Sentencia 2003-00823/51608 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

Rad. 05001-23-31-000-2003-00823-01 (51608)

Actor: B... G... T... y otros.

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación.

Referencia: Acción de reparación directa.

Temas: Privación injusta de la libertad / culpa exclusiva de la víctima - circunstancia eximente de responsabilidad cuando el procesado, con su conducta, dio lugar a la investigación y a la medida restrictiva de la libertad.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta corporación(25), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad(26).

2. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad del señor B... G... V..., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, para lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(27).

En el presente caso, los demandantes pretenden que se les reparen los perjuicios causados con las decisiones a través de las cuales se restringió el derecho a la libertad del señor B... G... T..., razón por la cual el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta.

Pues bien, la fiscalía 5ª delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante providencia del 14 de noviembre de 2001, revocó la resolución de acusación proferida en contra del señor B... G... T... para, en su lugar, decretar la preclusión de la investigación a su favor y disponer su libertad inmediata, providencia que, en los términos del artículo 197(28) del Decreto 2700 de 1991(29), cobró ejecutoria el día de su suscripción.

De este modo, el término para demandar empezó a correr el 15 de noviembre de 2001 y como la demanda se presentó el 28 de febrero de 2003(30), se impone concluir que el derecho de acción se ejerció en oportunidad, es decir, dentro de los 2 años siguientes a la ejecutoria de la providencia por medio de la cual se precluyó la investigación en favor del señor B... G... T....

4. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación.

Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

4.1. Legitimación en la causa de los demandantes.

Los señores B... G... T..., G... E... C... L..., H... G... C... y M... G... C... corresponden a los demandantes en este asunto, en cuanto fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En relación con la legitimación material, encuentra la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, está demostrado que el señor B... G... T... fue la persona que resultó vinculada a la actuación penal que finalizó con decisión de preclusión a su favor, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, en este caso, como afectado directo.

Asimismo, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la señora G... E... C... L..., en consideración a que, mediante la copia de su registro civil de matrimonio(31), probó ser esposa del señor B... G... T....

Igualmente, respecto de H... G... T... y M... G... T..., en cuanto, a través de la copias de sus registros civiles de nacimiento(32), probaron ser hijos del señor B... G... T....

Así las cosas, la Sala encuentra probada la legitimación en la causa material de todos los demandantes.

4.2. Legitimación de la demandada.

En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia.

En relación con la legitimación material de la demandada, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia —denegatoria o condenatoria—, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora.

5. Caso concreto.

En el presente asunto(33) se acreditó que al señor B... G... T... se le vinculó a un proceso penal por el delito de concierto para delinquir en concurso homogéneo y sucesivo con cohecho propio, actuación de la que se encuentra probado lo siguiente:

5.1. En 1999, algunos contribuyentes en el municipio de Medellín informaron a la regional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Antioquia sobre la existencia de ciertas irregularidades al interior de la entidad.

Según los denunciantes, algunos empleados, asociados con particulares, se ofrecían a rebajar las obligaciones tributarias, en el sentido de desaparecer sus cuentas del sistema informático contable, o disminuir sus montos significativamente, a cambio de contraprestaciones económicas(34).

5.2. El 13 de marzo de 2001, previa captura e indagatoria, la fiscalía 52 delegada ante los jueces penales del Circuito de Medellín resolvió situación jurídica, entre otros, del señor B... G... T..., imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como posible responsable de los delitos de concierto para delinquir en concurso homogéneo y sucesivo con cohecho propio, en ese sentido señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“(…) B... G... T... niega rotundamente haber asesorado a contribuyentes y recibir a cambio dinero, Sólo se limitaba a resolverles las inquietudes tributarias, fiscales y aduaneras a las personas que lo llamaban pero que en realidad eran clientes de su cónyuge G... C..., a quienes los atendía mientras ella estudiaba en horas de la noche y la persona que le firmaba a ella era G... J... C..., su cuñado.

“Dichos mentirosos, porque si se lee detenidamente las conversaciones, cuando G… recibía las llamadas le pedían que le pasaran a B…. El en asocio de otros funcionarios de la DIAN hacían las declaraciones de renta y todo lo relacionado con la administración de impuestos y recibía dinero a cambio.

“Recibió en una oportunidad la suma de $ 5.000,000.00: a pesar de haber cobrado 6.000,000. Aduciendo que debía entregar la mitad a los de arriba y la otra mitad a los de abajo. Después de pensarlo mucho dice que se trata de una sociedad en liquidación no recuerda el nombre, y la liquidación la iba a hacer su cuñado.

“Tampoco realizó trámites a las siguientes personas naturales o jurídicas:

“1. Á... G... S..., para hacerle las declaraciones y balances, ya que es un ingeniero civil y presenta licitaciones. Este tipo de trabajo debió consultarlo con O... B....

“2. Le pregunta a D… si tiene el dliskette de flujo de efectivo y que se lo eche al maletín, indicando que no es de ninguna empresa, que eso se consigue en Legis y si le sacó copia era por el estudio.

“3. No recuerda a J... J..., que era un contribuyente que estaba embargado, pero de todas maneras le dijo a su interlocutor que consiguiera el expediente para ver en qué forma se le pudiera ayudar y ganarse unos pesos.

“La suma de $ 1.088.352,45 que fue consignado a la cuenta de su cónyuge y era parte de una negociación a nivel de la DIAN que tenía con N... L... y que debían repartir por mitades, responde que se trataba de la misma empresa que se encontraba en liquidación. Dinero que a la vez fue repartido con otro persona de la DIAN.

“Menos tuvo que ver con M... A... acerca de una nacionalización de un avión, ni a curtimbres, ni a Carboantioquia, ni a L…, ni a G… C…, ni a la mayoritaria y menos a L… E… Á… M…, J… A… B… G…, C… C…, Inversiones el Dorado, W… A… J…, balance a H…, la señora P…, creaciones C… J… B…, P… y C….

“Todos estos contribuyentes requerían declaraciones de renta, IVA, balances sustentación de recursos, devoluciones, compensaciones, que lógicamente participaba C… M… M… G…, sobre consultas aduaneras. En una oportunidad sacó un expediente de la DIAN para analizarlo con L… E…, situaciones que no eran permitidas por la DIAN.

“A pesar de decir que todos los documentos hallados en su casa, las asesorías con sus respectivos pagos eran de su cónyuge y su cuñado, las pruebas indican lo contrario, que él era la persona que realizaba este tipo de conductas en asocio de C… M… M…, L… G… y otros funcionarios de la DIAN.

Si admite que tanto él como M… recibieron de B… S… la suma de $ 800.000.oo como donación por verificar una solicitud de devolución.

“De las llamadas que fueron grabadas se pudo establecer que G…, solicitaba a una empleada de la notaria primera de Itagüí, O... M... V... U..., realizar autenticaciones, presentaciones personales, en forma irregular, poderes que llevan fechas atrasadas, recibiendo ella la suma cincuenta mil pesos y la gestión realizada por B... veinte mil pesos, y para cobrarle al contribuyente $ 70.000.ooo. La antes citada falsificaba documentos para las personas salir del país, tal como fue el caso de W… A… J… (folio 110).

“En su inmueble le fue encontrado todo tipo de documentos, que tenían que ver con gestiones con la DIAN, declaración de H… C…, 96, 97 y 98, devoluciones y compensaciones realizadas por curtimbres donde se recibió la suma de $ 12.000.000.oo de pesos aproximadamente, libro mayor de contabilidad del señor H... E... C... desde el año 91 a 98, en la agenda de 1998 y otras resoluciones que corresponden a solicitudes de devolución, se halló una cuenta de cobro de Carboantioquia por valor de $ 2.170.173 firmada por B... S... y una consignación que aparece de G... C... y fax de cheque de consignación a Davivienda. Se encontraron además ocho tarjetas NIT en su poder, que solo deben estar en manos del contribuyente, asesor o revisor fiscal.

“A pesar de sus grandes esfuerzos de eludir cualquier responsabilidad penal en los hechos que se le imputan, todo apunta en contra de él. Sin que sean de recibo las explicaciones dadas por el procesado (…)” (se resalta).

Adicionalmente, negó el beneficio de libertad provisional de los procesados, por lo que dispuso que continuaran privados de su libertad en el establecimiento carcelario Bellavista, dicha determinación le fue notificada de manera personal al señor G… T… el 14 de marzo de 2001, en calidad de “sindicado-detenido(35)”.

5.3. El 4 de abril de 2001, la directora de Impuestos encargada de funciones del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, suspendió, a partir de esa fecha, en el ejercicio del cargo al señor B... G... T..., dado que el funcionario había sido afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación(36).

5.4. El 15 de agosto de 2001, el funcionario instructor calificó el mérito del sumario, en el sentido de proferir resolución de acusación en contra, entre otros, del señor B… G… T… por el delito de concierto para delinquir en concurso homogéneo y sucesivo con cohecho propio.

En dicha providencia, el delegado del Fiscal General de la Nación dispuso que los procesados continuaran privados de la libertad, decisión notificada al señor G… T…, el 16 de agosto de 2001, en la cárcel de Envigado(37).

En ese sentido señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“(…) a pesar de los grandes esfuerzos del procesado, su cónyuge y los contadores que supuestamente le firmaban los trámites a G... C..., no era a ella sino a G…. Así se desprende también de las notas que aparecen en las carpetas halladas y dirigidas a B... nunca a G…, tales como:

En la carpeta número 22 aparece una nota enviada por A… P… A… a B... donde le deja uno serie de documentos, tales como: un certificado de un notario, solicitud de devolución, declaración de renta de R… E…, adición de sucesión y finaliza: ‘tengo entendido por la combersacion (sic) que hay que hacer una adición a la declaración de renta de R… E…, me cuenta donde hay que firmar, mil gracias A… P… A…’.

En una de las agendas hay otra anotación dirigida a B... por la anterior dama: ‘Hola B... esto es lo que llegó hoy, Lo llamo más tarde para que me de su opinión mil gracias…’. En la carpeta 42 hay sobres de manila dirigidos a G… a nivel personal, no a nivel de funcionario de la DIAN, pero tiene que ver con los tramites que el realiza en asocio de C… M…. Uno dirigido por A... P... A... al apartamento de aquel. Otro de C... M... a B....

Aparece otro sobre que dirige B… a R… D… C… con la siguiente anotación: ‘1 R… D… C… este amigo firmará un documento y luego entregar 2 L… E… Á… M……’.

En la carpeta número 26, entre otros documentos, se encuentra una escrita por el sindicado, teniendo en cuenta que es la misma letra de las agendas y que el reconoció eran de su puño y letra, donde aparecen muchos de sus ‘clientes’, que han sido relacionados y analizados ampliamente a través de esta resolución. Hay anotaciones que se refiere a C… M… (negro) y M…. En esta misma carpeta se encuentra de fecha 14 de diciembre de 2000 una nota dirigida al procesado: ‘don B... Te quiero dejar todos los papeles para la declaración de mi madre, Lo llamaré por teléfono en la tarde para acordar todo lo necesario. Un saludo (…).

También en la carpeta 26 se encontró el siguiente mensaje de fecha 18 de junio de 1996: ‘don B…: le ruego el favor de revisarme este negocio y si se puede hacer algo con beneficio de la sancionada (…)’ Podrá decirse entonces, que todos los clientes eran de G... C...? Evidentemente, no.

(…)

En ampliación de indagatoria de G... T... se sostiene en que en ningún momento realizaba actividades contrarias a sus deberes oficiales, se dedicaba solo a resolverles consultas a sus amigos de trabajo y de estudio tanto de él como de su cónyuge. Además que las asesorías eran de G... C... y de G... J... C....

“Sin embargo, las pruebas practicadas después de resolver la situación jurídica establecen fehacientemente que persona dedicada a estas actividades ilegales era G... en asocio de M... G.... Tengamos en cuenta las dos agendas encontradas en la casa de habitación del primero correspondiente a los años de 1996 y 1998 donde aparecían tanto personas naturales y jurídicas que B… les prestaba la ‘supuesta colaboración’ donde se dejan consignado los trámites a realizar anotando los respectivos nits, cedula, números de radicados de los distintos procesos que se tramitaban en las distintas decisiones de la DIAN y en algunas oportunidades señalando el funcionario que le correspondía tramitar los mismos, además, los porcentajes que cobraba por dichas diligencias y la distribución del dinero recibido con C… M… M... G... a quien se refería como el NEGRO.

G... admite que todas las anotaciones que aparecen en las referidas agendas de su uso personal son de su puño y letra. Sin embargo trata de demostrar que eran anotadas de acuerdo a las instrucciones dadas por su cónyuge ya que se trataba de asesorías realizadas por la misma. Si inicialmente no se aceptó este tipo de justificación mucho menos en este momento procesal porque esta fehacientemente probado que en este concierto delictivo existía una permanente comisión de hechos punibles. Lo increíble de su excusa es que pretende hacer creer que su bien todas las anotaciones las realizaba el sufrió una amnesia total cuando al ser interrogado sobre los porcentajes que aparecían en la misma y las anotaciones de distribución de dinero con C… M… M... no tenía la más mínima idea a que se refería, haciendo un estudio de las declaraciones y demás soportes contables encontrándose en el inmueble del señor B... y relacionándolas no y relacionándolas no solo con las agendas sino con las transcripciones de las grabaciones y de los testimonios de su cónyuge y de M... A... está plenamente comprobado que todo es autoría de G... T... en asocio con M... G... (…)” (se resalta).

5.5. El 14 de noviembre de 2001, la fiscalía 5ª delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó parcialmente la decisión de acusación, en el sentido de precluir la investigación y ordenar la libertad inmediata a favor, entre otros, del señor B... G... T...; en ese sentido señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“En relación a las conversaciones telefónicas interceptadas y grabadas que, por su contenido le permiten a los investigadores judiciales establecer presunciones y bajo su razón hacer conclusiones y que a su vez la fiscalía sección a quo toma como prueba angular, tiene para decir esta delegada lo siguiente; a) si bien, en el proceso no obra la autorización inicial para interceptar las comunicaciones telefónicas, conforme se observa (…) la misma si se formalizó por parte de la Dirección Nacional de Fiscalías y esta autorización, posteriormente fue ampliada como se precisa en la actuación. Luego, esta dirigencia judicial en su origen no padece de vicio de ilegalidad como lo apuntan insistentemente los defensores de los procesados y b) esta delegada no comparte el criterio plasmado por las conversaciones grabadas, específicamente para decir de allí la existencia del delito contra la seguridad pública (concierto para delinquir) como ostensiblemente se observa en las resoluciones de medida de aseguramiento y en la de acusación.

“(…)

“Esta delegada se ha ocupado en examinar detenidamente el contenido de la actuación procesal y lamentablemente tiene que concluir que, las grabaciones magnetofónicas producto de la interceptación de comunicaciones telefónicas de los procesados en manera alguna fueron sometidas a proceso de identificación, de consiguiente, si en las misma aparecen manifestaciones de auto o etero incriminación en manera alguna se pueden tener y presentar como medio de prueba en contra de los procesados, pues tales grabaciones no se allegaron con el lleno y cumplimiento de las formalidades propias del proceso y cuando a ellas se acude para afirmar su responsabilidad, particularmente en lo atinente al delito de concierto para delinquir se está vulnerando el principio del debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que el contradictorio se desconoció enteramente.

“(…)

“Despejado este primer aspecto del problema, corresponde examinar si los procesados, particularmente aquellos que tienen frente al asunto la calidad de servidores públicos incurrieron en el delito contra la Administración Pública (cohecho propio) que se les deduce o pudieron incurrir en otro, como sería el de asesoramiento ilegal, en cuanto que de alguna manera intervenían para que las devoluciones o compensaciones provenientes de las obligaciones tributarias, se surtieran de manera efectiva. —Ya se dejó claro que el contenido típico propio del delito de cohecho propio o impropio, surge cuando el acto de recibir dineros u otra utilidad tangible provienen o tienen como causa directa el ejercicio de las funciones que le son propias—. Esta situación demanda un ejercicio mental simple y es precisar el momento en que se realiza este tipo de actividad y si la misma corresponde o no corresponde a sus funciones y ante todo, constatar la vinculación entre quien de esta manera influye en el funcionario, es decir reconocer el acto influenciado en su referencia material.

“(…)

“Por demás. En las correspondientes diligencias de allanamiento realizadas, si bien se hallaron elementos que hacen presumir la labor de asesoramiento ilegal por parte de los procesado, no se encontraron proceso reales referidos a la situación de algunos contribuyentes, como se puede constatar (…) para el caso del señor B... G…, donde se expresa que no fueron encontrados expedientes relativos a cobranzas a grandes contribuyentes, labor o función especifica de este procesado y si se encontraron formatos de declaraciones de renta y otros documentos relacionados con la asesoría tributaria, tampoco es dable considerar que le pertenecía y que por ello, en gracia de la discusión, realizaba asesoría ilegales, puesto que cierto se tiene en el proceso que su esposa e asesora contable y tributaria y el hermano de esta también, labor que normalmente efectúan en su residencia.

“(…)

“Ahora, tanto B... como C… M… M..., en sus respectivas injuriadas niegan los cargos que se le formulan, esto es, que en manera alguna realizan labores de asesoría a contribuyentes de la DIAN por fuera de sus exclusivas funciones y menos que cobren a reciban de esas personas dinero u otra utilidad tangible, explicaciones que tienen que ser aceptadas, puesto que las fragmentarias notas que reposan en algunas agendas de B... por si mismas no demuestran la materialidad del delito de cohecho y como se dejó expuesto antes, la fiscalía no allegó un elemento de convicción diferente que evidencia la vinculación de estos procesados —todos lo vinculados a la DIAN— en actividades vinculantes con su función por las cuales percibían algún estipendio y la demostración quedaba referida al acto mismo y no a situaciones simplemente probables, esto por cuanto que los hechos se demuestran en su realidad esencial y no en su aproximación aparente.

“En fin, en relación a este apartado, la verdad es que el proceso presenta fallas estructurales entorno a la demostración del fenómeno lesionador directo de la administración pública, como que no se logró establecer ningún hecho en que el contribuyente directa o indirectamente haya entregado dinero o prometido el mismo u otra utilidad como contraprestación por un acto realizado o a realizar por el funcionario o empleado de la DIAN, vinculado directamente con la función encomendada, por ello entonces, la resolución acusatoria recurrida en lo concerniente a la incriminación del delito de cohecho propio será revocada y en su lugar se preferirá preclusión en favor de los mismos procesados”(38) (se resalta).

5.6. El 30 de noviembre de 2001, el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales declaró terminada la situación administrativa de suspensión del cargo de, entre otros, del señor B... G... Tobón, en cuanto se revocó la medida de detención preventiva sin beneficio de libertad que pesaba en su contra; de manera consecuente dispuso que, a partir de esa fecha, “quedara en la situación administrativa denominada servicio activo”(39).

En ese orden de ideas, se encuentra acreditado que el señor B... G... T... estuvo privado de su libertad con ocasión de un proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de concierto para delinquir en concurso homogéneo y sucesivo con cohecho propio, actuación que culminó con decisión de preclusión de su favor en cuanto existían dudas que debían resolverse a su favor.

Así las cosas, la Subsección se encuentra ante un evento de aplicación del principio de in dubio pro reo, supuesto que, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta Sección, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad; sin embargo, en este caso se advierte que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, como circunstancia eximente de responsabilidad, por las razones que se pasan a explicar.

Es de anotar que si bien no se planteó la culpa exclusiva como un argumento del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, esta sí apeló la responsabilidad patrimonial atribuida en primera instancia, de ahí que resulte posible analizar esta circunstancia como eximente de aquella.

7. La culpa exclusiva de la víctima en casos de privación de la libertad.

Tratándose de casos en los que se analiza la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada y pacífica al sostener que este tipo de análisis no supone, de entrada, la prosperidad de las pretensiones ni la obligación de reparar patrimonialmente al extremo activo, toda vez que es posible que en estos eventos se configuren situaciones como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, con la virtualidad de exonerar de responsabilidad a la entidad pública.

En materia de privación injusta, se ha sostenido que cuando la actuación del procesado fue de tal magnitud que justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado proviene de la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenado por el juez penal.

Dicho de otra manera, no toda absolución en un proceso penal deviene en la responsabilidad patrimonial del órgano judicial, puesto que cuando la investigación tuvo sustento probatorio y de ella se pudo desprender la posible participación del sindicado en el delito, es la conducta de la víctima la causante del daño, sin perjuicio de que, en sede de la justicia ordinaria, se hubiere proferido sentencia absolutoria(40).

Respecto de la culpa exclusiva de la víctima, como circunstancia de exoneración de responsabilidad del Estado, esta Subsección ha expuesto razonamientos como el que se cita a continuación:

“Así las cosas, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho desplegado por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima”(41) (se destaca).

En relación con la posibilidad que le asiste a esta jurisdicción para apartarse de las consideraciones y conclusiones del juez penal en un determinado evento, cuando las circunstancias así lo permitan, esta corporación ha sostenido lo siguiente:

“En primer lugar, es menester señalar que, si bien a esta jurisdicción no le corresponde cuestionar las decisiones de la justicia penal, lo cierto es que, según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, el juez administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal o su equivalente, en razón a las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción (…)”(42) (se destaca).

A partir de estas consideraciones y con la precisión de que, en este escenario procesal, a esta jurisdicción no le corresponde calificar las decisiones adoptadas por el juez penal, en orden a determinar si fueron acertadas o no, la Sala considera que el material probatorio que reposa en la actuación, en especial el contenido de las providencias penales reseñadas en el acápite anterior(43), da cuenta de algunas situaciones que incidieron en la privación de la libertad del señor B... G... T....

En la actuación penal se recaudaron elementos probatorios que daban cuenta que el señor B... G... T..., pese a que se desempeñaba como servidor público vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional, de manera particular asesoraba a contribuyentes en relación con diferentes trámites que debían adelantar ante la entidad y que, además, por dichos servicios, al menos en una ocasión, recibió una contraprestación económica.

En efecto, el señor G... T... aceptó que, en su residencia, en horas de la noche, absolvía múltiples consultas de contribuyentes en relación con trámites tributarios y aduaneros; asesorías que efectuó, según su dicho, porque su esposa laboraba como asesora contable y en esos instantes se encontraba estudiando, por manera que él atendió las llamadas de los clientes que la buscaban.

Asimismo, se advierte que el procesado aceptó haber recibido, en su entender, a título “gratuito”, una suma de dinero por concepto de una revisión a una solicitud de devolución; asesoría que, en su entender, no guardaba relación con las funciones que cumplía en la entidad.

Adicionalmente, se encuentra que en diligencia de allanamiento a la residencia del investigado se hallaron, de una parte, varios documentos relacionados con trámites que algunos contribuyentes adelantaron ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y, de otra, varias agendas, con anotaciones del sindicado, en las que se consignaba la información de contribuyentes, el trámite a realizar y el porcentaje cobrado por tal labor.

Hallazgos que el investigado justificó bajo el argumento de que los documentos encontrados pertenecían a su esposa y a su cuñado, quienes eran asesores contables, la primera como profesional en contaduría pública y el segundo de manera “empírica”; asimismo, en cuanto señaló que si bien realizó anotaciones en algunas agendas, no era menos cierto de que las efectuaba por indicaciones de su esposa, ya que era ella quien prestaba las asesorías allí consignadas.

En ese escenario, para la Sala las acciones del ahora demandante resultaron determinantes para que se le vinculara a la actuación penal y para que se le impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva, al margen de que en la investigación penal se hubiera concluido que las asesorías que prestó el señor G... T... no guardaban relación directa con las funciones que tenía asignadas en la entidad, por el solo hecho de que fueran resueltas por un área diferente a la que se encontraba vinculado.

Dicho de otra manera, pese a que la conducta del señor B... G... T... no tuvo implicaciones penales desde el punto de vista de una condena por los delitos imputados, en cuanto no se estableció una relación directa con las funciones que tenía asignadas en calidad de servidor público vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no puede perderse de vista que el hecho de que de manera particular prestara asesorías a algunos contribuyentes y que recibiera contraprestaciones por esa labor fue un motivo suficiente para proceder a su captura e imponer la medida de aseguramiento.

Para la Sala, el señor G... T... no actuó con el “cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear” (se destaca), pues no tomó en consideración un posible conflicto de intereses, al prestar, de manera particular, asesorías a contribuyentes que adelantaban trámites ante la entidad para la cual laboraba y, más aún, al recibir sumas de dinero por esa gestión.

En este orden de ideas, la Sala considera que la causa determinante del daño en el caso bajo estudio no fue la actuación de la Fiscalía General de la Nación, sino justamente la conducta del señor B... G... T..., quien dio lugar a su vinculación a la investigación que se adelantó en su contra y a las decisiones proferidas por el ente acusador.

Todo lo anterior para significar que la decisión de preclusión de la investigación a favor del procesado no deviene en la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por cuanto en el caso bajo estudio se estructuró la culpa exclusiva de la víctima, quien, con su actuación, dio lugar a la investigación penal y a la restricción de su libertad, lo cual se traduce en la exoneración del extremo pasivo frente a la imputación efectuada por el daño antijurídico supuestamente irrogado a los demandantes.

Como consecuencia de lo hasta aquí señalado, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones por haberse verificado la culpa exclusiva de la víctima como circunstancia de exoneración de responsabilidad.

8. Condena en costas.

En el presente caso, no se advierte una conducta que amerite y justifique la condena en costas de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de imponerla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda, por haber operado la culpa exclusiva de la víctima, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

2. SIN condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia por secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(25) Acuerdo 58 de 1999, modificado por los Acuerdos 55 de 2003, 148 de 2014 y 110 de 2015.

(26) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada por esta Subsección, entre otras, en Sentencia del 19 de julio de 2017, Exp. 49.898; Sentencia del 23 de octubre de 2017, Exp. 48.130; Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Exp. 49.206 y Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Exp. 54.716.

(28) “ART. 197.—Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas. La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.
Cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva.
Con excepción de la sentencia de segunda instancia, las providencias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que admitan recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión” (se resalta).

(29) Estatuto procesal penal vigente para la época en que se inició la actuación penal (marzo de 2001).

(30) Folio 14, cuaderno 1.

(31) Folio 28, cuaderno 1.

(32) Folios 26-27, cuaderno 1.

(33) Con fundamento en los documentos aportados con la demanda y los allegados por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Medellín (folios 26 a 101 del cuaderno 1 y cuaderno 3, contentivo de 199 folios), documentos decretados como prueba mediante autos de 19 de septiembre de 2013 (folio 130, cuaderno 1) y 14 de marzo de 2018 (folio 338, cuaderno de segunda instancia).

(34) Folio 2, cuaderno 3.

(35) Folios 1-49, cuaderno 3.

(36) Folios 73-74, cuaderno principal.

(37) Folios 50-176, cuaderno 3.

(38) Folios 177-201, cuaderno 3

(39) Folios 101-102, cuaderno principal.

(40) Al respecto puede consultarse la Sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 38.438, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la Sentencia del 6 de diciembre de 2017, Exp. 54.859, entre otras.

(41) Sentencia proferida el 29 de julio de 2015 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 39.049, reiterada en providencia del 23 de octubre de 2017, Exp. 49750, entre otras.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 9 de marzo de 2016, Exp. 39.816, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(43) En este punto, la Sala precisa que no valorará el contenido de las referidas providencias en lo relacionado con una serie de interceptaciones telefónicas realizadas, entre otros, al abonado telefónico de la residencia del ahora demandante, dado que la valoración de dichas pruebas fue excluidas por el ente acusador al considerar que respecto de las mismas no se garantizó el derecho de contradicción, tal como se evidencia en la providencia proferida el 14 de noviembre de 2001 por la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (folios 190-191, cuaderno 3).