El demandado afirma que no es válido dentro del presente proceso acumular los pagos efectuados a varios servidores públicos, en la medida que los actos de insubsistencia fueron expedidos en fechas y por motivos diferentes.

10.2. Al respecto, el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo consagra la procedencia de la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil(29). A su turno, el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil exige, de manera general que (i) el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones, (ii) las mismas no se excluyan entre sí, a menos que las unas se propusieran como principales y las otras como subsidiarias y, (iii) todas pudieran tramitarse por el mismo procedimiento.

10.3. En el caso concreto, la Sala advierte que no es motivo de discrepancia los actos administrativos de insubsistencia, cuyos efectos han hecho tránsito a cosa juzgada y en esta sede no son objeto de discusión, sino la culpa grave o el dolo de la conducta en el que pudo haber incurrido quien los profirió. Así las cosas, la posibilidad de acumular las pretensiones es procedente, pues provienen de la misma causa, versan sobre el mismo objeto y dependen de las mismas pruebas. En ese sentido, la Sala acoge las consideraciones expuestas por el a quo, respecto a que las pretensiones de la parte actora están dirigidas a recuperar las sumas de dinero que fue obligada a pagar, en virtud de las sentencias condenatorias que declararon la nulidad de los actos de insubsistencia de varios de los funcionarios de dicha entidad territorial por la presunta desviación de poder del entonces mandatario local y que ordenó el reintegro e indemnización de los mismos, pretensión que se acompasa con el objeto de la presente acción de repetición, razón por la que la excepción propuesta de indebida acumulación de pretensiones no está llamada a prosperar.

11. Hechos probados.

11.1. De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso:

11.1.1. Entre el 26 de diciembre de 1990 y el 30 de marzo de 1991, la señora Margarita Peralta Jaramillo trabajó en el Municipio de Gigante, Huila, como auxiliar de servicios generales (fl. 215, cdno.1).

11.1.2. El 21 de febrero de 1991, el Tribunal Administrativo del Huila acogió, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las pretensiones formuladas por los señores Beatriz Ardila de Vargas e Iván Trujillo Monje contra el Municipio de Gigante, Huila. Como consecuencia de esto declaró la nulidad de los actos administrativos de desvinculación y ordenó el reintegro de la primera al cargo de Directora de Justicia y Orden Público del Municipio de Gigante —ocupado desde el 3 de septiembre de 1987— y al segundo al cargo de Secretario General de la misma entidad territorial. Esta providencia quedó ejecutoriada el 7 de marzo de 1991 y comunicada al alcalde el 12 del mismo mes y año (fl. 215, cdno.1). La señora Beatriz Ardila de Vargas, en vista que se encontraba laborando en la Caja de Crédito Agrario para el momento en que se produjo la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, no aceptó el reintegro al cargo de Directora de Justicia y Orden Público, cuyo acto administrativo le fue comunicado en el mes de marzo de 1991 (fl. 216, cdno.1 - no se específica fecha).

11.1.3. El 1º de abril de 1991, el alcalde del Municipio de Gigante, Miguel Ángel Rodríguez Amaya, nombró, mediante Decreto 17, a la señora Margarita Peralta Jaramillo en el cargo de Directora de Justicia y Orden Público (fl, 215, cdno.1).

11.1.4. El 29 de abril de 1991, el alcalde de Gigante, declaró, mediante Decreto 24, insubsistente el nombramiento de Margarita Peralta Jaramillo, quien se desempeñaba como Directora de Justicia y Orden Público de dicha entidad territorial (fl. 213, cdno.1).

11.1.5. El 2 de mayo de 1991, el alcalde Miguel Ángel Rodríguez Amaya reintegró como Secretario General al señor Iván Trujillo Monje, otro empleado beneficiado con la sentencia judicial proferida en febrero de 1991 por el Tribunal Administrativo del Huila; no obstante, el mismo día, en horas de la tarde, lo trasladó a la Dirección de Justicia y Orden Público, funciones que desempeñó fugazmente, ya que el alcalde de Gigante nombraría definitivamente en este último cargo al señor Javier Hernández Sea quien venía ocupando hasta ese momento la Secretaria General de la administración municipal (fl. 217, cdno.1).

II. Problema jurídico.

12. Para efectos de resolver el recurso de alzada, la Sala analizará si se encuentran acreditados los requisitos legales para la procedencia de la acción de repetición, en cuyo caso el demandado estará llamado a responder patrimonialmente por los daños causados a la entidad territorial. Para ello, deberá constatar si la condena judicial que afectó al Municipio de Gigante —Huila— se derivó de la actuación dolosa o gravemente culposa del alcalde demandado.

III. Análisis de la Sala.

13. A propósito de los temas que se abordarán en este acápite, se estudiará, en primer lugar, el régimen legal aplicable a las acciones de repetición que versan sobre hechos que tuvieron lugar antes de la expedición de la Ley 678 de 2001; y en segundo lugar, el examen de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición en el caso concreto.

14. Régimen legal aplicable a las acciones de repetición que versan sobre hechos que tuvieron lugar antes de la expedición de la Ley 678 de 2001.

14.1. Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 29 de abril de 1991(30), se impone su análisis bajo lo égida de los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración.

14.2. En efecto, al tenor del artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones administrativas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio y desarrollo de su actividad(31).

14.3. En similar sentido, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, posteriormente podrá repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia(32). Tal concepción hermenéutica se afianzó precisamente a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional con ocasión del examen de constitucionalidad de la Ley 678 de 2001, allí se sostuvo que:

Es claro, entonces, que el sujeto de la imputación de responsabilidad es el Estado, vale decir que no hay responsabilidad subjetiva del servidor público de manera directa con la víctima de su acción u omisión, sino una responsabilidad de carácter institucional que abarca no sólo el ejercicio de la función administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas (…) es claro que luego de trabada la relación jurídico-procesal entre la víctima demandante y el Estado demandado que tienen la calidad de partes originarias del proceso, puede el Estado impetrar que se vincule al servidor público que hasta ese momento es un tercero ajeno al proceso, para que en adelante tenga la calidad de tercero interviniente y, en consecuencia, se haga parte forzosa desde entonces, llamándolo en garantía, para que en una misma sentencia se decida si el Estado es responsable patrimonialmente y si el servidor público obró o no con culpa grave o dolo para imponerle entonces la obligación de reembolsar lo pagado por el Estado al demandante inicial(33) —se resalta—.

14.4. La Sala advierte que la demanda de nulidad y restablecimiento formulada contra el Municipio de Gigante, cuya sentencia le impuso el pago de los perjuicios ocasionados a la señora Peralta Jaramillo, generó un detrimento a su patrimonio, lo cual la legitima para que convoque directamente al funcionario público en sede de repetición, para que reintegren la suma pagada, si se demuestra que su conducta estuvo matizada por conductas de dolo o culpa grave.

14.5. En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) el pago efectivo de dicha condena a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

14.6. Tal y como lo ha señalado esta Corporación(34), criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados, se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para ejercer la acción de repetición contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y afectado el patrimonio de la entidad pública(35).

14.7. De otro lado, en desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición(36) y al efecto no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además —al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente— consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia relevante en el ámbito probatorio(37). También reguló asuntos procesales como los atinentes a jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución y las medidas cautelares en el proceso.

14.8. Ahora, la Sala ratifica(38) que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente determinantes de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios, o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como hoy sucede, permitían solicitar la declaración de la responsabilidad del agente del Estado.

14.9. La situación descrita plantea, inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el cual el legislador de 2001 no previó ninguna medida. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado en repetidas ocasiones que este tipo de procesos en su aspecto sustancial continúan rigiéndose por la normatividad anterior, teniendo en cuenta que suponen un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, bajo la égida del artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts. 6º, 121, 122, 124 y 90 de la C.N.).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo(39).

14.10. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo condenatorio contra el Estado y que generaron el ulterior pago a la víctima. En ese orden, comoquiera que los hechos por los cuales se condenó al Municipio de Gigante son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta norma, por lo cual, atañe a la demandante acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa reprochada a cada uno de los demandados.

14.11. En cuanto refiere al ámbito procesal, por el contrario, por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y, por lo mismo, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, conforme lo pregona el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. De ahí que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad, como sucede en el sub lite(40).

15. Examen de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición en el sub lite. 

15.1. Bajo los lineamientos antes expuestos, la Sala procede verificar si se reúnen en el presente caso las condiciones bajo las cuales los agentes estatales estarían llamados a resarcir el perjuicio padecido por la entidad territorial

16. Primer presupuesto: obligación de la entidad pública de reparar un daño antijurídico en virtud de una sentencia judicial, conciliación u otro mecanismo de terminación de los conflictos litigiosos.

16.1. Está demostrado con suficiencia que mediante Sentencia judicial del 17 de marzo de 2000, el Tribunal Administrativo del Huila (fl. 14, cdno. 2) condenó al Municipio de Gigante por la expedición del Decreto 24 del 29 de abril de 1991 mediante el cual el alcalde Miguel Ángel Rodríguez Amaya declaró insubsistente el nombramiento de la funcionaria Margarita Peralta Jaramillo por desviación de poder. La referida providencia anuló el acto administrativo de desvinculación, ordenó el reintegro de la servidora a su cargo y el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de destitución hasta su efectivo reintegro, actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

17. Segundo presupuesto: El pago efectivo.

17.1. Sobre la prueba del pago efectivo de la condena, es preciso señalar que aunque la Ley 1437 de 2011 en forma expresa otorga mérito a la certificación del pagador de la entidad sobre este hecho(41), dicho precepto no resulta aplicable al presente asunto, pues por tratarse de un requisito sustancial para la prosperidad de la acción, se rige de conformidad con la regulación vigente a la época de los hechos y, en ese orden, dichas normas nada disponían sobre la forma de acreditar el pago efectivo de la condena impuesta.

17.2. Entonces, sobre la forma de acreditarlo, diferentes subsecciones de la Sección Tercera han reseñado en diferentes pronunciamientos estas posturas: (i) Corresponde al acreedor demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma y al deudor la ocurrencia del hecho extintivo, es decir, el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia(42). (ii) El acto administrativo que ordena el pago, por sí solo, no se puede considerar como prueba idónea y suficiente del pago de la obligación(43). (iii) Tampoco es suficiente que la entidad pública aporte documentos, constancias o certificaciones emanados de sus propias dependencias, pues carecen de mérito probatorio para efectos de acreditar el pago(44). (iv) Es indispensable que aparezca la manifestación expresa del beneficiario, generalmente en documento, de que la obligación ha sido satisfecha, en aras de constatar la extinción de la obligación(45). (v) Si se paga con abono en cuenta bancaria, debe acreditar que: a) la transacción fue efectuada y aprobada; b) el titular de la cuenta en la que se hizo el depósito es el beneficiario de la indemnización o su apoderado, quien debe tener en el poder que adjunte, facultades expresas para recibir y c) que el pago provenga de la deudora(46). (vi) El comprobante de egreso y la orden de pago deben estar suscritos por un funcionario de la entidad demandante y por alguno de los acreedores de la obligación(47).

17.3. Sin restarle importancia a todas las variantes expuestas por las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera a propósito de la prueba del pago, la Subsección B ha venido precisando —lo que está a tono con el paradigma procesal inaugurado con las leyes 1437 de 2011 (CPACA) en las cuales se eliminan o suprimen exigencias formales— que se trata de un hecho que puede demostrarse por cualquier medio de prueba que otorgue la suficiente certeza y convicción al juzgador sobre el pago efectivo de la condena(48).

17.4. En el caso particular, para la Sala está demostrado con suficiencia el pago total de la suma de dinero a cargo del Municipio de Gigante —Huila—, por cuanto además de la resolución de reconocimiento de la condena, a instancia de la beneficiaria, se aportó el correspondiente comprobante de egreso donde consta el recibido a satisfacción de dicha obligación, así:

17.4.1. El 13 de agosto de 2001, mediante Resolución 0803, el Municipio de Gigante dispuso el reconocimiento y pago de la suma de $70.000.000 de conformidad con la transacción surtida el 14 de marzo de 2001 por concepto de indemnización de perjuicios derivados de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 17 de marzo de 2000 (fl. 113, cdno.1). En el acta de transacción se consignó lo siguiente:

Transigimos.

1. El total de la obligación a cancelar por el Municipio de Gigante a Margarita Peralta Jaramillo es la cantidad de $70.000.000 (Setenta Millones de Pesos Mcte), los cuales recibirá por intermedio de su apoderado el Doctor Alberto Yepes Barreiro.

2. El plazo dentro del cual se cancelará la obligación precisada anteriormente será hasta el día 31 de julio de 2001.

3. Hasta el día del vencimiento del plazo fijado anteriormente, no se causará interés de ninguna clase y por ningún motivo.

4. Absolutamente todas las obligaciones derivadas de la condena judicial quedan reemplazadas por lo acordado en este documento y por lo mismo las partes renuncian expresamente a las diferencias existentes entre las liquidaciones presentadas por la parte demandantes en aquel proceso y las observaciones jurídicas por parte del Municipio de Gigante (fls. 115 y 116, cdno.1).

17.4.2. Se aportó copia del comprobante de egreso expedido por el Municipio de Gigante —Huila— (fl. 113. cdno.1) en el que figura la firma de recibido a satisfacción por parte del apoderado de la parte beneficiaria, Alberto Yepes Barreiro, con lo cual se certifica el pago del monto establecido en la condena (fl. 119, cdno.1).

18. Tercer presupuesto: la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

18.1. Como ya se precisó, además de los dos presupuestos anteriormente analizados, es necesario verificar, a la luz de las pruebas aportadas, la conducta del agente estatal, cuya incidencia en la condena contra la entidad territorial le pudiera ser imputable a título de dolo o culpa grave. En efecto, sobre el alcance de dichos conceptos la Sala, a partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia, tienen determinado que la culpa es la conducta reprochable de un agente que generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por la abstención voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.

18.2. Así, reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio. Aunque estas nociones son propias del derecho común, deben ser acompasadas a la órbita del servidor público, esto es, a la luz del “principio de legalidad”(49):

Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ‘la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro’.

(…)

En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ‘la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño’, mientras que la culpa grave tiene que ver con ‘aquella conducta descuidada del agente estatal’, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal(50).

18.3. De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente solo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa y, por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 no basta con que se haya declarado la responsabilidad del Estado, toda vez que esta no trae inmediatamente aparejada la responsabilidad patrimonial del agente público, “pues (…) se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, y luego de un debate probatorio sobre estas modalidades de actuación del agente público que comprometen su responsabilidad”(51). En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar a atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta.

18.4. En primer lugar, es preciso reiterar que como el régimen jurídico sustancial aplicable al caso es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 —que previó una serie de presunciones legales (esto es iuris tantum, vale decir, que admiten prueba en contrario) entre ellas el evento de violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (L. 678, art. 6º, num. 1º)—, es a la administración demandante a quien le corresponde probar —en esta sede judicial— que la conducta del agente es constitutiva de dolo o culpa grave, pues esto no se presume automáticamente con la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado.

18.5. En otros términos, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de la repetición(52), ya que en esta última no se trata de evaluar la responsabilidad del Estado sino únicamente la conducta del agente. De ahí que, en este medio de control se debe proceder a analizar y calificar la conducta del servidor público bajo las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar a atribuirle responsabilidad.

18.6. En el presente caso, los elementos de juicio legalmente acopiados permiten establecer que el alcalde de Gigante, señor Miguel Ángel Rodríguez Amaya, actuó con la intención positiva de causar daño a la señora Peralta Jaramillo, razón por la cual su conducta será analizada a la luz del dolo civil. La Sala procede a analizar la conducta del accionado respecto de la desvinculación del servicio de la señora Peralta Jaramillo, teniendo en consideración que fue este hecho el que dio lugar a la condena judicial que afectó el patrimonio del Municipio de Gigante —Huila—.

19. Análisis de la conducta desplegada por Miguel Ángel Rodríguez Amaya alcalde de Gigante a la luz del dolo.

19.1. Para comprobar el dolo del alcalde Gigante, señor Miguel Ángel Rodríguez Amaya, la Sala abordará el asunto litigioso sometido a su consideración, así: i) la determinación de la naturaleza del cargo ocupado por la señora Margarita Peralta Jaramillo y ii) la comprobación de la desviación de poder como comportamiento constitutivo de dolo al momento de declarar insubsistente el nombramiento de la señora Peralta Jaramillo.

20. La naturaleza del cargo de la señora Margarita Peralta Jaramillo.

20.1. La expedición de la Constitución de 1991 avanzó en el modelo de función pública y en el artículo 125 estableció como regla general para el acceso a los cargos públicos el sistema de carrera administrativa(53); no obstante, tal como se venía haciendo de tiempo atrás, se previó excepciones: empleos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determinara la ley.

20.2. Así las cosas, el cargo ocupado por la señora Margarita Peralta Jaramillo, Directora de Justicia y Orden Público del Municipio de Gigante, Huila, corresponde dentro de la clasificación de los empleos a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumple con las siguientes características: (i) es del nivel directivo; (ii) se encuentra taxativamente dentro de los enlistados en los artículos 1º(54) y 3º(55) del Decreto 2400 de 1968(56) y el artículo 1º de la Ley 61 de 1987(57) y iii) desempeña funciones de dirección de los organismos principales de la administración central en la entidad territorial, de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución —artículo 4º del Decreto 1042 de 1978—.

20.3. Por otra parte, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado(58) fijó unos criterios que, desde antes de 1991, se encargan de determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento y remoción, a saber: (i) desarrollar funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y (ii) tener la confianza(59) de los servidores que tienen esa clase de responsabilidades(60).

20.4. Es claro entonces que uno de los pilares del modelo de función pública para empleos de libre nombramiento y remoción es la confianza, criterio que, sobre todo, sirve para determinar el ingreso y la permanencia en el cargo del respectivo servidor público.

20.5. En cuanto al retiro del servicio de empleados nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia constitucional(61) ha manifestado que no es necesaria la exigencia de motivar los actos administrativos. Así, desde un punto de vista normativo, según el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 —aplicable para el momento de los hechos en que fue desvinculada la señora Peralta Jaramillo— “en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. En similar sentido, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que es precisamente el que permite la declaratoria de insubsistencia, establece:

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida —se resalta—.

20.6. En ese orden, la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores no contraría el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo precisado por la Sentencia C-443 de 1997 de la Corte Constitucional:

(…) la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.

(...) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta —se resalta—.

20.7. En otra decisión, la Corte Constitucional reiteró que, teniendo en cuenta que la confianza es uno de los elementos estructurales de los empleos de libre nombramiento y remoción, el ejercicio de esta potestad es discrecional(62):

En efecto, la legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.”(63) Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.”(64)

Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución.”(65) Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.”(66)

20.8. Cierto es, entonces, que por ser empleos de libre nombramiento y remoción, el ejercicio de esta potestad es discrecional; no obstante también lo es que desde antes de 1991 el Consejo de Estado ha precisado que el ejercicio de dicha potestad no significa que se pueda incurrir libremente en actuaciones arbitrarias, ya que subsisten unos límites caracterizados por el mejoramiento de la prestación del servicio(67). Lo arbitrario siempre será aquello que se funda en motivos fatuos tal como lo es el capricho individual de quien ejerce el poder de nominación en desmedro de las pautas deontológicas de buena administración signadas por el ordenamiento jurídico, con lo que se le imparte un tratamiento erróneo a las facultades discrecionales. Para no irrumpir en arbitrariedad, la actividad de la administración debe acatar los parámetros demarcados por las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente, quienes deberán observar no solo los deberes del Estado sino también sus responsabilidades genéricas (C.P. artículos 2º, 123y 209)(68).

20.9. Asociado a la facultad discrecional de la administración, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo prescribe como condición de la expedición de actos administrativos discrecionales que el contenido de la decisión sea “adecuad[o] a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”(69). Esta pauta normativa, aplicada a casos de declaratoria de insubsistencia de empleos de libre nombramiento y remoción, representa una facultad discrecional a disposición del nominador, que si bien no exige motivación, procedimientos tasados de elaboración o condiciones, no puede ejercitarse de modo caprichoso o arbitrario so pena de incurrir en una causal constitutiva de nulidad del acto administrativo. Al respecto, la Sección Segunda desde antes de 1991 ha sostenido:

Aun cuando la posibilidad de declarar insubsistencias se considera facultad discrecional porque no está sometida a requisitos ni condiciones, no puede utilizarse de modo arbitrario, sino ajustado a los fines para los cuales fue concedida. Significa que aun cuando no constituye sanción, siempre obedece a algún motivo que la Administración no está obligada a expresar en el acto en que la declara; y si lo manifiesta, esa manifestación no acarrea por sí sola vicio que invalide el acto, a menos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte del funcionario que inventa motivos o los desfigura para separar del servicio a un empleado sin tener en cuenta el fin primordial para el cual se concedió la facultad de nombrar y remover libremente. Los conceptos de “insubsistencia” y “destitución deben quedar suficientemente claros para evitar equívocos que conducen a derivar consecuencias no procedentes de uno y otro(70).

20.10. En la Sentencia C-429 de 2001, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

Que una facultad sea discrecional no significa que esté exenta de cumplir los principios y reglas establecidas en la Constitución ni los fines esenciales del Estado, lo cual excluye de plano la arbitrariedad. No se olvide que en el Estado de derecho las competencias son regladas y, por tanto, las facultades discrecionales son excepcionales y restringidas. De manera que el ejercicio de ellas debe dirigirse a obtener una mejor calidad y la eficiente prestación de la función pública asignada, como la norma acusada expresamente lo señala.

20.11. De conformidad con lo anterior, la facultad discrecional que tiene la administración para desvincular empleados de libre nombramiento y remoción no podrá ser calificada de arbitraria en la medida que dicha potestad sea, de un lado, consonante con los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, proporcional entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que se genera(71), contrario sensu, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 1988 —aplicable al caso concreto—, “[si] los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producir si la decisión se hubiere proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan”(72), se incurrirá en un vicio de formación del acto administrativo.

20.12. Con base en estos fundamentos fácticos y jurídicos, la Sala procederá a estudiar el dolo dentro del asunto sometido a su consideración.

21. La desviación de poder: comportamiento constitutivo de dolo al momento de declarar insubsistente el nombramiento de la señora Peralta Jaramillo.

21.1. Concluyó la sentencia de nulidad y restablecimiento proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que, habiéndose escrutado el fuero interno del señor Rodríguez Amaya, existió una evidente desviación de poder en los actos preparatorios a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Peralta Jaramillo, en la medida que, detrás de las razones argüidas, se probó la presencia de elementos políticos como motivación intrínseca de la desvinculación de la actora del cargo como Directora de Justicia y Orden Público del Municipio de Gigante.

21.2. De conformidad con los argumentos expuestos anteriormente, los actos administrativos expedidos en ejercicio de la potestad discrecional pueden ser afectados por el fenómeno de la desviación de poder cuando se ejercen de modo arbitrario, es decir, al margen de la razones del buen servicio que persigue el ordenamiento jurídico. La configuración de la desviación de poder exige del juzgador alcanzar el alto grado de convicción de que el elemento volitivo de quien profirió el acto no estuvo regido por la finalidad del buen servicio, sino que se usó con fines distintos a los previstos por la norma(73). Por ende, analizar el dolo del agente demandado en el marco de la acción de repetición exige necesariamente establecer ex ante la intención del funcionario que expidió el acto administrativo, esto es, las motivaciones previas a la decisión que condujeron a declarar a la funcionaria insubsistente del cargo de Directora de Justicia y Orden Público del Municipio de Gigante. Por tanto la prueba ad fortiori del dolo ha de ser desentrañada en situaciones fácticas anteriores al acto administrativo acusado y declarado ilegal. Bajo esta ruta conceptual señalada por la Sala, se debe analizar las pruebas allegadas dentro del presente proceso con lo que se acreditaría el dolo.

21.3. La teoría del caso presentado por el alcalde Rodríguez Amaya se basó en la versión según la cual era inminente y obligatorio cumplir el fallo judicial del Tribunal Administrativo del Huila. En efecto, el alcalde, una vez notificado del fallo que ordenó el reintegro de la exservidora pública Beatriz Ardila de Vargas a la Dirección de Justicia y Orden Público, esto es, el 12 de marzo de 1991, y ante la negativa de reintegro de la beneficiaria de la condena, decide legítimamente nombrar el 1º de abril de 1991 a la señora Peralta Jaramillo en el cargo de Directora de Justicia y Orden Público, quien renunció al cargo de auxiliar de servicios generales que venía desempeñando desde el 26 de diciembre de 1990; situación fáctica que conduciría a sostener, en principio, que el dolo no se configuraría ya que se pondría en evidencia que su ascenso no obedecía al ánimo de forzar su retiro y, por ende, no sería procedente la condena en repetición en contra del agente estatal. Sin embargo, esta presentación de los hechos resulta desvirtuada cuando en la conducta del señor Rodríguez Amaya se identifican fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico para el mejoramiento del buen servicio público, a saber: (i) el fin político como motivación intrínseca de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Peralta Jaramillo y (ii) el fin torticero de atentar contra el fuero de estabilidad de un empleado inscrito en carrera administrativa.

21.4. En cuanto al fin político, se sabe que las funciones que desempeñaba la señora Peralta Jaramillo son de aquellas que pertenecen al nivel jerárquico directivo cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y asesoría propias del despacho del alcalde; razón por la cual, el alcalde podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa. Bajo este entendido, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el desempeñado por la señora Peralta Jaramillo, era procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza, sobre todo, de presunción de legalidad(74). Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos. No obstante, la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho devela y pone en entredicho dicha presunción de legalidad y la legitimidad de la actuación del alcalde Rodríguez Amaya al concluir que la desvinculación de la señora Peralta Jaramillo se produjo por razones ocultas de tinte político, lo que demuestra cómo se afectó claramente el servicio público:

Inicialmente importa advertir que la normatividad jurídica aquí invocada y por ende el concepto de violación a ella hecha comprende la consagrada en la Constitución Nacional de 1886, recientemente relevada, en vista a que los hechos que enervan la violación constitucional y legal han tenido ocurrencia para la vigencia de la aludida norma suprema.

Constituye columna vertebral del hoy bastante desarrollado Derecho Administrativo, el principio cardinal que enseña que los funcionarios públicos que ejercen función pública o administrativa a contrario de lo que sucede con los particulares facultades por la ley. Esta competencia o atribuciones de que se hallan investidos han sido divididas doctrinaria y jurisprudencialmente en dos especies: atribuciones regladas y atribuciones discrecionales.

Para efectos de demostrar, cómo en el presente evento se da la violación de las normas citadas antecedentemente como tales, es menester centrar nuestra atención en las llamadas atribuciones discrecionales, en virtud a que el acto en mención constituye uno de tal naturaleza. En efecto, se trata de un acto de potestad discrecional mediante el cual se declara la insubsistencia de un empleado público en ejercicio de la facultad que respecto del mimo le otorga la ley al funcionario que expidió el acto.

En cuanto a este tipo de actos discrecionales, reiteradamente ha establecido nuestra jurisprudencia que en su expedición tal discrecionalidad no es absoluta en razón a que tal facultad, así, absoluta, va contra la naturaleza misma de un estado de derecho; por eso cuando a los funcionarios públicos la ley les confiere la facultad de remover libremente a sus subalternos, el ejercicio de esta atribución tiene que estar explicita y rigurosamente inspirada en el bien general, en el mejoramiento en el servicio público y estrictamente sometida a las reglas generales de defensa del interés general, consagrada a nivel constitucional por tratarse de postulados inherentes a la estructura de un Estado de Derecho como el nuestro. Por ende, un acto administrativo que atente contra dichos postulados, que atente contra el interés público y contra la naturaleza del Estado de derecho existente habrá de declararse nulo por la jurisdicción contencioso, en virtud de que este: a) viola los arts. 2º y 55 de la Constitución Nacional, es decir la estructura, los principios y la naturaleza misma del Estado de derecho que nos rige; v) viola los arts. 16 y 17, 39 inc. 1 y 63 cuando dicho acto arbitrario violenta los derechos subjetivos y las garantías sociales otorgadas a los particulares en tales normas y c) viola los arts. 20 y 62 inc. 2º en cuanto el señor alcalde obró, al expedir el acto impugnado, en forma arbitraria e injurídica (sic), motivado por las circunstancias políticas y personales ajenas a la mejor prestación del servicio público; excediéndose en el ejercicio de la facultad discrecional que le asiste para remover a sus subalternos al ejercerla con abuso y desviación de poder (…)

En consecuencia, la invocación de la demandante se remite a una de las causales anulatorias que para los actos administrativos de esta naturaleza —discrecionalidad nominadora y removedora— consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo al no existir correspondencia entre el acto y la finalidad legal que se finca, esta última, en los altos y nobles propósitos de un honesto y eficiente servicio público (…)

También es cuestión acreditada en autos que Margarita Peralta Jaramillo militaba en el llamado liberalismo oficialista, cuya cabeza visible en el Departamento del Huila es el senador Jorge Eduardo Gechem Turbay, grupo que no apoyó la candidatura a la Alcaldía de Gigante del señor Miguel Ángel Rodríguez Amaya, quien obtuvo el voto popular como vocero de un Movimiento Liberal Independiente, uno de cuyos jefes en aquella región era el Concejal Rodrigo Celada Cardozo (fl. 6 y 17, cdno.1).

21.5. En este orden de ideas, el nominador ejerció, en principio, la facultad discrecional de remoción del actor dentro de los límites legalmente establecidos; sin embargo, la finalidad que persiguió con la decisión de remover a la señora Peralta Jaramillo que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción no fue razonable ni consonante con la mejor prestación del servicio público, pues en lugar de preservar el interés general y la adecuada prestación del servicio público, privilegió finalidades de orden político en la medida que —siguiendo la perspectiva del juez de la legalidad— la señora Peralta Jaramillo fue desvinculada porque no militaba en el movimiento político del mandatario local sino en el liberalismo oficialista, agrupación política que no apoyó la candidatura del señor Rodriguez Amaya a la alcaldía de Gigante, Huila. Al respecto, los dispositivos normativos son elocuentes al decir que no se podrá desmejorar el servicio como consecuencia de filiaciones a un grupo político, ya que iría en contravía de lo preceptuado en el artículo 300 del Decreto Ley 1333 de 1986 —Código de Régimen Municipal— donde se advierte a los mandatarios locales que “en ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción”.

21.6. Se evidencia, más allá del ejercicio de una potestad discrecional, la cual terminó con la declaratoria de insubsistencia del cargo de la señora Peralta Jaramillo, que los motivos ocultos de la desvinculación de la señora Peralta Jaramillo fueron, sin duda, políticos. A esta conclusión llegó la jurisdicción contencioso administrativa al sostener que de acuerdo con todo el material probatorio reunido “el acto administrativo materia de cuestionamiento, no aparece enmarcado dentro de los precisos linderos de la función estatal, cual es la protección de los asociados y el cumplimiento de los deberes sociales que incumbe a los gobernantes, quienes deben ser ejemplo ante las misma comunidad que regentan” (fl. 218, cdno.1) —se resalta—.

21.7. Otro elemento adicional que demuestra que el acto administrativo declaratorio de insubsistencia estuvo, en palabras del Tribunal administrativo del Huila, “precedido de un antecedente que enturbia las sanas intenciones a suponerse en la mente del funcionario nominador”, lo es el hecho de que, después de haber manifestado la señora Beatriz Ardila su desinterés en retornar a la entidad territorial, el alcalde Rodríguez Amaya, bajo aparentes visos de legalidad de cumplir con un fallo judicial que favoreció también al señor Iván Trujillo Monje, lo reintegró el 2 de mayo de 1991 al cargo de Secretario General y el mismo día, cuando el 29 de abril de 1991 ya había declarado insubsistente el nombramiento de la señora Peralta Jaramillo, lo designó Director de Justicia y Orden Público, funciones que desempeñaría fugazmente en la medida que nombraría definitivamente en dicho cargo al señor Javier Hernández Sea. En palabras del Tribunal administrativo del Huila (fls. 179 a 221, cdno.1):

El 21 de febrero de 1991, esta Corporación acogió las pretensiones demandatorias de Beatriz Ardila Vargas e Iván Trujillo Monje contra El Municipio de Gigante, declarando la nulidad del acto desvinculatorio y ordenando el reintegro de la primera al cargo de Directora de Justicia y al segundo al cargo de Secretario General, providencia que causó ejecutoria el 7 de marzo de 1991 y que fue comunicada [a la entidad territorial] por oficio del 12 del citado mes de marzo.

Es así hecho conocido por el señor Alcalde Municipal de Gigante que por decisión judicial se había ordenado el reintegro a la Dirección de Justicia y Orden Público de la persona que ocupaba este cargo el 3 de septiembre de 1987, señora Beatriz Ardila De Vargas, cuando “ascendió” a esta posición a la demandante Margarita Peralta Jaramillo en la citada decisión administrativa tomada el 1º de abril de 1991.

Como la señora Ardila de Vargas a la sazón se desempeñaba como empleada de la Caja de Crédito Agrario, rehusó reintegrarse al cargo, reintegro que le fue comunicado en el mes de marzo de 1991 (…) no aparece ajustado a la lógica, ni a la veracidad, ni a la seriedad que deben presidir las actuaciones de quienes detentan la administración de la cosa pública, el argumento defensivo expuesto por el burgomaestre a través de su apoderado en la contestación de la demanda, cuando aduce:

“El alcalde de Gigante, Miguel Ángel Rodríguez Amaya, al desvincular a Margarita Peralta Jaramillo de su trabajo como Directora de Justicia y Orden Público lo hizo sin lugar a duda alguna con el fin de dar cumplimiento estricto a la sentencia emanada del Tribunal Contencioso Administrativo que ordenaba reintegrar a Beatriz Ardila e Iván Trujillo Monje a los cargos que estaban desempeñando cuando fueron desvinculados o a otros de igual o mayor categoría.

(…) No hubo entonces un acto injusto, inequitativo, irracional, arbitrario por parte del Alcalde Miguel Ángel Rodríguez Amaya, cuando en cumplimiento de una sentencia judicial, se vio precisado a desvincular a Margarita Peralta Jaramillo de su cargo de Directora de Justicia y Orden Público de Gigante”.

Porque ante la negativa de la señora Ardila Vargas de asumir el cargo, el señor Alcalde reintegró como Secretario General a Iván Trujillo Monje, el otro empleado beneficiado con la orden de reintegro contenida en la Sentencia del 21 de febrero de 1991, lo que ocurre el día 2 de mayo de aquel año, para el mismo día, en horas de la tarde, ser trasladado a la Dirección de Justicia y Orden Público, funciones que desempeñó fugazmente pues luego el señor Alcalde trasladaría a tal posición al señor Javier Hernández Sea, quien venía ocupando la Secretaría General de la Administración Municipal (…).

Estos inusitados movimientos laborales son explicados por el testigo Huberto Ortiz Tovar, quien ha ocupado dos veces la Alcaldía De Gigante y ahora oficia como Notario de aquella ciudad.

“Si la cuestión se hubiere planteado diferente al reintegro de los funcionarios citados, no hubiere tenido que salir ella, porque miremos cómo se le fue abriendo campo para lograr esa oportunidad que se presentaba por orden del Tribunal, es decir, que sacarla de Auxiliar de Servicios Generales para ascenderla o nombrarla en el cargo de Directora de Justicia es algo dudoso, porque hubiera podido sacarse a quienes estaban ejerciendo esos cargos porque a sabiendas del Alcalde que todos tres eran gechistas y él no compaginaba con esa agrupación política. Y fuera de eso sabía de antemano que ya estaba la orden del Tribunal en la Alcaldía, entonces si fuera por cuestiones de reintegro ella fácilmente había permanecido en ese cargo, pero como tenía que sacar también a su asesor de campaña, que era Javier Hernández, entonces lo desvinculó por un día o por dos días, e Iván Trujillo si se reintegró pero el mismo día lo sacó del cargo de Secretario y el mismo día lo mandó para el cargo de Director de Justicia y el día tres ya estaba Javier Hernández posesionándose como Secretario General otra vez. Luego esta insubsistencia y los cambios en dos o tres días no obedecieron directamente a la incorporación o reincorporación de los dos empleados del municipio, sino a cuestiones de carácter meramente político, porque en ese momento a él no le respaldaba ningún movimiento diferente al de él y él necesitaba los puestos para sus amigos. Y además eso no era cuestión callada sino pública, pues él decía eso, que los puestos eran para sus amigos (…)”.

21.8. En cuanto al fin torticero de atentar contra los derechos de carrera administrativa y el fuero de estabilidad. El Decreto 2400 de 1968 señalaba que los empleos, según su naturaleza y forma, debían ser provistos bien sea mediante libre nombramiento y remoción o bien mediante el sistema de carrera. En lo concerniente a los empleos de carrera, el artículo 4º de la Ley 61 de 1987 dispuso que la provisión de los empleos se haría i) previo concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso y ii) por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio.

21.9. La vinculación anterior al “ascenso” al cargo de directora, le otorgaba a la señora Peralta Jaramillo inequívocamente estabilidad en razón a que ocupaba un cargo de carrera administrativa. Sin embargo, el fin del mandatario local fue ilegitimo, ya que al ascenderla a un cargo que no le permitía detentar ningún fuero de estabilidad y que, en contrapartida, confería un amplio margen de discrecionalidad al nominador por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia puso en evidencia su ánimo de retirarla inminentemente del servicio. Es oportuno ilustrar este hecho con los fundamentos normativos que demuestran la pérdida de los derechos de carrera. En efecto, el artículo 2º de la Ley 61 de 1987 precisa que el retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, con el agregado que cuando un funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular como lo es un cargo de libre nombramiento y remoción, pierde sus derechos de estabilidad ofrecidos por el sistema de carrera administrativa.

21.10. Finalmente, otro hecho que llama la atención de la Sala lo es que, dentro de las funciones asignadas a la actora en el cargo de Directora de Justicia y Orden Público del Municipio de Gigante a partir del 1º de abril de 1991, se resaltan como relevantes por implicar dirección, manejo y confianza, las siguientes: dirección general, formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos para su ejecución —artículo 4º del Decreto 1042 de 1978 derogado por el artículo 11 del Decreto 2503 de 1998; no obstante, el cargo que desempeñó hasta el 30 de marzo de 1991 fue el de auxiliar de servicio generales cuyo énfasis, asimilándolo al nivel operativo, comprende funciones que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o de tareas de simple ejecución –artículo 10 del Decreto 1042 de 1978—.

21.11. Además por otra parte, el Decreto 1042 de 1978 precisó los requisitos generales para el ejercicio de los empleos y señaló que para el nivel directivo serían los fijados en la Constitución o en leyes o decretos especiales; para el asesor, ejecutivo y profesional, grado profesional o título universitario de especialización o experiencia equivalente; para el técnico y administrativo, educación superior o secundaria, o conocimientos específicos, o experiencia laboral equivalente; para el operativo, educación primaria o media, o conocimientos específicos o experiencia laboral equivalente.

21.12. La Sala no comprende como las funciones de dirección de una entidad territorial pudieron ser asignadas a la señora Peralta Jaramillo, quien para el momento del ascenso se desempeñaba como auxiliar de servicios generales, si bien no obra en el expediente prueba documental o testimonial relacionada con su desempeño laboral, lo que sí está probado es que se trataba de un cargo relevante en la entidad territorial, el cual, en atención a la naturaleza de la entidad, exigía que los cargos de gerentes públicos estén desempeñados por personas competentes desde el punto de vista profesional, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios a la administración nacional y territorial, máxime cuando se trataba de actividades que trascienden a la población en general e implica tareas importante de justicia y de orden público.

21.13. De este modo, es irrefutable el hecho de que, en ejercicio de sus competencias el alcalde nombró a la señora Peralta Directora de Justicia y Orden Público, pese a que sabía que perdería sus derechos de carrera al aceptar el ascenso. Por ello, la Sala no alcanza a comprender las razones que condujeron al mandatario local a expedir el Decreto 017 del 1º de abril de 1991 por medio del cual se ascendía a la señora Peralta a un cargo directivo y, días más tarde, esto es, el 29 de abril de 1991, por medio del Decreto 24, se declaró la insubsistencia de dicho cargo, todo en aras, según el demandado, de “mejora[r] el servicio público” (fl. 148, cdno.1). Si bien la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción facultaba al alcalde Rodríguez Amaya para declarar la insubsistencia del nombramiento del funcionario que desempeña un empleo de libre nombramiento y remoción, se demostró con pruebas sólidas recogidas durante el trámite contencioso administrativo que las verdaderas razones que condujeron al señor Rodríguez Amaya para dictar el acto administrativo de insubsistencia no fueron las pretendidas por la ley como lo es mejoramiento del servicio público, sino que fueron motivos ajenos e injustos los que llevaron a declarar su nombramiento insubsistente.

21.14. Bajo estas condiciones, con la desvinculación de la señora Peralta Jaramillo se incurrió en clara desviación de poder y, en efecto, así lo declaró esta jurisdicción en el correspondiente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó. Conviene precisar que dicha desviación de poder devino del flagrante desconocimiento de las normas atinentes al ejercicio de la facultad discrecional sobre empleos de libre nombramiento y remoción, y de los derechos que estas le otorgaban a los servidores en forma indiscutible.

21.15. La Sala concluye que el demandado señor Miguel Ángel Rodríguez Amaya sí incurrió en una actuación censurable, que se le reprocha a título de dolo, por cuanto, en contravía de los mínimos que podía esperarse de él, desconoció voluntariamente claras normas jurídicas imperativas que amparaban los derechos de servidores nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción. No se concibe como una empleada que desempeñaba funciones de servicios generales y gozaba de los derechos de carrera administrativa súbitamente es nombrada directora de la cartera de justicia y orden público de una entidad territorial para días después declarar su nombramiento insubsistente supuestamente en aras a acatar una orden judicial de reintegro, lo que, a decir verdad, produjo de manera inequívoca confianza en una trabajadora ubicado en la base de la planta de personal mediante una oferta interesante de ascenso a un cargo directivo. Esto se enmarca dentro del concepto de una actuación dolosa que comprometió la responsabilidad patrimonial de la demandada. Sin duda, la carga de acreditar que se hizo en aras de alcanzar la mejor prestación del servicio público era del demandante; pero, de ello no aparece evidencia alguna en el plenario, todo lo contrario, el alcalde desbordó los límites de razonabilidad y proporcionalidad que se exige en las relaciones con funcionarios de confianza.

21.16. En suma, se acreditó que la conducta del alcalde fue abiertamente censurable y lesiva, por lo que con ella comprometió la responsabilidad patrimonial del Municipio de Gigante. En esos términos, se declarará responsable al señor Miguel Ángel Rodríguez Amaya del daño patrimonial padecido por el Municipio de Gigante con ocasión de la sentencia que condenó a la entidad en el proceso judicial promovido por Margarita Peralta Jaramillo.

IV. Cuantificación de la condena.

22. Sobre la proporción que deberá indemnizar el señor Miguel Ángel Rodríguez Amaya, la Sala estima que por razón de su grado de participación en los hechos y por ser el funcionario a quien correspondía finalmente la decisión que dio lugar al daño patrimonial por la expedición del acto administrativo que declaraba la insubsistencia del nombramiento de la señora Margarita Peralta Jaramillo, deberá responder por el 100% del valor total pagado con ocasión de la condena impuesta, sin tener en cuenta el valor de los intereses de mora generados a partir de la ejecutoria de la decisión.

22.1. De acuerdo a lo probado, el valor total de la condena, sin inclusión de los intereses de mora, por cuanto el tiempo que se tardó la entidad para pagar, aún dentro de los plazos legales, no puede serle trasladado a quien ningún control tenía para la época del efectivo pago sobre la forma en que sería satisfecha la condena judicial, correspondió a $70.000.000.

22.2. Esa suma debe ser actualizada a la época del presente fallo, en atención a la variación del IPC, con el fin de mantener su valor constante, bajo la fórmula según la cual, el valor actualizado se obtiene de multiplicar el valor histórico, por la cifra que resulta de dividir el IPC del mes anterior al fallo, entre el vigente en la época del pago. Entonces:

FORMULA-0822
 

Va= $70.000.000 133,27 (julio de 2016)

66,05 (agosto de 2001)

Va= $141.239.970

22.3. De ese valor, el demandado Miguel Ángel Rodríguez Amaya pagará al Municipio de Gigante el 100%, correspondiente a $141.239.970. Se le otorga el plazo de cuatro meses para el pago de la suma correspondiente.

22.4. Por último, en cuanto a los intereses que genera la presente condena y que se reclama sean determinados en ella, es preciso indicar que estos deben reconocerse en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, norma aplicable a las decisiones proferidas por esta jurisdicción en la materia, tal como en forma sistemática lo ha reconocido la Sección(75)

22.5. Aunque dicha norma, en principio, resulta aplicable a las sentencias proferidas en contra de la administración, también es claro que corresponde a la única regulación relativa a intereses en relación con las condenas proferidas por esta jurisdicción, por lo que ha sido sistemáticamente aplicada en las condenas impuestas a particulares en repetición.

V. Costas.

23. No hay lugar a condena en costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda a imponerlas.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución y la ley,

FALLA

REVOCAR la Sentencia de 14 de agosto de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR personal y patrimonialmente responsable al señor Miguel Ángel Rodríguez Amaya, identificado con cédula de ciudadanía número 4.906.776, en una proporción del 100%, del daño patrimonial sufrido por el Municipio de Gigante con ocasión de la condena judicial que este pagó a favor de la señora Margarita Peralta Jaramillo.

2. Para el pago de la obligación dineraria impuesta en esta sentencia se concede un plazo de cuatro meses calendario contados a partir de su ejecutoria.

3. Las sumas reconocidas devengarán intereses en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase».

1. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 11 de diciembre de 2007, rad. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C), M.P. Mauricio Torres Cuervo.

2. “ART. 2.—PAR. 1º.—“Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”.

3. Corte Constitucional, Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

4. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencias del 20 de febrero de 2014, rad. 39.404 y 8 de julio de 2016, rad. 42419, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

5. Corte Constitucional, Sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

6. Sentencia C-832 de 2001 en la que ya se había estudiado la exequebilidad del numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, referente a la caducidad de la acción de repetición.

7. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencias del 29 de octubre de 2015, rad. 26497 y 29 de febrero de 2016, rad. 47149, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

8. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 8 de julio de 2009, rad. 22120, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, precisó: “como puede apreciarse, la Corte señaló que el plazo máximo que tiene la entidad para efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la entidad pública cuenta con 18 meses para cancelar (sic) las condenas impuestas en su contra, de manera que una vez vencido ese término comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Sobre el particular la Corte Constitucional precisó: Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. // Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales (...) // Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o una descentralizada al pago de una suma de dinero, el agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas. En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto. Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios. La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmó que “[a] menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago —evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales—, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria” (Corte Constitucional. Sentencia C-188 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo) // De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado. Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares. En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las Sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa”.

9. Resolución 699 del 22 de julio de 1999 por medio de la cual se ordena un pago según Sentencia emanada del Tribunal Administrativo del Huila en favor del señor Ramón Calderón Beltrán (fls. 96 y 97, cdno.1): “el alcalde municipal de Gigante Huila (…) Considerando: 1. Que mediante Sentencia de fecha 10 de septiembre de 1996, emanada del Tribunal Administrativo del Huila, folio el proceso número 5728 en el que se ordenó el reintegro y pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el señor Ramón Calderón Beltrán (…) Resuelve: “ART. 1º—Reconocer y ordenar pagar al señor Ramón Calderón Beltrán (…) la suma de Cincuenta y Cinco Millones Cienta(sic) Sesenta y Nueve Mil Ciento Veinticinco Pesos Mcte ($55.169.125) (…) “ART. 3º.—Notifíquese la presente resolución en debida forma, contra la que procede el recurso de reposición, que deberá ser interpuesto dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución”.

10. Resolución 844 del 24 de agosto de 1999 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Ramón Calderón Beltrán contra la resolución 699 del 22 de julio de 1999 (fl. 91, cdno.1): “Si bien es cierto que la Sentencia del Tribunal Administrativo del Huila de fecha 10 de septiembre de 1996, ordena el pago de todos los sueldos, primas, prestaciones y los demás emolumentos dejados de percibir mientras permaneció separado del cargo hasta cuando se reintegrara al mismo el señor Ramón Calderón Beltran y como no determina la forma en que debían liquidarse dichas sumas de dinero, se liquidan conforme al valor de lo devengado año por año y no con Indezación de la Monenda (…). 2. Al revisar la liquidación en aras de dar garantía a la parte recurrente, quien afirma estar mal liquidada, se encuentra que efectivamente si se incurrió en un error al liquidar el año de 1995 y 1996, años que se liquidaron con un mismo sueldo base (…) Resuelve: Deniéguese el recurso de reposición interpuesto por el señor Ramón Calderón Beltrán (…) se reconoce y ordena pagar (…) la suma de Sesenta y Un Millones Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Quinientos Cincuenta y Dos Pesos (…)”.

11. Recibo a satisfacción suscrito por el señor Ramón Calderón Beltrán y el alcalde de Gigante —Huila— el 5 de octubre de 1999 por la suma de $61.646.552 (comprobante de pago - fl.90, cdno.1). Igualmente obra oficio fechado del 6 de octubre de 1999 donde manifiesta que el pago ordenado por las resoluciones 699 del 22 de julio y 844 del 14 de agosto de 1999 se aceptan como pago parcial para abonarlo a las sumas de dinero que son materia de cobro judicial dentro del proceso de ejecución 0283-00 conocido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón.

12. Oficio suscrito por el apoderado del señor Calderón Beltrán donde se comunica al alcalde de Gigante que se retiraron títulos valores por valor de $16.324.045, 88 y se consignaron al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón a favor del ejecutante (fls. 89, cdno.1).

13. Resolución 0800 del 13 de agosto de 2001por la cual se ha un reconocimiento y se ordena el pago de $5.675.954.oo y también obra copia del comprobante de pago suscrito por el Alcalde de Gigante y por el beneficiario el 13 de agosto de 2001(fls. 83 y 84, cdno.1).

14. “ART. 323.—Notificación de Sentencias por edicto: “Las Sentencias que no se hayan notificado personalmente dentro de los tres días siguientes a su fecha, se harán saber por medio de edicto que deberá contener: 1. La palabra edicto en su parte superior. 2. La determinación del proceso de que se trata y del demandante y el demandado, la fecha de la Sentencia y la firma del secretario. // El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres días, y en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación (…) La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto”.

15. “ART. 331.—Ejecutoria: “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. //Las Sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta”.

16. Resolución 841 del 24 agosto de 1999 por medio de la cual se ordena un pago según Sentencia emanada del Tribunal Administrativo del Huila en favor del señor Luis Alberto Charry (fl. 104 cdno.1): “El Alcalde Municipal de Gigante, Huila, en uso de sus facultades constitucionales y legales [y] (…) considerando: que mediante Sentencia de fecha 10 de septiembre de 1996, emanada del Tribunal Administrativo del Huila, folio el proceso número 5728 en el que se ordenó el reintegro y pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por el señor Luis Alberto Charry (…) Resuelve: “ART.1º: Reconocer y ordenar pagar al señor Luis Alberto Charry (…) la suma de Veinticinco Millones Ciento Sesenta y Seis Mil Ochocientos Cuarenta Pesos Mcte ($55.169.125) (…) “ART. 3º: Notífiquese la presente resolución en debida forma, contra la que procede el recurso de reposición, que deberá ser interpuesto dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución”.

17. Recibo a satisfacción suscrito por el señor Luis Albarto Charry y el alcalde de Gigante —Huila— el 13 de octubre de 1999 por la suma de $25.166.840 (comprobante de pago - fl.90, cdno.1). Obra en el expediente copia de la resolución 1050 del 4 de octubre de 1999 por medio de la cual se denegó el recurso de reposición interpuesto por Luis Alberto Charry contra la resolución 841 del 24 de agosto de 1999 (fls. 109 y 110, cdno.1).

18. Oficio suscrito por el apoderado del señor Luis Alberto Charry donde se comunica al alcalde de Gigante que se retiraron títulos valores por valor de $17.992.545.88 y se consignaron al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón a favor del ejecutante (fl. 89, cdno.1).

19. Obra oficio expedido por la Secretaria de Hacienda y Tesorería Municipal de Gigante —Huila— y suscrito por la señor Clara Inés Manrique González donde figura que al señor Luis Alberto Charry le pagaron el 14 de agosto de 2001 la suma de $17.007.464 (fl. 66, cdno.1).
Resolución 0800 del 13 de agosto de 2001por la cual se ha un reconocimiento y se ordena el pago de $5.675.954.oo y también obra copia del comprobante de pago suscrito por el Alcalde de Gigante y por el beneficiario el 13 de agosto de 2001(fl. 83 y 84, cdno.1).

20. Resolución 697 de 1999 por medio de la cual se ordena un pago según Sentencia emanada del Tribunal Administrativo del Huila en favor de la señora Amelia Losada Rivera (fl. 75, cdno.1): “El Alcalde de Gigante, Huila, en uso de sus facultades constitucionales y legales (…) considerando: Que mediante Sentencia de fecha 10 de septiembre de 1996, emanada del Tribunal Administrativo del Huila, folio el proceso número 5728 en el que se ordenó el reintegro y pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por la señora Amelia Losada Rivera (…) Resuelve: “ART. 1º: Reconocer y ordenar pagar a la señora Amelia Losada Rivera (…) la suma de Treinta y Un Millones Doscientos Ocho Mil Novecientos Veinte Pesos Mcte ($31.208.920) (…) “ART. 3º Notifíquese la presente resolución en debida forma, contra la que procede el recurso de reposición que deberá ser interpuesto dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución”.

21. Recibo a satisfacción suscrito por la señora Amelia Losada Rivera y el alcalde de Gigante —Huila— el 5 de octubre de 1999 por la suma de $ 31.208.920.oo (comprobante de pago - fl.73, cdno.1). Obra en el expediente copia de la resolución 791 del 6 de agosto de 1999 por medio de la cual se denegó el recurso de reposición interpuesto por la señora Amelia Losada Rivera contra la resolución 697 del 22 de julio de 1999 (fls. 80 y 81, cdno.1).

22. Obra copia de la resolución 0799 del 13 de agosto de 1999 donde se reconoce y se ordena el pago a la señora Amelia Losada Rivera de la suma de $25.000.000.oo por concepto del pago del acta de transacción celebrada el 14 de marzo de 2001 (fl. 68, cdno.1). Obra copia del oficio del comprobante de pago suscrito por el alcalde del municipio de Gigante y la señora Losada Rivera por valor de $25.000.000.oo (fl. 67, cdno.1).
Resolución 0800 del 13 de agosto de 2001por la cual se ha un reconocimiento y se ordena el pago de $5.675.954.oo y también obra copia del comprobante de pago suscrito por el Alcalde de Gigante y por el beneficiario el 13 de agosto de 2001(fls. 83 y 84, cdno.1).

23. Obra copia de la Resolución 802 del 13 de agosto de 2001 donde se reconoce y se ordena el pago en favor del señor Edgar Montealegre Quintero de la suma de $60.000.000.oo por concepto del pago del acta de transacción celebrada el 14 de marzo de 2001 (fl. 121, cdno.1). Obra copia del oficio del comprobante de pago suscrito por el alcalde del municipio de Gigante y el señor Montealegre Quintero por valor de $60.000.000.oo (fls. 120, cdno.1). Resolución 0800 del 13 de agosto de 2001 por la cual se ha un reconocimiento y se ordena el pago de $5.675.954.oo y también obra copia del comprobante de pago suscrito por el Alcalde de Gigante y por el beneficiario el 13 de agosto de 2001(fls. 83 y 84, cdno.1).

24. Obra copia de la resolución 803 del 13 de agosto de 2001 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago en favor de la señora Margarita Peralta Jaramillo de la suma de $70.000.000.oo por concepto del pago del acta de transacción celebrada el 14 de marzo de 2001 (fl. 114, cdno.1). Asimismo, obra copia del oficio del comprobante de pago suscrito por el alcalde del municipio de Gigante y el apoderado de la beneficiaria, abogado Alberto Yepes Barreiro, fechado 13 de agosto de 2001 por valor de $70.000.000.oo (fl. 113, cdno.1).
Resolución 800 del 13 de agosto de 2001por la cual se ha un reconocimiento y se ordena el pago de $5.675.954.oo y también obra copia del comprobante de pago suscrito por el Alcalde de Gigante y por el beneficiario el 13 de agosto de 2001(fls. 83 y 84, cdno.1).

25. Código de Procedimiento Civil, artículo 194. “Confesión judicial es la que se hace a un juez en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”.

26. Ibídem, artículo 195, numeral 2.

27. Íbídem, artículo 196. “Confesión de litisconsorte. La confesión que no provenga de todos los litisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de tercero; igual valor tendrá la que haga un litisconsorte facultativo, respecto de los demás”.

28. Ibídem, artículo 195.

29. “Art. 145.—Acumulación de pretensiones y de procesos en materia contencioso administrativa. “En todos los procesos Contencioso Administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil, así como la acumulación de procesos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio, en los casos establecidos por el mismo Código”.

30. Fecha en que se dictó el acto administrativo cuya anulación por parte de la jurisdicción dio lugar a la condena patrimonial contra el municipio de Gigante —Huila—.

31. “ART. 77.—”Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

32. “ART. 78.—”Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la Sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

33. Corte Constitucional. Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

34. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 27006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

35. La interpretación evolutiva y consolidada, lleva a la Sala a sostener que el criterio vigente desde el cual se interpreta el art. 78 del Código Contencioso Administrativo, se delinea a partir de las siguientes reglas: (i) Antes de la Constitución de 1991 la legitimación por pasiva derivada del art. 78 del Código Contencioso Administrativo se integraba a partir de cualquiera de estas tres posibilidades: a) demandando solamente a la entidad pública, b) demandando solamente al funcionario público y, c) demandando conjuntamente a la entidad y al funcionario. (ii) Desde la Constitución de 1991, en los términos de la Sentencia C-430 del 12 de abril de 2000 y hasta la entrada en vigencia de la ley 678 de 2001 la legitimación por pasiva derivada del art. 78 del Código Contencioso Administrativo se redujo a dos posibilidades: a) demandando solamente a la entidad pública, b) demandando conjuntamente a la entidad y al funcionario y (iii) a partir de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 solamente es posible trabar la relación jurídico-procesal entre la víctima y la entidad demandada como partes originales del proceso. Por tanto, la única posibilidad actual de convocar al funcionario dentro del proceso corre por cuenta de la entidad demandada, quien podrá llamarlo en garantía o, en su defecto, ejercitar la acción de repetición con posterioridad a la sentencia condenatoria, siendo ésta última forma ya no una mera opción, sino un deber ineluctable. Este trazado explicativo conecta y armoniza plenamente con la teleología del art. 90 superior, en sus dos postulados.

36. Lo mismo que del “llamamiento en garantía”.

37. Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (arts. 63 y 2341 del C.C.).

38. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 27.006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

39. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 12 de diciembre de 2007, rad. 27006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

40. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 31 de agosto de 2006, rad. 17.482 y rad. 28.448 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

41. Dice la norma. “Art. 142.—(…) Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. Esta norma es concordante con el artículo 161, numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece como requisito para demandar: “5. Cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, se requiere que previamente haya realizado dicho pago”. Si bien el pago es una condición indispensable para iniciar el proceso en aras de no ejercitar inútilmente la cláusula de repetición, la Ley 1437 de 2011 modula la posibilidad de que el pago se acredite por otros medios idóneos como lo son el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla dichas funciones, en el cual conste que la entidad lo realizó, con lo cual se supera las dificultades presentadas cuando no se aportaba a los procesos el documento suscrito por el pagador.

42. Así lo expresó en Sentencia del 5 de diciembre de 2006: “El artículo 1625 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida (…) Y, respecto de ésta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que ‘Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.’ O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. // En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una Sentencia a la víctima. // Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil ‘…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…’ con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que corresponde a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitan al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una conciliación aprobada judicialmente”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, rad. 28238, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

43. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de mayo de 2012, rad 32335, M.P. Enrique Gil Botero.

44. En decisión del 11 de febrero de 2010, la Sección Tercera manifestó: “(…) Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (art. 1626 y 1757, C.C.), siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito, pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. // En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas (…)”. Al respecto las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, rad. 38238. MP: Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia del 11 de febrero de 2010, rad. 16458, M.P Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 29002, M.P Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia del 8 de julio de 2009, rad. 22120, M.P Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sentencia del 1 de octubre de 2008, rad. 22.613. M.P Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 22 de julio de 2009, rad. 35355, M.P Ruth Stella Correa Palacio.

45. “La Sala confirmará la sentencia apelada, pues comparte las consideraciones en ella expuestas, en relación con la falta de acreditación, en debida forma, del pago que dijo haber efectuado el departamento de Cundinamarca al señor Rojas Anaya en cumplimiento de la sentencia que dictó esta Corporación el 31 de julio de 2003 y por cuya virtud, pretende ahora, repetir en contra del señor David Aljure Ramírez. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido consistente en señalar que para efectos de acreditar el pago como presupuesto de procedencia de la acción de repetición, no basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias –como ocurrió en este caso– si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 26 de mayo de 2016, rad. 39795, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

46. “En relación con el pago de la condena, se arrimó copia autenticada de la Resolución 3727 del 9 de noviembre de 2007 emanada de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante la cual se liquidó y ordenó pagar la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia por la suma de $76.923.614; orden de pago 2978 del 16 de noviembre de 2007, suscrita por la Jefe de la División de Contabilidad, en la cual se consignó que se pagaría con abono en cuenta de ahorro, reporte del estado de orden de pago, donde se registra que la transacción bancaria fue efectuada, pero no obra documento que indique la titularidad de la cuenta en la que se hizo el depósito y mucho menos, documento proveniente de la deudora, que demuestre que efectivamente recibió el dinero depositado //. Ahora bien, en lo tocante a la acreditación del pago, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica al señalar, que la prueba del cumplimiento de la obligación está sometida a las normas civiles, específicamente los artículos 1625 , 1626 y 1757 del Código Civil, según los cuales, el documento para probar el pago debe provenir del deudor, de tal manera que le corresponde a la entidad demandante acreditar que efectivamente el acreedor o beneficiario recibió a satisfacción el monto total de la obligación, para ello, se ha dicho, que es necesario allegar al proceso un paz y salvo firmado por éste, una carta de satisfacción u otro medio que permita a la Sala afirmar, con plena certeza, que la condena fue efectivamente recibida por el beneficiario. // Conforme a lo anterior, advierte la Sala que los documentos aportados por la parte demandante no son suficientes para acreditar el pago de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, debido a que los mismos solo reflejan unas actuaciones internas de la entidad demandante, más no constituyen una prueba idónea del pago efectivo de la condena a favor de la beneficiaria, ya que en ellos no está la manifestación expresa de la misma acerca del recibo del dinero a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza acerca de la extinción de la obligación”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de mayo de 2015, rad. 45911, M.P. Olga Mélida valle de De la Hoz.

47. “[H]a sostenido esta Sala que la sola resolución que ordena el pago de la condena impuesta a la Administración no se puede considerar como prueba idónea y suficiente de la cancelación de la obligación, de manera que ha exigido a la parte interesada allegar oportunamente un documento que dé cuenta de que el acreedor efectivamente recibió el valor de la indemnización y que, en efecto, las partes están a paz y salvo con ocasión de la extinción de la obligación impuesta a cargo de la entidad. Así las cosas, si bien es cierto que el municipio de Melgar allegó la resolución por medio de la cual ordenó el pago de la correspondiente condena impuesta a favor del señor Fernando José Pimienta Jiménez, también es cierto que, a la luz de la jurisprudencia mencionada, dicho documento no es suficiente para acreditar que realizó el respectivo pago. Ahora, en cuanto a los otros dos documentos allegados por la parte demandante, esto es, al comprobante de egreso y a la orden de pago, la Sala advierte no se encuentran suscritos por un funcionario de la entidad territorial acá demandante, ni firmado por alguno de los acreedores de la obligación; de esta manera, no se puede entender con ellos que el señor Fernando José Pimienta Jiménez recibió el valor de la indemnización reconocido por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en efecto, tampoco se puede considerar que el municipio demandante cumplió con la obligación que le correspondía, mediante pago, ni mediante otro mecanismo de extinción de la misma”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 12 de marzo de 2015, rad. 35285, M.P. Carlos Alberto Zambrano.

48. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de julio de 2016, rad. 42419, con ponencia de quien proyecta el presenta fallo.

49. Por cuya virtud, “la autoridad administrativa, en tanto ejecutora de la ley, sólo puede ejercer las facultades que ésta le haya encomendado, toda vez que la ley es la más importante garantía de los derechos frente a la tentativa de abuso del gobernante. Principio de legalidad que busca la limitación del papel del ejecutivo (De Laubadère), en tanto éste se encarga de traducir la ley en la realidad y por lo mismo ella constituye a la vez fundamento y límite a su accionar (Rivero). De modo que la Administración actúa secundum legem en tanto actividad estatal sub-legal (Marienhoff)”: “La acción de cumplimiento en Colombia: ¿Un medio de control judicial de la administración que no produjo los efectos que se esperaban?”, en AAVV, El derecho público en Iberoamérica, Libro homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo, Tomo II, Bogotá, Universidad de Medellín y Temis, 2010, pp. 481 y ss.

50. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, rad. 16887, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

51. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 3 de octubre de 2007, rad. 24844 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

52. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, rad. 29222, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

53. Corte Constitucional, Sentencia C-161 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra: “la finalidad es la de preservar la eficiencia y eficacia de la función pública, así como garantizar a los trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el lleno de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

54. Decreto 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. “ART. 1º:—”El presente Decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.

55. “Art. 3º.—”Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos se dividen en: de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción las personas que desempeñan los empleos que se señalan a continuación: a. Ministros del Despacho, Jefes de Departamento Administrativo, Superintendentes, Viceministros, Secretarios Generales de Ministerio y de Departamento Administrativo y Presidentes, Gerentes o Directores de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado; b. Los empleos correspondientes a la planta de personal de los Despachos de los funcionarios mencionados anteriormente; c. Los empleos de la Presidencia de la República; d. Los empleos del Servicio Exterior de conformidad con las normas que regulan la Carrera Diplomática y Consular; e. Los empleos de agentes secretos y detectives; f. Los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuya designación esté regulada por leyes especiales. // Son de carrera los demás empleos de la Rama Ejecutiva” —se resalta—.

56. El Decreto 2400 de 1968, según lo precisado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en virtud de lo estatuido en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no es en estricto sentido aplicable a los funcionarios departamentales, toda vez que fueron expedidas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, sin embargo son extensibles a la función pública territorial: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 1º de enero de 1990, rad. 231663, M.P. Clara Forero de Castro.

57. Ley 61 de 1987 —derogada por el art. 87, Ley 443 de 1998 y el artículo 58 de la Ley 909 de 2004— Por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones: “ART. 1º.—Son empleos de libre nombramiento y remoción, los siguientes: a) Los Ministros, Jefe de Departamento Administrativo, Viceministro, Subjefe de Departamento Administrativo, Secretario General, Consejero Asesor, Director General, Superintendente, Superintendente Delegado, Jefe de Unidad Administrativa Especial, Secretario Privado, Jefe de Oficina y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección”.

58. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 28 de abril de 1983, rad. 4030, M.P. Ignacio Reyes Posada: “Puede en consecuencia afirmarse que los límites del poder discrecional de que goza la administración para la libre remoción de sus servidores son mucho más amplios cuando se trata de los Agentes del Jefe del Estado. Ya no solo se trata de limitaciones determinadas por el buen servicio público, sino que se extiende a la confianza personal y política que el Presidente de la República requiere en sus agentes”.

59. “Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requiere cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro del Despacho”: Corte Constitucional, Sentencia C-1177 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

60. “(...) como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”: Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, ratificada por la Sentencia C-1177 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

61. Entre otras, ver las Sentencias de la Corte Constitucional: T-222 del 10 de marzo de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-292 del 16 de marzo de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

62. Corte Constitucional, Sentencia T-132 del 22 de febrero de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto.

63. Así lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-514 del 16 de noviembre de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-250 del 26 de mayo de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-292 del 16 de marzo 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

64. Ver Sentencias de la Corte Constitucional C-195 del 21 de abril de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-368 del 26 de mayo de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-599 del 24 de mayo de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

65. Corte Constitucional, Sentencia T-222 del 10 de marzo de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

66. Corte Constitucional Sentencia T-610 de 2003.

67. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 1º de enero de 1991, rad. 237290, M.P. Daniel Avellaneda Correa: “Si resulta en un juicio contencioso administrativo suficientemente probado que la declaratoria de insubsistencia de un empleado público no vinculado a carrera, de un cargo que no tenga cabal relevancia política (tienen esta característica, por ejemplo, los Ministros del Despacho, Jefes de Departamentos Administrativos, Superintendentes, Viceministros, Secretarios Generales de Ministerio y de Departamentos Administrativos, Gobernador, Secretarios de los Despachos de éstos, Intendentes, Comisarios, Gerentes de Empresas Industriales o Presidentes de Establecimientos Públicos y otros similares), se debió a móviles eminentemente partidistas o grupistas, es de concluir que se alejó del fin del buen servicio público que se presume guía a la Administración al proferir actos discrecionales”.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 10 de octubre de 1990, M.P. Clara Forero de Castro: “la administración hizo uso de la facultad de libre remoción que debe ejercitarse teniendo encuentra razones de buen servicio, como en verdad ocurrió en este caso, pues no contribuye a la buena marcha de la administración el promover ceses de actividades de suyo ilegales, entorpecedores de las funciones a cargo de la entidad. Como la insubsistencia no constituye sanción disciplinaria no puede hablarse de violación del derecho de defensa”.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 10 de agosto de 1990, rad. 231256, M.P. Reinaldo Arciniegas Baedecker: “Ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades que, si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de Ubre remoción, así pudieran existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento no persigue sancionar disciplinariamente sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público”.

68. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-318 del 19 de julio de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido ver la Sentencia C-918 del 29 de octubre de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

69. Corte Constitucional, Sentencia T-377 del 17 de mayo de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

70. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 26 de junio de 1990, rad. 231912, M.P. Clara Forero de Castro.

71. “Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico (…)”: Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

72. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 31 de agosto de 1988, rad. 3259, M.P. Clara Forero de Castro.

73. Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 23 de febrero de 2011, rad. 0734-10, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

74. Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 1º. de noviembre de 2007, rad. 250002325000199902672 01 (4249-2004), M.P. Jesús María Lemos Bustamante

75. Sobre la aplicación de la referida norma en asuntos de repetición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de abril de 201, M.P. Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 30 de julio de 2015, rad. 33925, M.P Stella Conto Díaz del Castillo. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de febrero de 2016, rad. 34791, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.