Sentencia 2003-00856/44821 de noviembre 30 de 3017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Expediente: 44821

Rad.: 54001233100020030085601

Actores: Esperanza Rozo Wilches y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Acción: Reparación Directa

Bogotá D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala.

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Jurisdicción y competencia.

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de la demandada(2).

La Sala es competente para resolver la apelación en razón a la vocación de doble instancia del asunto, determinada por su cuantía, por cuanto de acuerdo con la estimación realizada en la demanda las pretensiones superan ampliamente los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes(3).

1.2. Acción procedente.

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios es la de reparación directa tal como fue promovida por las demandantes.

1.3. Legitimación en la causa de los extremos de la Litis. 

1.3.1. De la parte activa.

El legítimo interés de los actores, que los habilita para comparecer en esa calidad a la actuación, deviene del vínculo de afinidad y parentesco con la víctima, que acreditaron así: se probó que la señora Esperanza Rozo Wilches era la cónyuge del fallecido señor Joselino Ortiz Rico (fl. 16, cdno. 1), mientras que los demás demandantes son hijos en común de dicha unión, según consta en los correspondientes registros civiles de nacimiento (fls. 17-22. cdno. 1).

1.3.2. De la parte pasiva.

Frente a la legitimación en la causa por pasiva la Sala encuentra que la actora le atribuye a la entidad accionada responsabilidad por presuntas fallas y conductas que la legitiman para acudir como extremo pasivo de la litis. Cosa distinta es el juicio de imputación de responsabilidad que se adelantará al analizar el fondo de la controversia.

1.4. La caducidad de la acción.

En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que esta debe promoverse en un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente).

En el sub lite se pretende endilgar responsabilidad a la demandada por hecho ocurridos el 15 de julio de 2001 (fl. 23, cdno. 1), mientras que la demanda se promovió el 14 de julio de 2003 (fl. 15, cdno. 1), esto es, dentro de los dos años siguientes, por lo que se impone concluir que lo fue dentro del término legal y, en consecuencia, no operó la caducidad de la acción.

2. Problema jurídico.

Para definir la controversia y como quiera que sobre ello discurre el recurso que debe decidirse, analizará la Sala si es posible imputarle responsabilidad al Estado por razón del hecho de un tercero y los eventos en que ello procede cuando las víctimas son integrantes voluntarios de las fuerzas armadas, para establecer, de acuerdo con las evidencias aportadas y las particularidades del asunto, si debe mantenerse la decisión impugnada, desfavorable al impugnante o si es preciso revocarla como lo pretende dicho extremo de la litis.

3. Análisis probatorio.

3.1. Valor probatorio de los informes de prensa.

El material probatorio allegado al proceso está constituido, entre otros medios de prueba, por algunas publicaciones de prensa escrita.

Estos medios probatorios, de conformidad con la decisión de la Sala Plena de la Corporación 30 de junio de 2015(4) no tienen, por sí mismos, la suficiente entidad para probar la veracidad del contenido de la información divulgada, por lo que su eficacia probatoria descansa en el vínculo de conexidad que se acredite con otros elementos probatorios obrantes en el plenario. En consecuencia:

[A]quellos son documentos representativos e indirectos del hecho que se dice registrar, pero que no sirven para probar por sí solos la existencia de lo que en ellos se plasma, dice, narra o cuenta”.

Así, si lo que se pretende valorar es la entrevista, la columna o la declaración plasmada en el medio, el juez deberá asirse del medio de prueba más idóneo para lograr su convencimiento, como lo sería el testimonio, entre otros, en donde el que ofreció la declaración, entrevista, crónica, reportaje, pueda rendir ante el funcionario judicial, el conocimiento del hecho que fue publicado y otras circunstancias de importancia para llegar a la llamada verdad procesal, así como permitir a la parte contra la que se pretende hacer uso, contrainterrogar para de esa forma, ejercer en debida forma el derecho de defensa.

De acuerdo con el precedente jurisprudencial, la Sala procederá a valorar probatoriamente los artículos de prensa. Sobre su mérito se pronunciará al realizar el análisis crítico de tales evidencias.

3.2. Hechos probados.

Con los medios de prueba recaudados, se demostraron los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso:

3.2.1. Consta en el informe administrativo por muerte 51 de 2001 (fl. 40, cdno. 1), suscrito por el comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, que el 15 de julio de 2001, hacia las 18.30 horas, el CAI de Torcoroma fue atacado por sujetos desconocidos con armas de fuego y granadas de fragmentación, hechos en los que resultó mortalmente herido el señor Joselino Ortiz Rico. Dice el documento:

Analizadas las pruebas allegadas al plenario se puede observar que efectivamente para la fecha de los hechos mencionado policial (sic) se encontraba asignado al Cai Torcoroma, donde se encontraba realizando tercer turno de servicio como comandante de guardia, cuando fue atacado por sujetos desconocidos quienes portaban armamento de diferente clase y calibre, los cuales dispararon en repetidas ocasiones contra la humanidad del referido policial, posteriormente le lanzaron una granada de fragmentación. Según concepto del Técnico antiexplosivos de la Sijin, este tipo de artefactos son de uso privativo de la fuerza pública, que son adquiridos en el mercado negro Nacional o Internacional de armas municiones y explosivos los cuales son utilizados por grupos subversivos y delincuentes al margen de la ley, con el fin de causar daño y pánico a la población civil y la fuerza pública.

Observa este Despacho que la muerte ocasionado al señor A.G. Ortiz Rico Joselino, fue a consecuencia de la acción del enemigo teniendo en cuenta la situación de orden público que vive el país y el Departamento. (…) “muerte en actos especiales del servicio”.

3.2.2. Según lo hizo constar el Departamento de Policía de Norte de Santander (fl. 56 y siguientes, cdno. 1), para el 15 de julio de 2001 la víctima estaba de guardia en el CAI, de servicio con dos policiales más, cada uno de estos últimos asignado como conductor de motocicleta. Consta en la minuta del CAI que a las 14.00 horas la víctima recibió el turno, una escopeta Mosbert con 20 cartuchos, un revólver S.W. con 18 cartuchos, un radio y otros elementos para el servicio. Las funciones asignadas al agente eran las siguientes:

[P]restar seguridad y defensa a las instalaciones policiales, estar atento al radio de comunicaciones para recibir cualquier comunicado por parte de los comandantes y la central de comunicaciones, atender a las personas que acuden a la Policía Nacional, con el fin de recibir quejas, querellas y denuncios por los diferentes delitos o contravenciones, estar pendiente de las novedades que pudieran suceder en el CAI, con lo correspondiente al personal, armamento, comunicaciones y demás elementos entregados para el servicio.

3.2.3. Se allegó copia del expediente prestacional del agente Ortiz Rico (fl. 68, cdno. 1), contentivo de las decisiones por medio de las cuales se reconocieron las prestaciones sociales por muerte del uniformado.

3.2.4. Obra en el expediente el registro civil de defunción del señor Joselino Ortiz Rico, en el que consta que esta tuvo lugar el 15 de julio de 2001 a las 18.20 horas y que se trató de una muerte violenta.

3.2.5. El periódico La Opinión en su edición del lunes 16 de julio de 2001 registró así lo ocurrido (fl. 24, cdno. 1):

Un agente de la Policía Nacional murió en un atentado contra el CAI de Torcoroma I, registrado poco después de las seis de la tarde de ayer domingo.

El agente fallecido fue identificado como José Lino (sic) Ortiz Rico, quien se encontraba de servicio en el referido lugar, cuando sorpresivamente aparecieron varios sujetos disparando con armas de fuego automáticas contra las instalaciones. El policía no tuvo tiempo para reaccionar pues fue alcanzado por varios proyectiles y luego los agresores le lanzaron una granada.

Los terroristas llegaron en una buseta que al parecer habían hurtado momentos antes, obligando al conductor a transportarlos. En la misma huyeron hacia el oriente (…)

Antes, el sábado por la tarde, en el barrio Aeropuerto sicarios asesinaron al patrullero de la Policía Nacional Oliver García Cárdenas, de 23 años, según informó un comunicado de la institución.

Sobre el ataque al CAI de Torcoroma al parecer fueron cuatro hombres que estaban armados con subametralladoras UZI y pistolas automáticas.

4. Análisis de la Sala.

Para la Sala, está acreditado en forma plena el daño antijurídico sufrido por los demandantes, consistente en la muerte del señor Ortiz Rico, tal como consta en su registro civil de defunción, el informe administrativo por muerte y las resoluciones que reconocieron los derechos prestacionales derivados de esta como servidor de la Policía Nacional.

En cuanto a la imputación, aunque no se discute que fueron terceros al margen de la ley quienes materialmente adelantaron los execrables hechos en los que perdió la vida el demandante, pues ninguna participación de servidores o entidades estatales se alegó o quedó evidenciada, estima la Sala que sí es posible que se configure la responsabilidad del Estado en aquellos eventos en que el daño lo ha causado un tercero, esto es, que ello no constituye causal eximente de responsabilidad cuando el fundamento de la pretendida responsabilidad lo constituya una omisión, como en el presente caso, bajo el entendido de que aquello que se reprocha a la administración es el incumplimiento, retardo u omisión de deberes que hacen parte de su órbita funcional con incidencia en la causación del daño, por lo que el simple argumento de que este lo ha causado un tercero no permite per se desestimar las pretensiones(5).

No obstante, tratándose del personal de las fuerzas militares y de policía, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica en afirmar que, en principio, los daños por ellos padecidos en el ejercicio de sus funciones, están llamados a ser resarcidos de acuerdo con los reconocimientos prestacionales previstos en los respectivos regímenes laborales, conocidas como indemnización a for fait. Lo anterior bajo el entendido de que los riesgos derivados del oficio voluntariamente escogido, tales como aquellos producidos por el uso de armas de fuego o en la confrontación con la delincuencia común u organizada, son propios de la función pública que se desempeña y los asume el servidor. Precisamente, ello justifica la existencia de un régimen de indemnizaciones propio frente a los daños padecidos por los miembros de la fuerza pública.

También se ha reconocido que sí es posible que se comprometa la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por el personal que ha ingresado voluntariamente a la fuerza pública, lo que según lo ha aceptado la Sala puede tener lugar (i) cuando el daño ha estado determinado por una actuación negligente, imprudente o reprochable de la administración que se enmarque dentro del concepto de falla del servicio y (ii) cuando ha expuesto a los funcionarios a un riesgo que excede aquellos que son propios de la actividad a su cargo.

En el presente caso ninguna prueba de tales circunstancias se aportó. En efecto, la labor de estar asignado al CAI blanco del ataque correspondía al ejercicio de las funciones propias de la víctima, quien en condiciones normales y con armamento cuya aptitud no se cuestionó, debía prestar guardia allí en procura de precisas funciones que no incluían el enfrentamiento de grupos subversivos.

Del limitado acervo probatorio solo puede inferirse que la administración se circunscribió a imponerle a la víctima las funciones propias de un CAI, conforme está probado en el proceso, por lo que no puede endilgársele el hecho de haberlo expuesto a un riesgo mayor al propio de sus funciones. Cosa distinta es que en el marco del conflicto armado interno de la época las instalaciones militares y de policía fueron blanco común de la delincuencia organizada; afrontar dicho peligro se constituía en riesgo inherente a las funciones de los miembros de la fuerza pública.

Tampoco hay prueba alguna que permita evidenciar que un demencial ataque contra la instalación policial de la magnitud del que se presentó fuera previsible para la Policía Nacional y, en tal virtud, no es posible imponerle la carga de haber adoptado medidas de seguridad distintas a las propias de las funciones de un CAI ubicado en un casco urbano, en este caso las necesarias para enfrentar a un grupo armado con elementos de uso privativo de las fuerzas militares, tales como armas automáticas y granadas de fragmentación.

Así las cosas, tal como lo consideró el a quo, la parte actora no acreditó las presuntas fallas en que afirma incurrió la demandada; no hay ninguna evidencia del presunto conocimiento previo del ataque, ni de indicios que permitieran prever su magnitud, más allá del riesgo normal al que se encontraban expuestas todas las instalaciones militares y de policía en el marco del conflicto armado interno. La carga de demostrarlo correspondía a la actora en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Es del caso resaltar que si bien existen casos en los que la Sección Tercera ha declarado administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación por la muerte de uniformados, tales como los que pone de presente la apelante, ello ha tenido lugar bajo la prueba de las condiciones excepcionales del riesgo asumido o la falla del servicio, tal como se ha indicado en precedencia, supuestos que no se reúnen en el presente caso.

Bajo esas consideraciones se impone la confirmación de la sentencia recurrida.

5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. Decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la Sentencia de 1º de septiembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2. Código Contencioso Administrativo, artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

3. Se pretende el reconocimiento de la suma de $499.800.000 como indemnización por lucro cesante y 14.000 gramos de oro como reparación del daño moral (fl. 8, cdno. 1).

4. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 30 de junio de 2015, Exp. 2013-01150, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E).

5. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 20 de junio de 2017, Exp. 18860, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.