Sentencia 2003-00833 de mayo 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp. 25000232400020030083301

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades distritales

Actora: Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica, Acodres.

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil trece.

Nulidad simple

Se deciden los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por la coadyuvante, contra la sentencia de fecha 23 de agosto de 2007 proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes.

1. La demanda.

1.1. Pretensiones.

En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la demandante a través de apoderado judicial(1), se declare la nulidad de los numerales 5.1. y 5.4., así como la expresión “al aire libre” consignada en el parágrafo primero del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003 “Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C.” expedido por el concejo de la ciudad.

1.2. Hechos:

La parte actora no efectúo un resumen de los hechos sino que hizo alusión a ellos en el acápite referente al concepto de violación.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

A juicio de la demandante las disposiciones legales que resultan vulneradas por las normas acusadas son las siguientes: artículos 4º, 6º, 13, 15, 16, 84, 93, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; el artículo 7º, numeral 1º de la Ley 16 de 1972 que introdujo la Convención de Derechos Humanos de San José de Costa Rica; artículos 5º y 36 del Código Contencioso Administrativo; 1º, 3º, 6º, 7º, 74 y 209 del Decreto-Ley 1355 de 1970; artículos 7º, 12, numerales 18 y 23, y el artículo 13; así como los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley 489 de 1998.

Invoca la asociación demandante, como argumento central de la acción incoada, el tema del poder de policía normativo del cual hizo uso el Concejo Distrital de Bogotá, teniendo de presente los artículos 209 y 254 del Código Nacional de Policía consignado en el Decreto-Ley 1355 de 1970 adicionado por el Decreto-Ley 522 de 1971 y mediante citas jurisprudenciales, llegando a la conclusión de que esta corporación dispone de un poder de policía normativo subsidiario como la expresión de un primer límite al ejercicio de tal competencia.

Afirma que en uso de este poder de policía, el Concejo Distrital debe tener en cuenta que este ejercicio normativo debe considerar que el orden público que pretende preservar, no es un fin en sí mismo sino que se relaciona necesariamente con los valores superiores del Estado social de derecho, como el respeto de la dignidad humana y el reconocimiento y efectividad de los derechos humanos, para lo cual cita un aparte de la Sentencia C-024 de 1994 de la Corte Constitucional.

El tercer límite al ejercicio del poder de policía subsidiario del Concejo de Bogotá, según el vocero de la demandante lo constituye el imperativo según el cual, las restricciones impuestas en las normas de policía, no pueden impedir el goce de los derechos, sino regular y permitir su ejercicio dentro de las necesidades sociales y el respeto de los derechos de los demás. Por tanto dice, solo se deben aceptar aquellas restricciones mínimas, necesarias e indispensables que obedezcan a finalidades constitucionalmente legítimas.

Observa el apoderado de la actora que un cuarto límite al ejercicio normativo del Concejo Distrital, consiste en que la competencia de las autoridades administrativas que restrinjan libertades es válida sí y solo si, la actividad reglamentada se desarrolla en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado. De allí que este límite encuentre su justificación, en la necesidad de respetar el ámbito privado que no afecta derechos de terceros, que es el núcleo esencial de derechos fundamentales como la libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la inviolabilidad del domicilio.

Menciona el libelista que el poder de policía normativo, debe emplear los medios más eficaces con el fin de conciliar el respeto a los derechos de las personas y la satisfacción de las necesidades comunes y que la norma de policía no puede violar el principio de igualdad.

Luego de enunciar los anteriores argumentos, a juicio del apoderado de la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica Acodres, el numeral 5.1 del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, al prohibir el consumo de tabaco o sus derivados en sitios destinados a actividades culturales, recreativas, deportivas o religiosas que funcionen como recintos cerrados, lo que está haciendo es regulando el ejercicio de la libertad en lugares expresamente calificados como privados entre ellos el domicilio, según lo dispone el artículo 74 del Código Nacional de Policía.

Por lo anterior afirma que el Concejo de Bogotá al expedir el numeral demandado del artículo 26, lo que hizo fue regular actividades privadas pertenecientes al fuero individual, desbordando su competencia y afectando el derecho fundamental de la libertad y autonomía individual, así como la inviolabilidad del domicilio. Del mismo modo entiende que resultó vulnerado el principio de subsidiariedad de la regulación de policía ejercida por la corporación.

En cuanto a la violación del numeral 5.4. del artículo 26 demandado que prohíbe el consumo de tabaco o sus derivados en escuelas, colegios, universidades, salones de conferencias, bibliotecas, museos, laboratorios, institutos y demás centros de enseñanza considera la parte actora que al igual que en el artículo anterior, esta norma regula conductas en lugares considerados como privados según el artículo 74 del Código Nacional de Policía, por lo que su ilegalidad es evidente al contrariar normas de rango superior, legal e internacional al desconocer la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica.

Del mismo modo considera que esta disposición excede los límites del principio de razonabilidad, pues el propósito que pretende no tiene relación con el medio empleado ya que la norma amplía su alcance a sujetos que están en plena capacidad de discernir las consecuencias de sus actos por tratarse de adultos, resultando innecesariamente afectada la esfera de libertad ya que la universidad no es un recinto regular de menores de edad.

Finalmente, en cuanto al parágrafo primero del artículo 26 que obliga a los propietarios, administradores y dependientes de establecimientos comerciales a habilitar zonas al aire libre para los fumadores y señalar con un símbolo o mensaje los lugares donde se prohíbe fumar, a juicio del apoderado de la actora, el Código de Policía de Bogotá mal podía imponer a los propietarios de los lugares a que se refiere la norma demandada, la obligación de contar con un espacio al aire libre para poder establecer una zona para fumadores, cuando existen alternativas tales como que las zonas cuenten con ventilación y que se encuentren delimitadas de las zonas de los no fumadores, donde estos pueden consumir sin afectar la salud o tranquilidad de terceros.

En suma las disposiciones demandadas en especial el parágrafo 1º del artículo 26, en el sentir de la sociedad actora, resultan irracionales, pues las competencias discrecionales no pueden ser arbitrarias, aunado al hecho de que en la mayoría de casos es imposible dar cumplimiento a estas disposiciones, lo cual va en contravía de los principios de libertad, autorregulación y diversidad que inspiran el Código de Policía de Bogotá. De igual forma resulta desconocido el derecho de igualdad, pues no todos los lugares habilitados para fumar en zonas de “aire libre”, pueden físicamente contar con ese espacio, creándose una carga pública adicional a aquellos comerciantes que no tienen la posibilidad real y material de construir una zona al aire libre para fumadores.

Por último sostiene que la violación del artículo 84 de la Constitución Política se configura porque las normas de policía no pueden imponer obligaciones, como el exigirle a los dueños de los establecimientos comerciales el cumplimiento de requisitos adicionales, ya que tales normas lo que pueden establecer son prohibiciones.

2. Contestación de la demanda:

El apoderado del Distrito Capital presentó memorial(2) en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, al afirmar que carecen de fundamento jurídico y fáctico, pues las disposiciones acusadas fueron debidamente expedidas de acuerdo con el procedimiento estipulado en el Decreto-Ley 1421 de 1993 estatuto orgánico de Bogotá Distrito Capital, además que no se excedió el Concejo de la ciudad en el uso de sus facultades constitucionales y legales, respecto de la regulación de los comportamientos relacionados con el uso del tabaco y sus derivados a la luz de conductas favorables a la salud propia y ajena.

Afirma que el artículo 313 de la Constitución Política, desarrollado por el 12 del estatuto orgánico de Bogotá, al regular las atribuciones de los concejos municipales y el Distrito Capital, facultaron al Concejo de Bogotá para expedir los códigos fiscal y de policía de la ciudad así como las disposiciones de policía del Distrito con el fin de regular la convivencia pacífica, el orden público y el ambiente sano dentro del ámbito territorial.

De manera enfática sostiene que no se desconocieron los límites al poder de policía, pues el Concejo Capitalino podía ejercerlo de manera subsidiaria, pues la Constitución Política reconoció no solo al Concejo Distrital sino a los demás entes territoriales distintos de la Nación, la facultad residual y subsidiaria para expedir normas policivas de ámbito local y que regulan temas propios de sus habitantes, en aras del bien común y de asegurar a los habitantes, la seguridad, tranquilidad, moralidad y salubridad públicas. Apoya esta afirmación con base en varios apartes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación y por la Corte Constitucional, entre ellos, apartes de la Sentencia C-024 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Destacó el apoderado del distrito que el régimen especial del Distrito Capital, le otorgó al Concejo Distrital diversas facultades entre ellas la de reunir en un mismo cuerpo normativo denominado Código de Policía, las normas de policía para el Distrito según el numeral 18, del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, así mismo se le dotó de las mismas atribuciones que la Constitución y las leyes han previsto para las asambleas departamentales según el numeral 23 del artículo 12 ídem, y dentro de estas se encuentra a su vez la facultad de dictar normas de policía en todo aquello que no fuera materia de disposición legal, numeral 8º del artículo 300 de la Carta Política.

3. Alegatos de conclusión:

3.1. Coadyuvancia.

Dentro del término de traslado para presentar alegatos de conclusión, el ciudadano Juan Pablo Cardona González adjuntó escrito(3) en que coadyuva la demanda instaurada por la asociación actora, al considerar que la nulidad planteada tiene como causal la consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, según la cual las disposiciones demandadas del Código de Policía de Bogotá, fueron expedidas por funcionarios y organismos incompetentes.

Afirma que el Concejo de la ciudad no era competente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 300-8 y 313 numerales 8º y 9º de la Constitución Política para dictar las normas de policía enjuiciadas, pues únicamente el Congreso de la República está constitucionalmente habilitado en ejercicio de la cláusula general de competencia, para dictar normas de policía que limiten o restrinjan las libertades públicas y los derechos fundamentales de los asociados.

Invoca el coadyuvante el principio de reserva de ley o legislativa según el cual, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, sí están constitucionalmente habilitados para dictar normas de policía en ciertos ámbitos de competencia, pero sin exceder o modificar lo establecido en la ley nacional.

A juicio del coadyuvante, los numerales y el parágrafo demandados del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003 son violatorias del principio de reserva de ley, pues ni el legislador extraordinario a través del Decreto-Ley 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), ni mucho menos el ordinario (Congreso de la República), han limitado ni restringido a través de normas con rango de ley con alcance nacional, el consumo de cigarrillos y productos derivados del tabaco en determinados sitios públicos.

Por lo anterior, ni el constituyente, ni el legislador, han habilitado expresamente a los concejos municipales como el Distrital, para dictar normas de conducta de policía que restringen las libertades públicas de los fumadores en aquellos aspectos que no lo hizo la ley. De allí que es enfático en sostener que, los reglamentos de policía no pueden ir más allá de las limitaciones o restricciones a los derechos que han sido previstos o autorizados por el legislador nacional, imponiendo límites más gravosos que los definidos en la ley. Cita varios apartes jurisprudenciales proferidos por la Corte Constitucional y esta corporación.

Afirma el coadyuvante que, el numeral 5.1. del artículo 26 demandado es ilegal porque establece de manera no clara, imprecisa y ambigua prohibiciones para el consumo de tabaco en lugares destinados a actividades culturales, recreativas, deportivas o religiosas o en recintos cerrados públicos y abiertos al público, que son proclives a prestarse para múltiples interpretaciones por parte de la Policía Nacional y de los ciudadanos, pues lo cierto es que ninguna norma legal o reglamentaria ha precisado qué debe entenderse por las mismas o qué lugares comprende.

Respecto de la nulidad deprecada de la expresión “al aire libre” consignada en el parágrafo 1º, del artículo 26 demandado, sostiene que resulta evidente por el hecho de que viola lo consignado en los artículos 1º y 2º de la Ley 232 de 1995, disposiciones que establecen los requisitos de orden sustancial que deben cumplir los establecimientos de comercio abiertos al público asentados en el territorio nacional para entrar en funcionamiento y que, ninguno de estos le impone al comerciante la obligación de “habilitar zonas al aire libre para fumadores”, por lo que esta expresión viola la reserva de ley consagrada en el artículo 1º ídem, al exigir un requisito adicional a los establecimientos de comercio que funcionen en la capital el cual no fue autorizado por el legislador.

Finalmente dice el coadyuvante que la expresión “al aire libre” no solo vulnera la Ley 232 de 1995 sino que también desconoce el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer requisitos adicionales para su ejercicio.

3.2. Por parte del Distrito Capital.

Aprovecha esta etapa procesal el apoderado de la demandada para reiterar que el Concejo de Bogotá sí tenía competencia para expedir el Código de Policía del Distrito Capital, según el numeral 18, del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, por medio del cual se expidió el régimen especial del Distrito. Del mismo modo dice que las normas del Código de Policía de Bogotá respetan el principio de legalidad, ya que se encuentran circunscritas a los parámetros normativos de la Constitución Política y del Código Nacional de Policía.

Destaca el carácter local de los temas regulados en este Código, en los que están involucradas las relaciones de vecindad y de convivencia de los habitantes del Distrito Capital, por lo que es incuestionable reconocer las condiciones propias de habitabilidad que imperan en Bogotá, que son distintas de las del resto del país.

En torno a los cargos planteados en contra de las normas demandadas afirma el apoderado del Distrito que, estas no contienen prohibiciones sino que lo que procuran es garantizar el derecho que tienen las personas no fumadoras a disfrutar de un ambiente sano, sin que con ello se desconozca el derecho que le asiste también a las personas consumidoras de tabaco y derivados.

Por lo tanto aduce que las normas atacadas de ilegalidad garantizan que los no fumadores inhalen el cúmulo de toxinas que se producen por el consumo de tabaco y de esta manera enaltecer derechos constitucionales de rango colectivo como la salud pública y el medio ambiente sano.

Luego de referirse a algunos antecedentes legales de las normas ahora objeto de demanda, advierte el representante del Distrito Capital que los lugares a que se refiere el numeral 5.1. del artículo 26 demandado, a pesar de indicarse que funcionen como recintos cerrados son en verdad establecimientos abiertos al público a los que concurren diversidad de personas, por lo que no pueden equipararse ni incluirse en el listado contenido en el artículo 74 del Decreto-Ley 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, los cuales se reputan como domicilio.

Finalmente afirma que, el parágrafo 1º del artículo 26 acusado debe verse más que como una imposición, como una posibilidad de que en los lugares señalados en los numerales 5.1. y 5.4. del mismo artículo puedan las personas consumidoras de tabaco desarrollar sus hábitos, sin que con ello se perturben y perjudiquen las personas que no lo hacen.

3.3. Por parte de la sociedad demandante.

El apoderado judicial de la actora sostiene que el numeral 5.1. del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, al enumerar los sitios en donde se prohíbe fumar, desborda los sitios o lugares que señala el artículo 209 del Código Nacional de Policía, al referirse la norma atacada a recintos cerrados, expresión que se convierte en género de muchos lugares, incluidos los privados como los clubes, centros de culto, hoteles etc. Por lo anterior entiende que la norma está regulando el ejercicio de la libertad, en lugares calificados como domicilio según el artículo 74 del Código Nacional de Policía.

Respecto del numeral 5.4. del artículo 26 demandado a juicio del apoderado de la demandante, tal y como ocurre con el numeral 5.1. regula conductas en lugares considerados como domicilio por el artículo 74 del Código Nacional de Policía, por lo que la norma acusada excedió los límites del principio de razonabilidad, toda vez que el propósito o fin que busca, no tiene relación con el medio empleado pues la norma amplió el alcance a sujetos que están en plena capacidad de discernir las consecuencias de sus actos, motivo por el cual se está afectando innecesariamente la esfera de libertad.

Finalmente respecto de la obligación impuesta a los propietarios de los distintos escenarios culturales, recreativos y deportivos de habilitar zonas “al aire libre” para los fumadores y señalar con un símbolo los lugares donde se prohíbe fumar, consignada en el parágrafo 1º del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003, considera que mal puede esta norma imponer esta clase de exigencias, cuando existen otras alternativas como que las zonas cuenten con ventilación. Esta situación no se compadece con el principio de menor restricción a la libertad y no es proporcional ni razonable. Recalca la afectación económica que ha generado este tipo de medidas en quienes tienen la responsabilidad de cumplirlas.

4. Concepto del Ministerio Público:

En sede de primera instancia no presentó concepto el delegado de la Procuraduría General de la Nación.

II. La sentencia objeto de apelación.

Mediante Sentencia de fecha agosto 23 de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub sección A, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada al tiempo que negó todas las súplicas de la demanda.

Para el a quo la demanda en contra de las disposiciones atacadas contiene dos cargos en particular: el primero relacionado con la falta de competencia del Concejo de Bogotá y el segundo relativo a la violación del principio de razonabilidad y del derecho a la igualdad. Sin embargo efectuó reflexiones sobre el derecho de policía y la autonomía local de los distritos para disponer ciertas reglas sobre esta materia.

A juicio del a quo, respecto del primer punto, luego de citar un aparte de la Sentencia C-366 de 1996 de la Corte Constitucional, que a su vez reafirmó el planteamiento expuesto en su momento por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 21 de 1982, afirmó que estas corporaciones le reconocieron competencia al Concejo de Bogotá por virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, de ejercer el poder de policía para prescribir normas de comportamiento y su respectiva sanción en caso de violación a la regla.

Sostiene que si bien es cierto el poder de policía local es residual, en el sentido de que puede ocuparse de lo que no se haya dedicado en lo pertinente el legislador, igualmente lo es que dada la estructura descentralizada de nuestro Estado según los artículos 1º, 287 y 322 de la Constitución Política, se le reconocen a los distritos, departamentos y municipios el que puedan ejercer las competencias que le son propias de manera autónoma e independiente.

Que en el caso del Distrito Capital de Bogotá, este cuenta con un régimen especial y que el poder de policía a cargo del Concejo Distrital, es cierto, ya que no podía ejercerse en contravía de lo que disponen la Constitución Política y la ley, pero sí podía regular todos aquellos aspectos de la convivencia, tanto así que la ley que pretenda copar los ámbitos competenciales de las autoridades distritales resultaría contraria a la Carta Fundamental por violar el principio de “vaciamiento de competencias” según lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-04 de 1993.

En el sentir del Tribunal de primera instancia, el Estatuto Especial de Bogotá consignado en el Decreto 1421 de 1993, en particular los numerales 7º y 18 del artículo 12, dejan evidente que las funciones que desarrolla el Concejo Distrital son de tipo normativo, es decir, que tienen la capacidad suficiente para imponer ciertos comportamientos y regular así como lo hace la ley, algunos temas locales en especial los relacionados con el medio ambiente y la convivencia ciudadana.

Considera que en el caso del consumo de tabaco y sus derivados, se trata de una cuestión directamente relacionada con la salubridad pública y el medio ambiente sano, por lo que las normas de policía que pretenden asegurar el disfrute de estos derechos colectivos, bien pueden prescribir reglas sobre limitaciones tal y como lo hacen las disposiciones demandadas, al punto que se elevaron también contravenciones para sancionar su incumplimiento.

Es enfático en señalar el tribunal que el poder de policía local del Concejo de Bogotá, en principio tiene la suficiente competencia para ocuparse de ese punto a menos que la ley expresamente haya copado parcialmente el campo de competencias del Concejo o haya limitado el ejercicio de esa función de modo evidente, en todo caso dejando temas para que el Concejo ejerza su autonomía.

Respecto del cargo según el cual, el Concejo de la ciudad carecía de competencia para expedir normas de policía pues el poder de policía por regla general corresponde al Congreso de la República, sostuvo el a quo que el poder normativo de los concejos y asambleas es una expresión del principio de autonomía o de descentralización política y que, obedece a la necesidad de permitir que las comunidades se autorregulen con cierta independencia de los poderes centrales según las particularidades de la respectiva entidad territorial.

Destacó que conforme al artículo 12, numeral 18, del Decreto 1421 de 1993, le corresponde al Concejo de Bogotá expedir los códigos fiscal y de policía, por lo que no cabe duda de la competencia que tiene para expedir este tipo de normas. Que en virtud de lo anterior, este poder de policía es subsidiario lo cual no implica que las normas que dicte, deben ser idénticas a las que contiene el Código Nacional de Policía, pues entonces no tendría ninguna razón de ser la atribución a las autoridades locales. El límite por tanto es que las normas que dicten estas no pueden ser contrarias a las normas de policía dictadas por el Congreso, ni tampoco pueden invadir esferas que la Constitución haya reservado a la ley.

Según el tribunal de primera instancia, en el caso bajo estudio no encontró que la regulación expedida por el Concejo de la ciudad fuera en contra de la reglamentación legal contenida en el Código Nacional de Policía, pues mientras en este se prohíbe el consumo de tabaco en lugares públicos y abiertos a públicos, en el Código de Policía de Bogotá se prohíbe en los sitios enumerados en los numerales demandados que funcionen como recintos cerrados, siendo evidente que estos sitios son lugares públicos o destinados a aceptar visitas del público y que aún en el caso de que se trate de recintos cerrados como un colegio o un museo, resulta muy difícil asimilar este tipo de sitios al domicilio privado de las personas como lo pretenden hacer creer los demandantes.

En cuanto al segundo cargo endilgado por la parte actora según el cual, las disposiciones legales acusadas violan los principios de razonabilidad y de igualdad ya que no se les puede imponer a los comerciantes, la obligación de adecuar espacios “al aire libre” para establecer zonas de fumadores ya que existen otras alternativas como zonas con suficiente ventilación, dijo el tribunal que no es de recibo ya que esta obligación la tienen que acatar únicamente los dueños de los establecimientos enlistados en los numerales 5.1. y 5.4. del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2002.

Por último apreció la primera instancia que, esta medida lo que pretende es beneficiar a los fumadores pues cuando se adecuen las zonas al aire libre, contarán con un área en la que podrán consumir tabaco sin afectar derechos de los demás. Por tanto, no puede privilegiarse el derecho de los fumadores en perjuicio de los no fumadores y obligar a estos a soportar los efectos deletéreos que produce el cigarrillo, pues todas las personas tienen derecho a un ambiente sano y este consumo atenta contra este derecho.

III. Los recursos de apelación.

El coadyuvante de la demanda señor Juan Pablo Cardona González en su escrito de impugnación(4) solicitó la revocatoria en su integridad del fallo apelado para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

Insiste el recurrente en cuanto a la falta de competencia del Concejo de Bogotá para dictar normas que limiten las libertades públicas de la comunidad como las que son objeto de demanda, advirtiendo que el Acuerdo 79 de 2003 es un acto administrativo de contenido general pero no un Código como tal a pesar de su denominación, por tanto al no haber sido expedido por el Congreso de la República no es una ley de la República en los términos del artículo 150 y siguientes de la Constitución Política.

Destaca que las normas que afectan las libertades públicas del consumo de tabaco no fueron fruto de la discusión legislativa en el seno del Congreso ni fueron sometidas a sanción presidencial ni admite control ante la Corte Constitucional por lo tanto no son leyes, que en el caso de los reglamentos de policía local como el demandado, están subordinados a la Constitución Política y a la ley, pues las autoridades locales de policía pueden dictar este tipo de normas en todo aquello que no sea materia de disposición legal, ya que se está en presencia del principio de reserva de ley o legislativa.

Considera el apelante que, así el tabaco y sus derivados sean productos nocivos para la salud, ese solo hecho no faculta a las autoridades públicas administrativas distintas del Congreso para afectar de modo permanente las libertades públicas que de su consumo se derivan, pues esta no es una competencia del Concejo Distrital, ya que apenas ostenta un poder delimitado y si se quiere precario de policía para regular aspectos relativos a los usos del suelo y materias aledañas, según el artículo 313 de la Carta Política. Cita apartes de las sentencias C-087 y C-1444 ambas de 2000, proferidas por la Corte Constitucional en torno a este tema.

En cuanto a la posición del a quo relativa a la negativa de aceptar los cargos puntuales en contra de las disposiciones legales atacadas sostuvo el apelante que, no está en discusión que el Concejo de Bogotá sí tiene la facultad de dictar normas de policía, pero que está supeditada a los términos del artículo 313 de la Constitución Política ya que Concejo ejerce un poder de “policía urbanístico”, por lo que no es posible entender este poder como una potestad legislativa autónoma para limitar libertades donde no lo ha hecho el legislador.

Sostiene que la primera instancia al invocar en su providencia apartes de la Sentencia C-366 de 1996 M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible la facultad que tienen los alcaldes para dictar horarios de funcionamiento para los establecimientos donde se expendan bebidas alcohólicas, lo que hizo fue confundir dos conceptos distintos, pues en esta providencia se desarrolla la expresión “función de policía” mientras que las normas demandadas aluden al tema de “poder de policía”, siendo que la primera está supeditada al segundo y es un instrumentos para hacerlo efectivo.

Afirma que no es cierta la consideración del a quo según la cual, el Código Nacional de Policía prohíbe el consumo de tabaco en lugares públicos y abiertos al público mientras que el Código de Policía de Bogotá lo prohíbe en los lugares enlistados en los numerales acusados por tratarse de recintos cerrados, por cuanto en el texto del Decreto 1355 de 1970 no existe ninguna disposición que establezca lo que afirma el fallador.

Finalmente sostiene que los requisitos que deben cumplir los establecimientos de comercio previo a su apertura y que están consignados en el artículo 1º de la Ley 232 de 1995, solo pueden ser fijados, modificados, sustituidos o derogados por el legislador mediante ley y no mediante reglamentos de policía, como expresión del principio de la organización republicana unitaria, de seguridad jurídica y el derecho de igualdad de los ciudadanos frente a las autoridades y las leyes, pues el legislador estableció sobre estos aspectos una reserva legal.

De acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 2º de Ley 232 de 1995, en ninguno de ellos le impone al comerciante la obligación de habilitar zonas al aire libre para fumadores, por lo que esta exigencia viola la reserva legal consagrada en el artículo 1º ídem, al exigir un requisito adicional a los establecimientos de comercio que funcionen en la ciudad de Bogotá el cual no fue dispuesto por el legislador nacional. De allí que resulta también vulnerado el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual las autoridades públicas no pueden establecer requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad cuando ésta ya ha sido reglamentada.

En el mismo sentido, el apoderado judicial de la asociación demandante interpuso recurso de apelación(5) en el que se opone a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como argumento central de la apelación aduce la parte actora que el dilema jurídico no se circunscribe a discutir si el Concejo de Bogotá carecía o no de competencia para expedir el Código de Policía de Bogotá, sino que el asunto consiste en que el Concejo, en ejercicio del poder de policía de que goza, rebasó su competencia al establecer límites adicionales no previstos en el Código Nacional de Policía frente a las libertades y derechos fundamentales de los asociados, por ser materia de eminente reserva legal.

Insiste el apelante en afirmar que las normas demandadas violaron la ley nacional al ampliar las normas restrictivas contenidas en el Código Nacional de Policía y con ello violaron el principio de legalidad, so pretexto del carácter subsidiario de la competencia territorial.

Este recurso de apelación planteado por el apoderado de la sociedad actora, se refirió a aspectos relacionados con el poder de policía, la protección del ambiente y la competencia del Concejo Distrital apoyado en citas jurisprudenciales.

De manera puntual en cuanto a la violación de los numerales 5.1. y 5.4 y el parágrafo del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá afirmó que, la enumeración de los sitios allí contenida en donde se prohíbe fumar, desborda los lugares que señala el artículo 209 del Código Nacional de Policía que prohíbe fumar en sitios públicos o abiertos al públicos únicamente, mientras que la norma demandada introdujo una calificación adicional al referirse a “recintos cerrados”, expresión que se convierte en género de muchos lugares como los sitios privados entre ellos, clubes, centros de culto, hoteles etc. Reitera que la norma acusada, reguló el ejercicio de la libertad en lugares expresamente calificados como domicilio a la luz del artículo 74 del Código Nacional de Policía, con lo cual contradice la ley a la cual debe someterse.

Afirma que la expresión “al aire libre” consignada en el parágrafo del artículo 26 del acuerdo demandado, obliga a los propietarios de los establecimientos de comercio a contar con este tipo de espacios para los no fumadores, cuando existen otras alternativas tales como las zonas que cuenten con ventilación o que de por sí sean amplias y suficientemente separadas o delimitadas de las zonas de no fumadores, donde estos pueden consumir los respectivos productos sin afectar la salud o tranquilidad de terceros. Por lo anterior observa que esta medida, resulta irrazonable y desproporcionada, ya pues esta opción se convierte en agresión para un grupo de la población.

IV. Alegatos de conclusión.

Durante esta etapa procesal, los apoderados judiciales del Distrito Capital y de la demandante(6), reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación.

V. Concepto del Ministerio Público.

El delegado de la Procuraduría General de la Nación no rindió concepto.

VI. Consideraciones de la Sala:

6.1. Texto de las disposiciones demandadas:

El texto de los apartes demandados del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003 son los que se encuentran subrayados, cuyo tenor es el siguiente:

“CONCEJO DE BOGOTA, D.C.

ACUERDO NUMERO 79

(Enero 14 de 2003)

Por el cual se expide El Código de Policía de Bogotá, D.C.

El Concejo de Bogotá, D.C.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 7º, 12, numerales 18 y 23 y el artículo 13 del Decreto-Ley 1421 de 1993,

ACUERDA:

ART. 26.—Comportamientos en relación con el tabaco y sus derivados. Los siguientes comportamientos favorecen la salud propia y la ajena.

1. No vender u ofrecer a menores de edad tabaco o sus derivados;

2. No suministrar a menores de edad muestras gratis de tabaco en los establecimientos de comercio;

3. No vender tabaco en máquinas a las que puedan tener acceso menores de edad;

4. No promocionar tabaco y sus derivados en vehículos rodantes, y

5. No fumar o consumir tabaco o sus derivados, en cualquiera de sus formas, en los siguientes sitios:

5.1. Los destinados a actividades culturales, recreativas, deportivas o religiosas que funcionen como recintos cerrados;

5.2. Vehículos de servicio público individual o colectivo, aviones, trenes y del sistema de transporte masivo;

5.3. Vehículos destinados a transporte de gas o materiales inflamables;

5.4. Escuelas, colegios, universidades, salones de conferencias, bibliotecas, museos, laboratorios, institutos y demás centros de enseñanza;

5.5. En restaurantes y salas de cine;

5.6. Hospitales, clínicas, centros de salud, instituciones prestadoras de salud y puestos de socorro;

5.7. Oficinas estatales o públicas;

5.8. Recintos cerrados públicos y abiertos al público;

5.9. Lugares donde se fabriquen, almacenen o vendad combustibles, explosivos, pólvora o materiales peligrosos, en los cuales se debe siempre fijar aviso en lugar visible que advierta sobre la prohibición.

PAR. 1º—En todo caso, en los sitios enunciados en los numerales 5.1, 5.4 y 5.5. los propietarios, administradores y dependientes deben habilitar zonas al aire libre para los fumadores y señalar con un símbolo o mensaje los lugares donde se prohíbe fumar.

PAR. 2º—La inobservancia de los anteriores comportamientos dará lugar a las medidas correctivas contenidas en el Libro Tercero, Título III de este Código”. (Los destacados son de la demandante).

6.2. Planteamiento del debate jurídico.

La acción de nulidad objeto del presente control de legalidad, fue dirigida en contra de los numerales 5.1., 5.4. y la expresión “al aire libre” consignada en el parágrafo 1º del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003, al considerar que violaba varias disposiciones de rango superior, en particular las del Decreto-Ley 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, entre otras varias normas citadas como vulneradas en la demanda.

De manera resumida podría afirmarse que la nulidad deprecada se fundamenta en los siguientes cargos: el primero relativo a la falta de competencia del Concejo de Bogotá para reglamentar o imponer limitaciones a las libertades públicas como expresión del poder normativo de policía subsidiario, pues en el sentir de los actores, esta facultad radica en cabeza exclusiva del Congreso de la República y no en las autoridades administrativas distritales.

Entiende la demandante que resulta contrario al ordenamiento jurídico que el Concejo de Bogotá, en los numerales demandados del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, hubiera determinado que los siguientes comportamientos favorecen la salud propia y ajena: “5. No fumar o consumir tabaco o sus derivados, en cualquiera de sus formas, en los siguientes sitios: 5.1. Los destinados a actividades culturales, recreativas, deportivas o religiosas que funcionen como recintos cerrados; 5.4. Escuelas, colegios, universidades, salones de conferencias, bibliotecas, museos, laboratorios, institutos, y demás centros de enseñanza”.

Lo anterior porque, como ya se dijo, en el sentir de los actores estas determinaciones se constituyen en verdades limitaciones a las libertades públicas, las cuales solamente pueden ser fijadas por el Congreso de la República y no por el legislador subsidiario, en ejercicio del poder normativo de policía.

El segundo cargo de la demanda lo hacen consistir tanto la actora como el coadyuvante en que, la expresión “al aire libre” del parágrafo 1º del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003 al obligar a los propietarios o administradores de los sitios enunciados en los numerales 5.1.y 5.4. ídem a que habiliten zonas “al aire libre” para los fumadores, resulta una medida desproporcionada, irracional y desigual, como quiera que existen otras alternativas tales como que las zonas cuenten con ventilación o que se encuentren separadas o delimitadas de las zonas de los no fumadores.

Del mismo modo entienden que esta determinación, desconoce el artículo 84 superior según el cual, no es posible que las autoridades públicas exijan requisitos adicionales a los señalados en la ley, para el ejercicio de la actividad comercial.

Señalan que se violan los artículos 1º y 2º de la Ley 232 de 1995 que fija las normas a las cuales están sometidos los establecimientos de comercio, pues el parágrafo 1º del artículo 26 demandado en la expresión “al aire libre” estableció un requisito adicional para el funcionamiento de estos lugares, que no está fijado en dicha ley.

El tercer cargo lo hace consistir la actora en que los lugares relacionados en el numeral 5.1. del artículo 26 demandado, tienen una calificación accidental al referirse a los “recintos cerrados”, por lo que está regulando el ejercicio de la libertad en lugares expresamente calificados como domicilio por el artículo 74 del Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970.

Pues bien, una vez consultados los precedentes jurisprudenciales proferidos en torno a este tema, observa la Sala que existe un pronunciamiento anterior consignado en la sentencia de fecha mayo 10 de 2012 con ponencia del magistrado doctor Marco Antonio Velilla Moreno Expediente 2006-00309-01, cuyo objeto y causa petendi estudiados en esa oportunidad, coincide con los dos primeros cargos que fueron incoados en la presente acción de nulidad, concretamente con el relativo a la falta de competencia del Concejo de Bogotá para expedir la norma demandada y la violación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y reserva legal respecto de establecer requisitos que deben cumplir los establecimientos de comercio. Respecto del tercer cargo, se observa que el citado precedente jurisprudencial no se pronunció de fondo sobre el particular.

La anterior circunstancia obliga a la Sala a verificar si en el caso sub judice es procedente declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada que de acuerdo con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, establece lo siguiente:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”. (Destacado fuera de texto).

A su vez esta disposición normativa del Código Contencioso Administrativo debe interpretarse de manera armónica y con sujeción a lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil que dispone los presupuestos para que opere la figura de la cosa juzgada, así:

“La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. (...)” (subrayas y negritas fuera de texto).

Bien es sabido que en tratándose de acciones de nulidad como la interpuesta en el sub lite, no es indispensable la configuración del requisito de identidad jurídica de partes, pues las sentencias que sobre ellos recaigan producen efectos erga omnes, tal y como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo ya transcrito. En todo caso observa la Sala que coincidencialmente quien figuró como demandante en el proceso cuya sentencia en la presente oportunidad se predica hizo tránsito a cosa juzgada, intervino en ese debate judicial como coadyuvante de la demandante Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica (Acodres), señor Juan Pablo Cardona González.

Teniendo de presente el anterior marco normativo, se observa que en el caso sub examine se está en presencia del supuesto de hecho contemplado en el inciso 2º, del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el fallo de 10 de mayo de 2012 que hizo tránsito a cosa juzgada, es un fallo desestimatorio que genera efectos “erga omnes” pero únicamente en cuanto a la causa petendi juzgada.

6.3. En cuanto a los cargos que sí constituyen causa petendi juzgada. Configuración de la cosa juzgada.

El artículo 26 del Acuerdo 79 de 14 de enero de 2003, por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C., el cual se refiere esencialmente a restricciones en materia de consumo, comercio y publicidad de cigarrillos, fue demandado dentro del proceso 2006-00309, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, decidido mediante sentencia de 10 de mayo de 2012.

La causa petendi de dicha demanda consistió en la violación de los artículos 1º, 6º, 13, 29, 84, 121, 113, 150 numerales 1º y 2º, 300 numeral 8º, 313 numerales 7º y 9º de la Constitución Política; 8º, 226, 186, 187, 188 del Código Nacional de Policía (D. 1355/70); 1º y 2º de la Ley 323 de 1995; y 1º y 27 de la Ley 962 de 2005.

En esa demanda se formularon cuatro cargos, los cuales consistieron en: (i) la falta de competencia del Concejo Distrital de Bogotá para dictar normas de conducta limitantes de las libertades individuales y públicas de la ciudadanía en aquellas materias que no lo ha hecho la ley; (ii) el Concejo de Bogotá no tiene competencia para fijar de manera permanente, mediante reglamentos de policía —actos administrativos de carácter general—, los requisitos que deben cumplir los establecimientos de comercio, pues solamente pueden ser fijados por el legislador; (iii) el artículo 26 tiene expresiones ambiguas que se prestan para múltiples interpretaciones, las cuales deben ser declaradas nulas por su falta de claridad, pues violan el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política; y (iv) el parágrafo 2º del artículo 26 del Acuerdo Distrital 079 de 2003 debe ser declarado nulo, toda vez que los medios correctivos o castigos de policía tienen estricta reserva de ley, pues implican restricciones a las libertades públicas y derechos fundamentales de la ciudadanía.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el objeto de la demanda del proceso 2006-00309 es la nulidad de la totalidad del artículo 26 del Acuerdo 79 de 14 de enero de 2003, del cual hacen parte los numerales 5.1 y 5.4 y la expresión “al aire libre” del parágrafo 1º contenidos en el sub lite.

En el proceso 2006-00309, el a quo negó las pretensiones de la demanda y el apelante cuestionó el fallo que fue confirmado por la Sala, negando los cargos planteados en el recurso, consistentes en la falta de competencia del Concejo de Bogotá para ejercer poder de policía, entendido como la facultad de regular el ejercicio de las libertades públicas y; reserva de ley en la potestad punitiva del Estado, dentro de la cual se encuentran las medidas correctivas de policía, con los argumentos que enseguida se transcriben:

“3. Es del caso delimitar el concepto de policía al que atañe el asunto bajo examen, pues esta noción puede abarcar diversas acepciones, de forma tal que resulta pertinente establecer el marco de competencia, que en materia de policía, cuestiona el apelante.

(...).

Ahora bien, en cuanto al poder de policía atribuido al Concejo Municipal de Bogotá, se comparte lo señalado por el a quo, en el sentido que este tiene las mismas facultades otorgadas a las asambleas departamentales, en los términos del Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial de Santafé de Bogotá D.C, artículos 7º y 12, numerales 18 y 23, cuyo tenor es: (...)

Al respecto, esta Sección se ha pronunciado sobre el ejercicio del poder de policía del Concejo de Bogotá D.C., en Sentencia de 5 de diciembre de 2002, Exp. 7264, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, precisando lo siguiente:

“...No puede alegarse la falta de competencia del Concejo Distrital para expedir la norma cuestionada, pues el artículo 12, numeral 23, del Decreto 1421 de 1993, otorga a dicha corporación la facultad de ejercer las atribuciones que la Constitución y la ley le asignan a las asambleas departamentales, dentro de las cuales se encuentra la de “Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” (C.P., art. 300). (...).

“...el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá tiene competencia para expedir reglamentos secundarios o complementarios, los cuales, al tenor del artículo 9º del Decreto-Ley 1355 de 1.970 tienen por finalidad precisar el alcance y lograr la cabal aplicación de los reglamentos autónomos o principales de policía, reservados a la ley (C.P., art. 150, núm. 25); y al Concejo Distrital, que por mandato de los artículos 7º y 12, numerales 18 y 23 del Decreto 1421 de 1.993 le corresponden las atribuciones que el artículo 300, numeral 8º, de la Constitución le asigna a las asambleas departamentales...” (Destacado fuera de texto).

Nótese que el citado pronunciamiento, aunque hace referencia a que el alcalde desarrolla la función complementaria de policía, mediante la expedición de reglamentos secundarios, precisa que, dentro de las autoridades que emiten los reglamentos principales o primarios de policía, se encuentra el Concejo de Bogotá D.C., en atención a las normas allí citadas.

Ahora, el parámetro legal que debe obedecer el Concejo de Bogotá al expedir la norma policiva, es el mismo establecido para las asambleas departamentales, en el sentido que versa sobre todo lo que no sea objeto de disposición legal, en los términos del artículo 300 numeral 8º de la C.N. Esto supone que, al contrario de lo afirmado por el apelante, el poder de policía que ostenta el Concejo Distrital no se encuentra sujeto a lo dispuesto constitucionalmente por el artículo 313 de la Carta Política(7), que limita dicha potestad a la regulación de los usos del suelo, control de actividades relacionadas con vivienda y a las normas relacionadas con el control y defensa del patrimonio ecológico municipal, puesto que su potestad en esta materia, como se anotó, es equivalente a la de las asambleas departamentales y en consecuencia, su limitación se refiere a aquellas materias que no sean de reserva de ley.

Es así como la Sala debe determinar si limitar el consumo y comercialización del tabaco y sus derivados, constituye una libertad pública cuya regulación solo compete al Congreso de la República, como sugiere el apelante.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Sección, coinciden en señalar que a fin de establecer si una medida policiva es acorde con la legalidad, es menester indagar sobre la proporcionalidad en la limitación del derecho de que se trate, y si la regulación correspondiente es acorde con la consecución del objetivo que se pretende lograr con ella.

La Corte Constitucional en Sentencia C-720 de 2007, M.P. Catalina Botero, señaló:

El juicio de proporcionalidad parte de la base de que el Estado solo puede restringir los derechos fundamentales —como el derecho a la libertad personal— cuando tiene razones constitucionales suficientes y públicas para justificar su decisión. En efecto, en un Estado constitucional de derecho, el poder público no es el titular de los derechos. Por el contrario, el Estado constitucional existe, esencialmente, para proteger y garantizar los derechos fundamentales de los cuales son titulares, en igualdad de condiciones, todas las personas. En este sentido, ningún órgano o funcionario público puede restringir los derechos fundamentales sino cuando se trata de una medida estrictamente necesaria y útil para alcanzar una finalidad constitucionalmente valiosa y cuando el beneficio en términos constitucionales es superior al costo que la restricción apareja. Cualquier restricción que no supere este juicio carecerá de fundamento constitucional y, por lo tanto, debe ser expulsada del mundo del derecho. Según el principio de proporcionalidad, una restricción de los derechos fundamentales podrá considerarse constitucionalmente aceptable siempre y cuando no vulnere una garantía constitucional específica (como por ejemplo la prohibición de la pena de muerte o el derecho a una defensa técnica en materia penal) y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este juicio quedará superado cuando: 1) tal restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada. (Destacado fuera de texto).

Por su parte, esta Sección en Sentencia de 26 de marzo de 2004, Expediente 8923, M.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, indicó:

“La medida busca proteger la seguridad y tranquilidad ciudadana, de donde para juzgarla bajo el cargo que le ha sido formulado, es menester ponderarla siguiendo los criterios y principios previstos en el derecho público para valorar las decisiones y actividades policivas, tales como la necesidad, la adecuación de la misma a los fines que se persigue y la razonabilidad de la misma, también conocida como la proporcionalidad en estricto sentido, criterios todos que se engloban en el principio de proporcionalidad en sentido general, consagrados en los artículos 36 del Código Contencioso Administrativo...” (Destacado fuera de texto).

Las limitaciones a las libertades públicas que cuestiona el recurrente se refieren a las relacionadas con el consumo y comercialización de tabaco, pues en su sentir, esta regulación compete al Congreso de la República, al tratarse de “una libertad que merece garantías y protección por parte del Estado”. Así, cuestiona el fallo del a quo al indicar que “como el cigarrillo es malo y nocivo para la salud y las normas constitucionales protegen derechos fundamentales, entonces el concejo capitalino puede sustituir al legislador” (sic).

Es admisible que la regulación en comento recae sobre el ejercicio de una libertad, atinente al consumo y/o venta de tabaco y sus derivados, no obstante, es menester evaluar las medidas conforme a los parámetros que brinda la jurisprudencia en cita.

De este modo, en cuanto a los primeros numerales del artículo 26, nótese que estos protegen a los menores de edad del fácil acceso al cigarrillo, el numeral 4º, por su parte, es el que se refiere a la publicidad en vehículos rodantes, y el 5º limita el consumo de cigarrillo en determinados sitios, aunque en su parágrafo primero establece la posibilidad de adaptar zonas al aire libre para fumadores en ciertos lugares.

Con respecto a las medidas de los numerales 1º, 2º, y 3º, de la norma demandada, para la Sala es evidente que su finalidad es garantizar que los menores de edad eviten el contacto prematuro con un producto del que sobra repetir sus efectos perjudiciales para la salud, de forma tal que se reconoce prevalencia al derecho fundamental a la salud de la niñez, según lo expone con acierto el a quo, en atención a que es la Constitución Nacional en su artículo 44, la que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los de los demás(8). En este frente el estudio de proporcionalidad referente a que la limitación a la libertad de vender u ofrecer tabaco y sus derivados a los menores pueda resultar excesiva ante el fin protector perseguido, hace concluir sin mayor esfuerzo, que aquel es superado al ser las medidas razonables, necesarias y útiles siguiendo los criterios expuestos por las jurisprudencias citadas, puesto que, se reitera, las medidas cuestionadas protegen un derecho de superior rango al de la libertad económica de vender el producto, cual es la salud del menor y ello se logra obstaculizando su acceso al mismo, tal como lo ordenan las normas en comento.

Por otro lado, con respecto a la medida del numeral 4º del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, relativa a “no promocionar tabaco y sus derivados en vehículos rodantes”, tampoco se observa transgresión alguna a la Constitución Nacional o a la legalidad, pues es sabido que la publicidad puede ser un eficaz inductor al consumo del producto promocionado, y en este caso, lo que persigue la medida es proteger la salud pública, restringiendo mecanismos publicitarios que inciten a consumir sustancias que claramente atentan contra aquella.

Sobre la posibilidad de establecer restricciones publicitarias en materia del consumo de tabaco, señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-830 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, lo siguiente:

“Uno de los aspectos en que se expresa las libertades económicas es la posibilidad de publicitar los productos y servicios, a fin de incentivar su consumo. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que tanto la publicidad como la propaganda son expresiones de las citadas libertades y que, por ende, logran reconocimiento constitucional como aspectos que integran tales derechos. A este respecto, la Corte ha definido a la propaganda como la actividad destinada a dar a conocer al público un bien o servicio con el fin de atraer adeptos, compradores, espectadores o usuarios, o crear simpatizantes, a través de cualquier medio de divulgación. A su vez, ha denotado a la publicidad como la propagación de noticias o anuncios de carácter comercial o profesional con el propósito antes indicado.

(...).

“...El legislador previó la prohibición total de la publicidad y promoción del consumo de tabaco, al igual que la restricción del patrocinio en eventos culturales y deportivos, cuando el mismo esté dirigido a la publicidad directa o indirecta de productos de tabaco y sus derivados. Estas medidas son compatibles con la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, puesto que el legislador puede imponer restricciones, incluso a nivel de prohibición, a la publicidad comercial, cuando concurran razones imperiosas que hagan proporcionales medidas de esa naturaleza. En el caso analizado, existe un consenso global acerca del carácter intrínsecamente nocivo de los productos de tabaco y sus derivados, habida cuenta el daño cierto, objetivo y verificable que provoca a la salud de quienes lo consumen y de los fumadores pasivos, al igual que al medio ambiente. Esta comprobación, aunada al hecho que la prohibición legal en comento, (i) no afecta el núcleo esencial de las libertad económicas, puesto que es compatible con la producción y comercialización de los productos de tabaco y sus derivados; (ii) preserva el derecho de los consumidores a conocer sobre los efectos y consecuencias del consumo de dichos bienes; y (iii) es desarrollo de compromisos suscritos por el Estado colombiano en materia de control de tabaco; permite concluir que las normas analizadas no contravienen las citadas libertades...” (Destacado fuera de texto).

En este orden, la Sala estima que la restricción a la facultad de hacer publicidad por el medio que contempla la norma policiva, es acorde con los lineamientos legislativos, jurisprudenciales e internacionales(9) en materia del consumo de tabaco, además, es constatable que no se trata de una medida excesiva habida cuenta que el comerciante puede utilizar otros medios de promoción, en la medida que el único instrumento publicitario que aquí se restringe es el que invita al consumo de cigarrillo en vehículos rodantes. Así, el juicio de razonabilidad de la medida se estima también superado, pues además de que ésta no es excesiva, coadyuva a que la exposición del producto al público se vea mermada y en consecuencia, pueda resultar neutralizado su consumo, por lo que es compatible con el fin propuesto.

En lo que respecta a la prohibición de fumar en los sitios que indica el numeral 5º de la disposición demandada, también resulta evidente la protección a la salubridad e interés general asociados a un ambiente sano, que propenda por la preservación de la salud pública. Ahora, si bien se vislumbra una limitación a la libertad de fumar en ciertos espacios, la Sala estima que dicha libertad no es susceptible de protección por parte del Estado, en perjuicio del derecho de los demás a la salud, como surgiría de la exposición del apelante, toda vez que, el respeto por el derecho a gozar de un ambiente sano y que no provoque un menoscabo a la salud pública, prevalece necesariamente sobre la libertad de fumar en los espacios a que alude la norma. Vale la pena traer a colación lo que ha señalado esta Sección con respecto a la posibilidad de restringir ciertas libertades públicas por parte del Concejo Distrital, en pro de la preservación del orden público, salubridad y moralidad públicas, mediante sentencia de 30 de abril de 1998, Expediente 3456, M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz:

“Para la Sala la disposición acusada no es más que la expresión del ejercicio del poder de policía que tienen las autoridades administrativas, en este caso el Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., para garantizar la tranquilidad, salubridad, moralidad y seguridad de los habitantes, con miras a preservar el orden público, que es, en últimas, lo que asegura una “convivencia pacífica”, cometido este que postula el artículo 2º de la Carta Política, como uno de los fines esenciales del Estado. En orden a cumplir con dicha garantía deben los concejos municipales y distritales adoptar las medidas de policía necesarias. Pueden limitar el ejercicio de las libertades públicas, entre otras, las relativas al ejercicio del comercio, o restringir el ejercicio de la actividad económica de los particulares dentro del área de su jurisdicción...” (...).

en ejercicio del poder de policía, se puede, como ya se dijo, imponer restricciones, que en este caso resultan proporcionadas a fin que se propuso el Concejo de Santafé de Bogotá D.C. al expedir el acuerdo acusado, de proteger a los menores, pues tal medida facilita un mayor y efectivo control sobre las actividades desarrolladas en los establecimientos de comercio, con miras a preservar el orden público, salubridad y moralidad públicas...”.

Así las cosas, la Sala comparte lo señalado por la Jurisprudencia en cita, toda vez que, la medida cuestionada sacrifica una libertad de menor entidad, cual es la de fumar, frente a la preservación de la salubridad pública por la que propende la norma.

Ahora bien, el examen de razonabilidad referente a que la medida sea proporcional frente al objetivo pretendido, es evidentemente superado, por cuanto, además, se señala que los establecimientos a que aquella alude, adopten lugares al aire libre para que los fumadores puedan ejercer su libertad de fumar, lo cual, dicho sea de paso, es razonable para lograr un equilibrio entre el ejercicio de los derechos de los fumadores y el de las demás personas a disfrutar de un ambiente lo más descontaminado posible de humo de cigarrillo.

De otra parte, el señalamiento del apelante en el sentido de que solo una ley emanada del Congreso de la República, puede limitar una libertad como la del consumo de cigarrillo, no es de recibo para la Sala, toda vez que la norma policiva no afecta el núcleo esencial de un derecho fundamental, y tan solo establece una regulación que, como se indicó, permite equilibrar la libertad que el apelante defiende, frente a los derechos de los demás individuos a gozar de un ambiente sano, en pro de la salubridad pública.

No obstante, y bajo el entendido que el poder de policía atribuido al Concejo de Bogotá debe respetar la observancia a la legalidad, es menester señalar que la ley a la que debe hacer referencia dicho cuerpo colegiado, a la hora de expedir sus reglamentos, es al Código Nacional de Policía de que trata el Decreto-Ley 1355 de 1970, y este en su artículo 7º señala:

“Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado”.

Es de citar que esta sección en sentencia de 29 de abril de 2010, Expediente 2006-02204-01, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, aceptó en el caso de los alcaldes(10), que la condición para regular la libertad por parte de la autoridad policiva, es precisamente que trascienda lo privado, en los términos de la señalada norma. Al respecto indicó:

“...Teniendo en cuenta que lo realmente impugnado es la extensión del horario en el artículo enjuiciado a los clubes, es fácil apreciar que esa extensión no es absoluta sino que lo hace justamente bajo dos condiciones o supuestos, como son en primer lugar la condición o supuesto señalado en el artículo 7º del Decreto 1355 de 1970, esto es, “o de modo que trascienda de lo privado”, al establecer claramente que ese horario se aplicará “Así mismo para personas jurídicas” “bajo la denominación de clubes sociales y/o centros sociales privados y/o clubes privados y/o asociaciones sin ánimo de lucro y/o clubes...” (Destacado fuera de texto).

De este modo, si la facultad de regular ciertas libertades en cabeza de los alcaldes se admite con observancia del referenciado artículo 7º del Código Nacional de Policía, mayor será la razonabilidad jurídica para hacerlo en tratándose de una autoridad que detenta poder de policía en los términos aquí acotados.

Asimismo esta Sección, en Sentencia de 10 de febrero de 2000, Expediente 5434, M.P. doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, además de admitir la regulación de la libertad bajo dicha sujeción normativa, dilucida que tal condición se presenta cuando la regulación traspasa de los límites de lo privado:

“La competencia de las autoridades administrativas para expedir reglamentos de policía está limitada naturalmente por la Constitución y la ley. El artículo 7º del Código Nacional de Policía condiciona el ejercicio de la competencia de las autoridades de policía en los términos de que “Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado”. A contrario, no habrá lugar a reglamentaciones de la actividad ciudadana cuando ésta se mantenga dentro de los límites de lo privado, a menos de que se esté en presencia de un régimen autoritario...”.

Así las cosas, es de colegir que el Concejo de Bogotá emitió las normas contenidas en los cinco numerales del artículo 26 y en su parágrafo primero, con sujeción a la legalidad, pues las reglas de conducta que allí se regulan necesariamente se desarrollan en lugares públicos o que trascienden el ámbito de lo privado, como se lee de su texto. Además, las regulaciones allí establecidas consultan la proporcionalidad y razonabilidad que reclaman las medidas adoptadas por autoridades policivas, según el lineamiento jurisprudencial citado; y, la competencia en materia de poder de policía atribuida al Concejo Distrital de Bogotá se deriva de que ellas comparten la misma facultad en esa materia de las asambleas departamentales, según indica el Decreto 1421 de 1993, sin que se hubiere vislumbrado desbordamiento alguno de esa potestad.

4. Finalmente, en lo que atañe al parágrafo segundo de la disposición demandada se observa que ella remite a las medidas correctivas de que trata el libro 3º, título III del Código de Policía de Bogotá, el cual a su turno, hace una transcripción, casi exacta, de las medidas que prescribe el artículo 169 del Código Nacional de Policía. (...)

Por su parte, el a quo efectuó un análisis minucioso, en el que confronta las medidas de ambos cuerpos normativos y se pronuncia con respecto a aquellas del Código de Policía de Bogotá, que si bien implican una leve diferencia frente a las medidas previstas en el Código Nacional de Policía, no representan la implementación de una nueva medida sustancial y distinta frente a las que este establece. De ahí que el tribunal declarare la legalidad condicionada de las siguientes expresiones del artículo 164 del Código de Policía de Bogotá: “de carácter ecológico, de pedagogía ciudadana o asistencia humanitaria” del numeral 5º, en los términos del acápite 2.5.; “suspensión de autorización” del numeral 7º, en los términos del numeral 2.7.; “suspensión de las actividades comerciales” del numeral 8º, en los términos del acápite 2.8; y “clausura del establecimiento comercial que preste servicios turísticos” del numeral 11, en los términos del acápite 2.8, agregando que la legalidad condicionada de estas normas produce efectos exclusivamente en relación con el parágrafo 2º del artículo 26 Código de Policía de Bogotá.

Nótese que el recurrente no cuestiona el análisis comparativo entre las medidas policivas efectuado por el a quo, sino que se limita a argüir que si el Concejo de Bogotá tiene competencias para dictar normas de policía en todo aquello que no esté previsto en las leyes, entonces no tenía competencia para realizar compilaciones o modernizaciones de normas legales existentes, ni menos para crear otro régimen contravencional autónomo del establecido por el legislador en el Código Nacional de Policía. Afirma que ni el constituyente ni legislador le han concedido al Concejo facultades expresas respecto de los asuntos relacionados con la potestad punitiva del Estado.

Para la Sala, el ajuste a la legalidad del parágrafo segundo del artículo 26 del Código de Policía de Bogotá, estriba en que esa remisión a las normas del artículo 164 contenidas en el libro 3º, título III, no representa una inclusión de nuevas y diferentes medidas policivas o autónomas frente a las existentes en el Código Nacional de Policía. En efecto, este cuerpo legal dispone en su artículo 188 lo siguiente:

“Cuando según los artículos 8º y 10(11), el gobierno nacional, las asambleas, los concejos (...) expidieren reglamentos de Policía no podrán estatuir medidas correctivas distintas a las descritas en este decreto”.

Así las cosas, y aunque se reitera que el artículo 164 del Código de Policía de Bogotá no estatuye medidas correctivas nuevas frente a las del Código Nacional de Policía, es de señalar que como el recurrente no cuestionó el análisis confrontativo de cada una ellas efectuado por el a quo, y en virtud del carácter rogado de esta jurisdicción, la Sala no entrará a abordar tal comparación nuevamente, sino a precisar que el Consejo Distrital, al efectuar esa tarea, prácticamente repetitiva de las medidas del Decreto-Ley 1355 de 1970, no se arrogó potestad sancionatoria alguna, obedeciendo a lo dispuesto por la norma superior arriba transcrita. De este modo, puede entreverse una falta de técnica legislativa al contemplar casi que doblemente una disposición, pero no una indebida atribución de funciones que merezca la declaratoria de nulidad. En consecuencia, tampoco se observa que las medidas, en estricto sentido, remitan al reglamento como lo sugiere el apelante(12), pues en últimas su aplicación normativa corresponde a las medidas correctivas estatuidas en el Código Nacional de Policía”.

Luego de examinar el texto de la sentencia que decidió el proceso 2006-00309-01, la Sala llega a la conclusión de que existe cosa juzgada respecto de los cargos primero y segundo en estudio, consistentes en la falta de competencia del Concejo de Bogotá para reglamentar o imponer limitaciones a las libertades públicas como expresión del poder de policía; la violación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y reserva legal respecto del requisito que deben cumplir los establecimientos de comercio, consistente en habilitar zonas al aire libre para fumadores.

Lo anterior porque si bien la demanda que dio origen al presente proceso se formuló únicamente contra los numerales 5.1 y 5.4, así como la expresión “al aire libre” consignada en el parágrafo primero del artículo 26 del Acuerdo 79 de 2003 del Concejo de Bogotá, por el cual se expide el Código de Policía, este artículo fue demandado en su integridad en la sentencia del proceso decidido, razón por la cual coincide el objeto de los dos procesos.

Por otra parte, en el proceso decidido, se cuestionó la competencia del Concejo de Bogotá para ejercer el poder de policía, entendido como la facultad de regular el ejercicio de las libertades públicas y se estableció que si bien es cierto que la regulación en comento recae sobre el ejercicio de una libertad, atinente al consumo y/o venta de tabaco y sus derivados, también es cierto que el concejo emitió las normas contenidas en los cinco numerales del artículo 26 y en su parágrafo primero, con sujeción a la legalidad y a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que reclaman las medias adoptadas, sin que se hubiera vislumbrado desbordamiento alguno de esa potestad.

Como la causa y el objeto del proceso 2006-00309-01 decidido mediante sentencia desestimatoria son sustancialmente los mismos de los cargos primero y segundo del proceso en estudio, se declarará probada la excepción de cosa juzgada.

6.4. Respecto del tercer cargo de la demanda.

El recurrente plantea la supuesta violación del artículo 74 del Decreto 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía que estableció la definición de “domicilio” y que fue desconocida por el numeral 5.1. del artículo 26 demandado del Código de Policía de Bogotá.

En cuanto al supuesto desconocimiento por parte de la norma demandada del concepto de domicilio, cabe recordar que el Código Civil en sus artículos 76, 77 y 78 lo definen de la siguiente manera:

“Código Civil

“ART. 76.—“Domicilio”. El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

ART. 77.—“Domicilio civil”. El domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio.

ART. 78.—“Lugar del domicilio civil”. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”.

Por su parte, el artículo 74 del Código Nacional de Policía consignado en el Decreto 1355 de 1970, se refiere al domicilio en los siguientes términos:

“Decreto 1355 de 1970

“ART. 74.—Se entiende para los efectos de este estatuto, por domicilio los establecimientos de educación, los clubes sociales y los círculos deportivos, los lugares de reunión de las corporaciones privadas, las oficinas, los talleres y los demás recintos donde se trabaja; aquella parte de las tiendas y sitios abiertos al público que se reservan para habitación u oficina; los aposentos de los hoteles cuando hubieren sido contratados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de departamentos estén o no divididos por pasajes”.

Para la Sala, el concepto de domicilio del Código Civil es totalmente distinto del Código Nacional de Policía, pues mientras que el primero hace referencia a la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella; el segundo se refiere a lugares o sitios determinados para efectos de amparar el derecho a la intimidad de las personas, siendo más amplio el concepto pues abarca recintos cerrados a los que confluyen mayor número de personas.

Con base en el concepto de domicilio que trae el Código Nacional de Policía, es que el artículo 26, numerales 5.1 a 5.9, del Acuerdo 79 de 2003, señala los sitios o lugares donde no se debe fumar o consumir tabaco o sus derivados, entendiéndolos como una continuación de ese domicilio. Estos numerales señalan:

“(...)

5. No fumar o consumir tabaco o sus derivados, en cualquiera de sus formas, en los siguientes sitios:

5.1. Los destinados a actividades culturales, recreativas, deportivas o religiosas que funcionen como recintos cerrados;

5.2. Vehículos de servicio público individual o colectivo, aviones, trenes y del sistema de transporte masivo;

5.3. Vehículos destinados a transporte de gas o materiales inflamables;

5.4. Escuelas, colegios, universidades, salones de conferencias, bibliotecas, museos, laboratorios, institutos, y demás centros de enseñanza;

5.5. En restaurantes y salas de cine;

5.6. Hospitales, clínicas, centros de salud, instituciones prestadoras de salud y puestos de socorro;

5.7. Oficinas estatales o públicas;

5.8. Recintos cerrados públicos y abiertos al público;

5.9. Lugares donde se fabriquen, almacenen o vendan combustibles, explosivos, pólvora o materiales peligrosos, en los cuales se debe siempre fijar aviso en lugar visible que advierta sobre la prohibición”.

De la misma manera el artículo 19 de la Ley 1335 de 2009, transcrito anteriormente, se refiere a que se prohíbe el consumo de tabaco en las áreas cerradas de los lugares de trabajo y/o de los lugares públicos, tales como: Bares, restaurantes, centros comerciales, tiendas, ferias, festivales, parques, estadios, cafeterías, discotecas, cibercafés, hoteles, ferias, pubs, casinos, zonas comunales y áreas de espera, donde se realicen eventos de manera masiva, entre otras; las entidades de salud; las instituciones de educación formal y no formal, en todos sus niveles; museos y bibliotecas; los establecimientos donde se atienden a menores de edad; los medios de transporte de servicio público, oficial, escolar, mixto y privado; entidades públicas y privadas destinadas para cualquier tipo de actividad industrial, comercial o de servicios, incluidas sus áreas de atención al público y salas de espera; áreas en donde el consumo de productos de tabaco generen un alto riesgo de combustión por la presencia de materiales inflamables, tal como estaciones de gasolina, sitios de almacenamiento de combustibles o materiales explosivos o similares y; espacios deportivos y culturales.

Por su parte, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-024 de 1994 precisó que la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. Dijo la Corte en esa oportunidad:

“La definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad. La Constitución estableció entonces una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley. En lo relacionado con el allanamiento de domicilio es importante precisar el alcance del artículo 28 Transitorio de la Constitución, pues este no solo faculta a las autoridades de policía en forma temporal para proceder a la privación de la libertad por los hechos punibles sancionados con pena de arresto, sino a todas las medidas propias de su competencia en el conocimiento de tales hechos punibles. Por lo tanto el allanamiento y el registro de domicilio podrán seguir siendo temporalmente ordenados por la autoridad administrativa en desarrollo del proceso del que deben continuar conociendo”.

Por lo anterior, no son de recibo los argumentos del recurrente que pretende incorrectamente hacer extensivo el concepto de domicilio del Código Civil al domicilio del Código de Policía que tiene un alcance sustancialmente distinto, puesto que trasciende la órbita privada. Al involucrar este último concepto de domicilio a recintos que congregan muchas personas se le da una connotación susceptible de afectar a toda una colectividad, más allá del simple goce de la habitación de uso privado.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo apelado en cuanto negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de los cargos primero y segundo, en virtud de la sentencia desestimatoria que puso fin al proceso correspondiente al expediente identificado con el Nº 2006-00309-01 de mayo 10 de 2012 M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, que decidió no acoger las súplicas de la demanda, en cuanto al cargo de falta de competencia del Concejo de Bogotá para expedir este tipo de normas policivas.

2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García Gonzalez—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Mediante libelo demandatorio visible a folios 1-16 del cuaderno principal.

(2) Visible a folios 69 a 89 del cuaderno principal.

(3) Memorial visible a folios 103 a 11 del cuaderno 1.

(4) Inserto a folios 7 a 19 del cuaderno de segunda instancia.

(5) Visible a folios 20 a 37 del cuaderno 2.

(6) Visibles a folios 960 a 101 y 103 a 123 del cuaderno de segunda instancia.

(7) Referente a los concejos municipales en general.

(8) Además, el artículo 20 numeral 3º el Código de Infancia y la Adolescencia dispone:

“Derechos de protección. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra:

(...).

3. El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización...”.

(9) Colombia, mediante la Ley 1109 de 2006 adoptó el Convenio Marco de la Organización Mundial Salud OMC, por medio de la cual se aprueba el “Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco”, hecho en Ginebra, el veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003).

(10) Quienes ostentan competencia de función de policía pero no poder de policía.

(11) El artículo 10 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 27 de enero de 1977.

(12) De ahí que no se esté desconociendo tampoco lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-593 de junio 9 de 2005, que declaró inexequible la expresión “o en el reglamento” contenida en el Decreto-Ley 1355 de 1970.