Sentencia 2003-00879/35337 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2003-00879-01(35337)

Consejera Ponente:

Dr. Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Actor: Hernán Orozco Castro y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y otros

Referencia: Acción de reparación directa

Tema: Naturaleza jurídica de las decisiones que resuelven conflictos de competencia / Responsabilidad del Estado por error judicial - no se configura cuando no se cumplen los requisitos de la Ley 270 de 1996 / Privacion injusta de la libertad - Ausencia de daño cuando no existe prueba de su causación.

Bogotá, D. C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción; 3) la legitimación en la causa; 4) la responsabilidad del Estado por error judicial; 5) naturaleza jurídica de la providencia que dirime un conflicto de competencias; 6) asunto previo; 7) los hechos probados; 8) análisis de la sala; 9) decisión sobre costas.

1. Competencia.

La sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administyrativo de Cundinamarca, el 25 de octubre de 2007, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación(23).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Se encuentra que la demanda se presentó dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó fue la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Hernán Orozco Castro, con ocasión de la decisión tomada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria al resolver de manera errónea un conflicto positivo de competencias, circunstancia que generó que el demandante fuera juzgado penalmente por la justicia penal militar, cuando en realidad debía hacerlo la justicia ordinaria, tal como lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia ST-1184 de 13 de noviembre de 2001, en cuya virtud declaró la nulidad de la decisión que resolvió el citado conflicto de competencias.

En esta oportunidad se tomará como fecha para iniciar el conteo de caducidad la correspondiente a la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, esto es 13 de noviembre de 2001, así las cosas y teniendo en cuenta que la demanda se interpuso el 22 de abril de 2003(24), se impone concluir que se formuló dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

3. La legitimación en la causa.

Concurrieron al proceso como demandantes Hernán Orozco Castro, Olga Lucía García Moreno, Felipe Orozco García, Santiago Orozco García, Rafael Orozco Villadiego, Romelia Castro de Orozco, Juan Manuel Orozco Castro, Marcela García Moreno y Manuela Orozco García.

Se tiene entonces que el señor Hernán Orozco Castro se encuentra legitimado para actuar por ser la supuesta víctima directa del daño.

De conformidad con los registros civiles de nacimiento allegados al expediente, se encuentran legitimados para actuar Rafael Orozco Villadiego, Romelia Castro de Orozco(25), Juan Manuel Orozco Castro(26), Felipe Orozco García(27) y Santiago Orozco García(28).

También reposa en el plenario el registro civil de matrimonio celebrado entre la señora Olga Lucía García Moreno y la víctima directa Hernán Orozco Castro(29), por lo que la primera se encuentra legitimada en la causa por activa.

Ahora bien, en atención a los motivos de la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala procede a analizar la legitimación en la causa por activa de Marcela García Moreno y Manuela Orozco García, quienes dijeron actuar como cuñada y sobrina, respectivamente, del señor Hernán Orozco Castro.

La Corte Constitucional ha referido que la legitimación es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(30), por lo que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(31).

Se tiene entonces que existe la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, cuando señala “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(32) y la legitimación material que se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad alegada para obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(33).

La Sala de la Sección Tercera ha admitido que las personas lesionadas o perjudicadas en sus derechos e intereses, ya sean estos de carácter material o inmaterial, asumen la condición de víctimas y están legitimadas en la causa por activa para iniciar el proceso a fin de que sean reparadas integralmente. Es decir, que la legitimación en la causa por activa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso demuestra que es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido(34).

Cuando el demandante ha sufrido un daño como consecuencia de la acción u omisión del Estado acude al proceso en calidad de víctima directa o víctima inicial; en cambio, quienes pretenden la reparación de los perjuicios personales derivados del daño sufrido por otra persona están legitimados para demandar en calidad de víctimas indirectas o damnificados(35), dado que han sufrido un daño por rebote(36) que en todo caso es independiente y autónomo del daño inicial.

Se debe dejar claro que la reparación de las víctimas indirectas o de los damnificados está condicionada, entre otras cosas, a la existencia del carácter personal del perjuicio, toda vez que este solo se reconoce en la medida en que prueben que el daño les ocasionó un menoscabo, ya sea por la especial relación afectiva o por la dependencia económica que mantenían con la víctima directa o inicial.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la demandante Manuela Orozco García derivó los perjuicios cuya indemnización se pretende en sede de reparación directa, de una relación afectiva, propia de los vínculos de parentesco, pues afirmó ser la sobrina de Hernán Orozco Castro. Por su parte, Marcela García Moreno adujo ser la cuñada de la víctima directa.

Sobre este particular, reposa en el proceso copia auténtica del registro civil de nacimiento de Manuela Orozco García(37), documento en el que consta que es hija de Andrés Alejandro Orozco Castro; sin embargo, no fue traído al plenario el registro civil de nacimiento de este último, por lo que resulta imposible determinar el vínculo de consanguinidad que, dice, la une con Hernán Orozco Castro(38). Además, tampoco existe prueba(39) diferente con la que se pueda establecer el perjuicio supuestamente sufrido por Manuela Orozco García con ocasión del daño por el cual solicita indemnización(40).

En lo que tiene que ver con Marcela García Moreno, no reposa en el expediente registro civil de matrimonio con el cual se pueda deducir el parentesco por afinidad que dice tener con Hernán Orozco Castro, ni prueba alguna que permita deducir el perjuicio causado con el daño antijurídico por el cual se demanda indemnización.

Así las cosas, cabe concluir que no se encuentra acreditada en el plenario la legitimación material para actuar de las demandantes Manuela Orozco García y Marcela García Moreno, quienes afirmaron acudir al proceso en calidad de sobrina y cuñada de Hernán Orozco Castro.

El Ministerio de Defensa se encuentra legitimado en la causa por pasiva al ser la entidad que tramitó, en un inicio, el proceso penal, decretó la medida de aseguramiento e impuso condena.

Esta providencia explicará más adelante por qué la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial también se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

4. La responsabilidad del Estado por error judicial.

La jurisprudencia de esta corporación y la Ley 270 de 1996, en sus artículos 67, 68 y 69, se encargaron de dotar de sustantividad al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos casos en los cuales se cuestionaba la ocurrencia de un daño causado por la acción del aparato judicial, ya fuere en el marco del tráfico procesal mismo o como consecuencia de un error judicial o jurisdiccional o en los casos de privación injusta de la libertad realizados como consecuencia de una providencia judicial.

Por su parte, el artículo 67 ibídem se encarga de describir los requisitos del error jurisdiccional, a saber: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial y; ii) la providencia contentiva de error debe estar en firme.

Respecto de dichos elementos ya esta corporación ha precisado que, frente al primero, el interesado debió agotar los recursos de ley, estos son los medios de defensa judicial que tiene a su alcance para evitar que el perjuicio se ocasione por su propia negligencia y no por el error judicial. Igualmente, tales recursos deben corresponder a los mecanismos idóneos respecto de la decisión cuestionada, es decir “aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios”(41).

En cuanto al segundo elemento, “la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial”(42).

Así mismo, la providencia judicial debe ser contraria a derecho, “bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho)”(43).

5. La naturaleza jurídica de la providencia que dirime un conflicto de competencias.

La Carta Política consagra que la administración de justicia es una función pública de rango constitucional y que sus decisiones son independientes(44), y le otorga al Consejo Superior de la Judicatura el mismo nivel orgánico que tienen las altas cortes, dotándolo de funciones, atribuciones, facultades y competencias especiales descritas directamente por la Constitución(45) y, con fines de desarrollo, establece una cláusula abierta en favor del legislador para atribuirle a dicho organismo nuevas competencias no previstas en la Carta(46).

Actualmente(47), el Consejo Superior de la Judicatura está dividido en dos salas, diversas en su origen y funciones, así: la Jurisdiccional Disciplinaria, que se ocupa de la investigación de la conducta oficial de los funcionarios judiciales así como la del ejercicio profesional de los abogados y de dirimir los conflictos de competencia; y la Administrativa, con origen en la misma judicatura, encargada de atender las necesidades de organización y de gestión de la Rama Judicial.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6º(48) del artículo 256 de la Constitución Política y en armonía con lo preceptuado por el numeral 2º(49) del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º(50) del artículo 114 de la Ley 270 de 1996.

Resulta pertinente recordar que las colisiones de competencia son controversias de tipo procesal, en las cuales varios jueces se rehúsan a asumir el conocimiento de un asunto dada su incompetencia o, por el contrario, pretenden iniciar su trámite por considerar, con base en las funciones detalladas normativamente, que a ambos les asiste dicha atribución. En el primer caso, se trata de un conflicto de competencia negativo y en el segundo de carácter positivo.

De conformidad con lo explicado se debe decir que, al dirimir los conflictos de competencia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria actúa como tribunal de conflictos y como tal “ha establecido líneas de interpretación del ordenamiento útiles para asegurar la unidad del derecho y la aplicación confiable del sistema de normas vigentes, contribuyendo de esta forma a la seguridad jurídica”(51).

Además de lo anterior, se tiene que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en la definición de conflictos de competencia no materializa la decisión a través de un acto administrativo, por lo que no resultaría coherente concluir que es función administrativa(52), pues no existe la manifestación de voluntad de la Administración, sino la definición de un conflicto mediante una providencia judicial que comporta un pronunciamiento vinculante que carece de recursos y que es proferido por la autoridad competente, que para el caso es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Se tiene entonces que la definición de los conflictos de competencia obedece a una función legal y se rige por un procedimiento propio consagrado en las normas procedimentales fijadas para la jurisdicción, que culmina con una decisión y no con una simple opinión o concepto. Entonces como la decisión es definitiva y vinculante para los jueces en conflicto, solo resta concluir que es materia del desarrollo de una función judicial.

Con apoyo en lo hasta aquí expuesto se debe concluir que la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 18 de agosto de 1999, mediante la cual decidió el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Miliar y la Penal Ordinaria, fue una decisión judicial.

Así las cosas debe decirse que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

6. Asunto previo.

Fueron solicitadas como pruebas en la demanda algunas piezas procesales del expediente penal Nº 2003-0879, decretadas mediante providencia del 18 de septiembre de 2003(53) y remitidas por la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante el Oficio Nº 1431-674-28 del 3 de junio de 2004(54).

Dichos medios de pruebas serán valorados por la Sala, en la medida en que los mismos estuvieron a disposición de las partes y fueron proferidos por el Juzgado Especial de Primera Instancia de las Fuerzas Militares de Colombia, la Unidad de Derechos humanos de la Fiscalía General de la Nación, sin que su legalidad fuera cuestionada durante el curso del proceso penal o administrativo?, tal como lo señala el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(55).

Lo anterior quedó establecido en el pronunciamiento de unificación de 11 de septiembre de 2013 proferido por la Sala de la Sección Tercera, que dispuso que en casos como el presente, las pruebas quedan válidamente incorporadas al proceso y debe dárseles pleno valor si no son controvertidas o tachadas, por cuanto ha sido la misma persona jurídica demandada quien las recaudó, aunque en una sede procesal diferente, lo que implica que lo fueron con su audiencia y por ende son plenamente admisibles y susceptibles de valoración(56).

Así mismo, se advierte que junto con la demanda se aportaron otras piezas procesales en copia simple, documentos que igualmente son susceptibles de valoración, al tenor de la postura unificada de la Sección Tercera en cuanto al valor probatorio de las copias desprovistas de autenticidad que han obrado a lo largo del proceso sin cuestionamiento alguno de las partes(57).

7. Los hechos probados.

Teniendo en cuenta que el proceso penal Nº 2003-0879 no fue traído en su totalidad, la Sala considera pertinente dejar claro que las providencias proferidas tanto por la justicia penal militar como por la justicia penal ordinaria, solo constituyen pruebas del trámite que se le imprimió a la investigación penal que se adelantó contra el señor Hernán Orozco Castro, por los hechos sucedidos en el municipio de Mapiripán durante los días 15 a 20 de julio de 1997.

Lo anterior, en consonancia con la postura asumida por el Consejo de Estado sobre el alcance probatorio de las providencias proferidas dentro de otros procesos judiciales, así:

“Se equivoca el a quo al deducir la responsabilidad del demandado, teniendo como prueba de la misma, la valoración probatoria que realizó el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en la sentencia que declaró la nulidad de la resolución de insubsistencia; y aunque en el mencionado proceso de nulidad se demostró la desviación de poder y por tal razón se anuló el acto, las pruebas aportadas en ese proceso no pueden ser valoradas en este, toda vez que su traslado no fue solicitado por las partes.

“Sobre el valor probatorio de las providencias judiciales se ha afirmado lo siguiente:

‘... aunque entre tales documentos se encuentra también la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esta ciudad... no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión..., proferida por dicha corporación, en la fecha mencionada, masnosirveparalademostracióndeloshechosquefundamentarontalresolución...puescomolohareiteradolaSalatenercomoplenamenteacreditadosloshechostenidoscomociertosenlamotivacióndeunasentenciaproferidaenotroproceso,podríasuscitareventos‘...incompatiblesconprincipiosbásicosdederechoprocesal,puesentoncesnoseríaeljuezdelacausaaquiencorresponderíavalorizaryanalizarlaspruebasparaformarsupropiaconvicciónsobreloshechoscontrovertidos,desdeluegoestaríaobligadoaaceptareljuicioquesobrelosmismosseformóotrojuez,ylaspartesenelnuevolitigionopodríancontradecirlapruebaniintervenirensuproducción... (Negrilla fuera del texto). Sentencia S-011 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del seis de abril de 1999)(58). (Se deja destacado en negrillas y en subrayas)’”(59).

Claro el anterior punto y en atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos que son relevantes para resolver los recursos de apelación formulados por las partes:

— Que de conformidad con los antecedentes plasmados en la providencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 18 de agosto de 1999, la jurisdicción penal ordinaria inició investigación penal, entre otras personas, en contra del “Teniente Coronel en servicio activo Hernán Orozco Castro” y le endilgó las conductas “por vía de omisión” de homicidio agravado, concierto para delinquir, terrorismo y secuestro agravado(60).

— Que, el 30 de marzo de 1999, la Fiscalía General de la Nación se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra del señor Teniente Coronel Hernán Orozco Castro(61), dentro del proceso penal que se le venía adelantando por las “conductas que por vía de omisión se le endilga” descritas en la ley penal vigente de la época como “homicidio agravado”, “concierto para delinquir”, “terrorismo” y “secuestro agravado”.

— Que durante el trámite de la investigación, el Ministerio Público le solicitó a la jurisdicción ordinaria remitir las diligencias a la justicia penal militar, solicitud que fue denegada y, en atención a dicha determinación, el 12 de mayo de 1999, le pidió al Comandante de la Cuarta División del Ejército Nacional que solicitara las diligencias a la jurisdicción ordinaria y avocara su conocimiento.

— Que, el 2 de junio de 1999, el Comandante del Ejército Nacional solicitó a la justicia penal ordinaria la remisión del proceso penal, por considerar que era de su competencia en razón al fuero militar que cobijaba a las personas que se estaban investigando; en esa oportunidad planteó el conflicto positivo de jurisdicción(62).

— Que la Fiscalía Regional de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, oficina a la que había sido asignada la investigación, mediante resolución del 21 de junio de 1999(63), negó la solicitud de remisión del proceso y aceptó que se trabara el conflicto positivo de jurisdicción, para lo cual remitió el asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En esa oportunidad consideró que (se transcribe, incluso con posibles errores):

“La conducta asumida por los miembros del Ejército Nacional objeto de investigación no solo se limita a haberse abstenido de defender la libertad, integridad y vida de los habitantes de Mapiripán. Su intervención obedeció a la ejecución de un plan preconcebido de tal manera que Oficiales y Suboficiales, lejos de evitar la consumación de los hechos previstos meses antes, inclinaron su voluntad e inteligencia hacia el despliegue de actos positivos y omisivos que permitieran la consumación de la masacre.

“En estas condiciones, es claro que el fundamento de la imputación no radica en la omisión de deberes funcionales, pues en tales circunstancias se procedería a título de prevaricato omisivo, sin ninguna trascendencia a la serie de secuestros y homicidios. La imputación se apoya en el hecho de que las omisiones y las manifestaciones positivas de voluntad a que hubo lugar no tuvieron por norte la simple omisión de un deber sino la producción de resultados antijurídicos referidos a la privación de la libertad y posterior asesinato de las víctimas.

“Es claro entonces que entre actos de esta naturaleza y las actividades propias del servicio no se presenta el vínculo que determina la competencia de la jurisdicción penal militar. Más aún, si con esos actos los procesados coparticiparon de manera eficaz en la omisión de delitos de lesa humanidad, deben excluirse del reconocimiento del fuero penal militar, tal y como lo sostuvo en forma expresa la Corte Constitucional”.

— Que, el 18 de agosto de 1999(64), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto positivo de competencias propuesto, asignando el conocimiento de la investigación penal contra el Teniente Coronel Hernán Orozco Castro, que cursaba ante la jurisdicción ordinaria “por los delitos de homicidio y secuestro agravados, falsedad ideológica en documento público, de terrorismo y concierto para delinquir a la Justicia Penal Militar”(65) a la justicia penal militar; la citada determinación se adoptó con fundamento en las siguientes consideraciones (se transcribe incluso con posibles errores):

“De lo anterior, emergen incuestionable que las conductas en que presuntamente incurrió el Teniente Coronel Hernán Orozco Castro, son constitutivas de omisiones en sus funciones, pues estando bajo el dominio de la Comandancia del Batallón Joaquín París, al tener conocimiento de los hechos que se estaban dando en la población de Mapiripán, omitió el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales orientadas a la protección de la vida, honra y bienes de los habitantes, que por circunscripción militar, de donde surge el nexo entre el servicio que prestaba y la ausencia de acción consecuente con las diversas informaciones telefónicas que recibió, por las cuales conoció de los hechos delictivos que se estaban cometiendo en la población, razón por la cual, el conocimiento de esta investigación le corresponde a la Justicia Penal Militar, oficina a la cual se remitirá para su conocimiento”.

— Que el 30 de septiembre de 1999, mediante apoderado judicial, la señora Nory Giraldo de Jaramillo, quien se había constituido como parte civil dentro del proceso penal, presentó demanda de tutela contra la referida decisión judicial, a efectos de que se ampararan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la no discriminación.

Como sustento de la anterior petición, adujo que “la Justicia Penal Militar carece de la suficiente independencia y autonomía para juzgar a sus miembros, particularmente los de alto rango”, que “en el presente evento no se podía asignar a la Justicia Penal Militar el juzgamiento… del Teniente Coronel Hernán Orozco Castro, rompiendo la unidad procesal y dejando a la justicia ordinaria el juzgamiento de los restantes incriminados”(66).

— Que el 15 de octubre de 1999, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá denegó el amparo solicitado al considerar que “el H. Consejo Superior de la Judicatura cuando resolvió la colisión de competencias, lo hizo ajustándose a los cánones legales e interpretando los mismos; considerando las diversas posturas teóricas”(67), decisión que fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 9 de diciembre de la misma anualidad(68), dado que esta corporación advirtió que lo que se observaba era “una disparidad de criterios que el recurrente tiene con los funcionarios en el proceso penal, lo cual no es suficiente para acudir a la acción de tutela y acusar las actuaciones de desconocer los derechos fundamentales por vía de hecho, menos cuando como en el presente caso las determinaciones de aquellos resultan intangibles por ajustarse a derecho, no ser arbitrarias, ni caprichosas”.

— Que a solicitud de la parte accionante en la demanda de tutela(69), el 8 de marzo de 2000, la Defensoría del Pueblo presentó solicitud de insistencia ante la Sala de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, con el fin de que seleccionaran para revisión los fallos de tutela antes mencionados(70).

— Que el 26 de julio de 2000, el Comandante de la Fuerza Aérea, en su condición de Juez Especial de Primera instancia, emitió la Resolución 0001, en cuya virtud decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del ahora demandante Hernán Orozco Castro, por la supuesta comisión de los delitos de “homicidio y secuestro agravados y falsedad ideológica en documento público”(71), la cual se hizo efectiva el 28 de los mismos mes y año.

— Que el 12 de febrero de 2001, la Fuerza Aérea - Juzgado Especial de Primera Instancia condenó a Hernán Orozco Castro por la comisión del delito de prevaricato por omisión a una pena de prisión de 38 meses y multa equivalente a 55 SMLMV; providencia de la que se destacan los siguientes considerandos (se transcribe, incluso con posibles errores):

“No hay duda de la calidad de servidor público del Teniente Coronel Hernán Orozco Castro y de la función que transitoriamente desempeñaba. Su conducta, se observa dolosa, por cuanto a sabiendas de la autoridad que representaba y la información que llegó a su conocimiento, no procuró diferente al hecho de comunicar al Comandante de la Séptima Brigada, otras acciones con el propósito de hacer efectiva la presencia militar en Mapiripán y ello, ‘prima facie’ se advierte del pronóstico que hiciera en el oficio 2919 del 15 de abril de 1997. Esto es, con el sentido de anticipación, se representó el hecho luctuoso y dedujo sus consecuencia, fue su voluntad permanecer inactivo los días 16 después de enviar el fax, 17, 18 y 19 de julio hasta cuando le informó al Coronel Carlos Eduardo Ávila Beltrán, sin que en ese lapso realizara adicional otras acciones, apreciables para el derecho, que permitan concluir que su actuación es acorde con las expectativas de la sociedad. Tenía pleno derecho de que el hecho era irregular, así lo plasmó en el documento, además estos días tuvo contacto con el Juez Promiscuo Municipal de Mapiripán quien le seguía solicitando la ayuda, había plena conciencia, entonces además de la antijuridicidad por no hallarse una causa justificante, se advierte una culpabilidad por dolo, por (ilegible), ya que fue su voluntaria decisión en no, por ejemplo establecer comunicaciones con la Brigada Móvil Nº 2 si es que el comandante de la Séptima Brigada desestimó ‘a priori’, el contenido del documento, no entra en contacto con el resto de autoridades de la administración pública, civiles ni policiales, ni mucho menos acudió a la Cuarta División. Sumando todo esto arroja un balance desfavorable no solo para este oficial en particular sino para el Ejército Nacional que como Institución quedó a merced de la opinión pública nacional e internacional, por no haber actuado de acuerdo a la función asignada.

“Se concluye que este oficial, actuó de manera típica, antijurídica y culpable. Es decir, debe responder penalmente y soportar las consecuencias jurídicas penales por su omisión, se parte del supuesto fáctico que conforme al artículo 488 del Decreto 2550 de 1988 concurre la prueba legalmente producida de la conducta punible, (ilegible) y la de la responsabilidad de este acusado. (…)”(72).

Que en esta misma decisión se dispuso “ordenar la cesación de procedimiento a favor del Teniente Coronel Hernán Orózco Castro por la sindicación que cursó por los delitos de HOMICIDIO MÚLTIPLE Y VIOLACIÓN DEL DECRETO 1194 DE 1989(73) de conformidad con el artículo 655 del Decreto 2550 de 1988”(74), bajo los siguientes fundamentos (se transcribe conforme al original, incluso con errores):

“El despacho advierte que la citación de la Fiscalía hace mención a los delitos de HOMICIDIO MULTIPLE Y VIOLACIÓN AL DECRETO 1194 DE 1989.

“El oficial fue indagado el día 25 de marzo de 1999, mediante auto del 30 de marzo de 1999 la Fiscalía General se encargó de proferir en su contra medida de aseguramiento, se deduce que respecto de los delitos por los cuales se produjo la citación.

“Así las cosas, debe la Presidencia con los argumentos que se esbozaron respecto de la eventual comisión por omisión poner fin a esta sindicación puesto que en el proceso no aparece demostrada la relación causal del resultado con los actos realizados por el entonces Comandante Encargado del Batallón ‘Joaquín París’, respecto de los delitos de HOMICIDIO MÚLTIPLE y VIOLACIÓN AL DECRETO 1194 DE 1989, siendo pertinente en la sentencia declarar la cesación de procedimiento y ordenar también la revocatoria parcial del numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución de Convocatoria al Consejo de Guerra proferida el día 26 de julio de 2000 por este Juzgado de Instancia, en lo que atañe a la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida en relación con el delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, en virtud a que será absuelto por esta conducta.

“De tal manera que respecto de este procesado, solo quedarán vigentes las medidas de aseguramiento relativas al delito de prevaricato por omisión, por el cual se proferirá sentencia condenatoria”.

— Que el 30 de octubre de 2001, el Tribunal Superior Militar decretó la libertad provisional del señor Hernán Orozco Castro, por cuanto había cumplido las 3/5 partes de la condena; de la citada decisión vale la pena destacar los siguientes apartes (se transcribe conforme al original, incluso con eventuales errores):

“Resultados y considerandos:

“El señor Teniente Coronel (r) Hernán Orozco Castro fue vinculado y procesado dentro de esta causa atendiendo los cargos que por el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN se le atribuyen, por el cual fue condenado en primera instancia mediante sentencia del 12 de febrero del 2001 a la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión y multa de cincuenta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“Su privación efectiva de la libertad tuvo lugar el día 28 de julio del año 2000, con motivo del llamamiento a juicio por parte del señor Comandante de la Fuerza Aérea, Juez de Primera Instancia, y a la fecha completa un tiempo continuo y total de quince (15) meses y nueve (9) días de detención, incluidos los meses de treinta y un días.

“En anterior ocasión, el mismo procesado y su defensor, solicitaron el reconocimiento de tiempo laborado durante ese período, anexando las constancias de estudio y actividades deportivas, así como de buena conducta, discriminando mil ochocientas treinta horas (1830) a razón de seis (6) horas diarias entre los meses de agosto a diciembre de 2000 y enero a mayo del 2001, y por ello, una vez realizadas las operaciones del caso dentro del marco legal, se le abonaron por ese concepto cinco (5) meses y trece (13) días, en interlocutorio datado el 3 de agosto del 2001.

“La suma de los tiempos por concepto de su privación efectiva de la libertad y abono por trabajo o estudio, esto es: quince (15) meses y nueve (9) días, más cinco (5) meses y doce (12) días, respectivamente, arrojan un saldo parcial hasta el día de hoy, de veinte (20) meses y veintiún (21) días, que se tiene como parte de la pena cumplida de treinta y ocho (38) meses de prisión.

“(…).

“El peticionario ciertamente, fue condenado en primera instancia a pena de prisión mayor de dos (2) años, por lo que cumple con el primer factor ya que se le impusieron treinta y ocho (38) meses de prisión, de los cuales ha descontado en detención física y tiempo abonado, un total de veintitrés (23) meses y seis (6) días, lapso que supera tres quintas (3/5) partes de la condena, materializando el segundo factor de la norma transcrita. Finalmente y en tercer lugar, aparecen aportadas con el petitum, las certificaciones no sólo del tiempo de trabajo y estudio, sino las que conceptúan sobre su excelente conducta en el centro carcelario, todo lo cual, aunado a los antecedentes de todo orden, permiten suponer fundamentalmente su readaptación social.

“En consecuencia, las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que el procesado reúne las exigencias legales para hacerse acreedor al beneficio de la libertad provisional, por lo que a ello se procederá en la parte resolutiva de este proveído, y para su cumplimiento se comisionará al señor Juez 76 de Instrucción Penal Militar para que una vez el interesado suscriba las obligaciones a que se contrae el artículo 76 del Código Penal Militar con las advertencias contenidas en los artículos 77 y 78 ibídem, expida la boleta de libertad para ante el Director del Centro de Reclusión de esa Unidad, con la salvedad que esta sólo procede siempre y cuando no sea requerido por autoridad judicial en asunto diferente; diligencias que evacuadas deberán remitirse para allegar a los autos que cursan en esta corporación por vía de apelación de la sentencia condenatoria de primer grado. (…)”(75).

— Que el 13 de noviembre de 2001, la Corte Constitucional, mediante la providencia SU-1184 de 2001, revocó las sentencias de tutela proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y declaró la nulidad de la providencia proferida el 18 de agosto de 1999 por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; en esa oportunidad la Corte ordenó que se resolviera el conflicto positivo de competencias con fundamento en los criterios consignados en la sentencia de unificación de tutela(76).

En el cuerpo de esa sentencia se dejó consignado que hasta ese momento la Corte no había “considerado de manera expresa el tema de las conductas omisivas” y que estas debían estar sujetas a las mismas condiciones “fijadas en la Sentencia C-358 de 1997”, providencia que se había ocupado de desarrollar el tema frente a las conductas activas.

Después de hacer un amplio estudio sobre las conductas omisivas, la Corte adujo que:

“… si una persona tiene dentro de su ámbito de competencia deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos, en el juicio de imputación es totalmente accesorio precisar si los quebrantó mediante una conducta activa o mediante una omisión. Es una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo”.

En relación con la conducta omisiva desarrollada por una persona vinculada a un organismo de seguridad estatal adujo que:

“… por ser garante se le imputa el resultado lesivo del inferior y no el simple incumplimiento a un deber funcional”, que “en consecuencia, si un miembro de la fuerza pública que tiene dentro de su ámbito de responsabilidad el deber de resguardar un sector de la población amenazada por grupos al margen de la ley, no inicia la acción de salvación cuando ostenta los medios materiales para hacerlo, se le imputan los resultados lesivos (las graves violaciones a los derechos humanos) que estos cometan en contra de los habitantes”.

“La existencia de una posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia): Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho”.

En esa misma providencia se dio respuesta a la pregunta sobre:

“¿Cuándo una omisión de la fuerza pública puede ser considerada un acto fuera del servicio? La respuesta es la siguiente: en los mismos casos en que una conducta activa no tiene relación con la misión que constitucionalmente le ha sido asignada a la fuerza pública. Esto significa que no pueden quedar amparadas por el fuero penal militar, las siguientes omisiones: i) las que se producen en el contexto de una operación que ab initio busca fines contrarios a los valores, principios o derechos consagrados en la carta (surgió para capturar arbitrariamente a alguien y no se impide la vulneración de este derecho) o ii) las que surgen dentro de una operación iniciada legítimamente, pero en su desarrollo se presenta una desviación esencial del curso de la actividad (no se impide el maltrato de una persona que ya no presenta ninguna clase de resistencia en un combate) o iii) cuando no se impiden las graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario (un miembro de la fuerza pública que tiene el deber de evitar un daño a la población civil, no evita la producción del resultado). En los anteriores casos, siempre es indispensable que el garante tenga dentro de su ámbito de competencia el deber concreto de evitar los resultados que vulneran los derechos fundamentales”.

Finalmente, en relación con el caso del ahora demandante efectuó las siguientes consideraciones:

“Caso concreto… del Teniente Coronel Orozco. Delitos de lesa humanidad e incompetencia de la justicia penal militar.

“23. Los hechos conocidos como la masacre de Mapiripán constituyen uno de los momentos más tristes de la historia colombiana. La situación de terror a la cual fue sometida la población de Mapiripán, los actos atroces de tortura general e individual, degradación de la condición humana y homicidios son conocidos por la opinión pública. En los antecedentes de esta sentencia se ha transcrito un aparte de una resolución judicial que da cuenta, en forma sintética —mas no por ello carente de suficiente capacidad descriptiva—, de las conductas realizadas en dicha zona del país, calificadas como actos totalmente ajenos a cualquier sentimiento mínimo de humanidad.

“Los relatos denotan la inusitada gravedad de los hechos, degradadores de manera absoluta del principio de dignidad humana y abiertamente contrario a la constitución, además de su clarísima nota violatoria de los derechos constitucionales fundamentales de los asociados. Estas conductas, conforme a la jurisprudencia antes analizada, únicamente pueden ser objeto de investigación por parte de la jurisdicción ordinaria, por cuanto no guardan relación alguna con la misión propia de los integrantes de las fuerzas militares. En efecto, si los dos miembros de la fuerza pública tenían una posición de garante, que los obligaba a proteger la población, al imputárseles por omisión (comisión por omisión) las graves violaciones a los derechos humanos, es claro que se trata de un comportamiento que no tiene relación con el servicio.

“Las anteriores consideraciones deberían bastar para que se hubiere dispuesto que la Fiscalía General de la Nación debía mantener la competencia para investigar la responsabilidad del Brigadier General Uscátegui y del Teniente Coronel Orozco. Sin embargo, estos oficiales no participaron directamente en tales actos de barbarie, sino que fueron vinculados al proceso penal por supuestas conductas omisivas.

“(…).

“El Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria llegó a la conclusión de que las conductas realizadas por el Brigadier General Uscátegui y el Teniente Coronel Orozco, guardaban estrecha relación con el servicio, razón por la cual debía asignarse competencia a la justicia penal militar.

“(…).

“Por lo expuesto, resulta evidente que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en vía de hecho al desconocer el precedente de la Corte en materia de competencia de la justicia penal militar, así como al desconocer expresas reglas constitucionales sobre la competencia para juzgar a los Generales de la República. Este desconocimiento implica la violación del derecho al juez natural. Por lo tanto, se decretará la nulidad de la providencia, para que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resuelva el conflicto con base en lo expuesto en esta decisión. La Corte advierte que la decisión que se adopte al respecto implica que los delitos conexos cometidos para ocultar o facilitar la violación a los derechos humanos, deberán ser investigados junto a los principales. Es decir, también por la justicia ordinaria”.

— Que el 21 de febrero de 2002, el Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela proferida el 13 de noviembre de 2001, declaró que el conocimiento de tales diligencias le correspondía a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, a quien se le envió la actuación el 21 de marzo de 2002(77).

— Que el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá tramitó la etapa de juzgamiento dentro del proceso penal adelantado contra el ahora demandante, en el que obra una certificación elaborada por el referido despacho judicial, que da cuenta de lo siguiente (se transcribe en forma literal):

“(…).

“Mediante providencia fechada 21 de febrero de 2002 el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria en atención a la providencia emanada de la Corte Constitucional se pronunció asignando el conocimiento a la Justicia Ordinaria, por esta razón, el 28 de junio de 2002 el Fiscal de la Unidad de Derechos Humanos atendiendo tal decisión nulitó las determinaciones adoptadas por la Justicia Penal Militar.

“Remitido el expediente a la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Derechos Humanos, el 30 de julio de 2003 el Fiscal 23 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C. al desatar un recurso de apelación interpuesto contra la resolución de preclusión de la instrucción emitida a favor del citado, revocó tal decisión y en su lugar profirió pliego de cargos e impuso medida detentiva contra Orozco Castro. Estamedidadeaseguramientonosehizoefectiva,porcuantomuchoantesunaorganizaciónletramitóunasolicituddeasiloaOrozcoCastro,parecequeseencuentrafueradelpaísyporelloestárequeridoconordendecapturaanivelinternacional.

“Y por último que en la actualidad la aludida causa se encuentra pendiente de la emisión del fallo definitivo”(78) (se destaca).

— Que el 31 de marzo de 2017, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá certificó el estado del proceso penal adelantado en contra del hoy demandante y en esta oportunidad dijo (se transcribe, incluso con posibles errores):

“— Que este despacho en sentencia calendada el 28 de noviembre de 2007, condenó a Hernán Orozco Castro, como autor de omisión impropia del concurso homogéneo y heterogéneo de los punibles de homicidios agravados y secuestros agravados, fijando la pena de 40 años de prisión.

“— Que la misma fue apelada ante el superior, quien en sentencia de 23 de noviembre de 2009, confirmó la de primera instancia.

“— Que es así como se interpone el recurso extraordinario de casación, y en sentencia calendada el 1º de noviembre de 2011, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decreta la prescripción y en consecuencia ordena la extinción de la acción penal respecto del delito de falsedad material de servidor público, re dosificando la pena quedándole al condenado en 38 años y 8 de prisión (sic).

“— Que actualmente el proceso se encuentra en el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, para lo que tiene que ver de la vigilancia de la pena”(79).

8. El caso concreto.

Resulta pertinente recordar que la providencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el 18 de agosto de 1999, mediante la cual decidió remitir la investigación penal iniciada contra el ahora demandante a la Jurisdicción Penal Militar y frente a la cual se alega el error judicial, fue declarada nula por la Corte Constitucional mediante fallo de tutela proferido el 13 de noviembre de 2001(80).

Cabe recordar que la nulidad es una situación genérica de invalidez del acto jurídico, que provoca que este deje de desplegar sus efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su expedición.

Para que una providencia sea nula se requiere de su declaratoria; esta figura jurídica hace parte del debido proceso, en tanto que una vez declarada, el juez está obligado a reponer las actuaciones anuladas, permitiendo en muchos casos resolver la situación judicial a favor de los procesados.

No se puede olvidar que las nulidades permiten que el juez corrija los errores judiciales que van en contra del debido proceso o del derecho de defensa de quienes se vean sometidos a su poder y esto se hace mediante la reposición de las actuaciones que se surtieron con base en los actos anulados, lo que lleva a concluir que son una garantía del debido proceso que permite que la administración de justicia siempre sea eficiente e imparcial.

Claro lo anterior, se tiene que así como la Corte Constitucional declaró la nulidad de la providencia, supuestamente constitutiva de error, también ordenó que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura profiriera la que habría de reemplazarla, por lo que así se hizo el 21 de febrero de 2002.

De lo anterior se colige que la providencia que supuestamente contenía un error judicial dejó de producir sus efectos, por haber sido retirada del mundo jurídico por la Corte Constitucional mediante la declaratoria de nulidad, razón por la cual no se cumple con el segundo requisito de procedibilidad exigido por el artículo 67 de la Ley 270 de 1996(81) para analizar la existencia de un error jurisdiccional.

Debe decirse que durante el término que estuvo vigente la providencia proferida el 18 de agosto de 1999 por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura generó unos efectos, que la parte demandante catalogó como constitutivos de un daño antijurídico, los que para el presente caso se reflejan en la privación de la libertad sufrida por Hernán Orozco Castro, durante el término comprendido entre el 28 de julio de 2000 y el 31 de octubre de 2001, por lo que resulta viable analizar la responsabilidad desde la óptica de la falla en el servicio, por haberse incurrido en una vía de hecho.

Durante el término en que estuvo vigente la providencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción penal militar le imprimió el trámite correspondiente a la investigación penal; en razón de ello le libró medida de aseguramiento y le impuso condena al demandante Hernán Orozco Castro, razón por la cual estuvo privado de su libertad durante el lapso comprendido entre el 28 de julio de 2000 y el 31 de octubre de 2001.

La Sala resalta que la providencia expedida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 18 de agosto de 1999, incurrió en vía de hecho, al haber desconocido “el precedente de la Corte en materia de competencia de la justicia penal militar” y las “expresas reglas constitucionales sobre la competencia para juzgar a los Generales de la República”, tal como lo dejó consignado la propia Corte Constitucional en la sentencia de unificación de 13 de noviembre de 2001, en la que declaró la nulidad de la providencia enunciada y ordenó resolver el conflicto de competencia de acuerdo con los parámetros dispuestos en ella.

Una vez fue anulada la decisión del Consejo Superior de la Judicatura y sustituida por la proferida el 21 de febrero de 2002, el proceso penal fue remitido nuevamente a la jurisdicción penal ordinaria que declaró la nulidad de lo actuado por la jurisdicción penal militar, inició el trámite y le impuso una pena principal de 38 años de prisión al ahora demandante.

La Sala comparte la manifestación hecha por la parte demandante, pues durante el término en que estuvo vigente la providencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se dispuso que la jurisdicción competente para conocer de la investigación contra Hernán Orozco Castro era la penal militar, causó unos efectos que se enmarcan en una falla del servicio, porque Hernán Orozco Castro estuvo privado de su libertad entre el 28 de julio de 2000 y el 31 de octubre de 2001, como consecuencia de la medida de aseguramiento y la posterior condena impuestas por la jurisdicción penal militar, actuación que posteriormente fue declarada nula por la justicia penal ordinaria.

Teniendo en cuenta que se configuró una falla en el servicio, la Sala pasará a estudiar lo concerniente al daño, que en este caso corresponde a la privación injusta de la libertad sufrida por Hernán Orozco Castro, durante el término comprendido entre el 28 de julio de 2000, en cumplimiento de la medida de aseguramiento proferida por el Juez Especial de primera instancia, y el 31 de octubre de 2001, fecha en la cual el Tribunal Superior Militar le otorgó el beneficio de la libertad provisional.

En este punto resulta pertinente tener en cuenta que, una vez fue definida la jurisdicción competente para investigar la conducta desplegada por el señor Orozco Castro durante los días 15 a 20 de julio de 1997, fue recibido el proceso en la jurisdicción ordinaria, en la que el Fiscal de la Unidad de Derechos Humanos, en providencia del 28 de junio de 2002, declaró la nulidad de todo lo actuado por la justicia penal militar y volvió a iniciar el trámite del proceso.

Como el efecto de la declaratoria de nulidad es retrotraer la actuación hasta antes de lo anulado, la justicia penal ordinaria, tal como se dijo, reinició nuevamente el trámite, calificó la conducta investigada para encuadrarla en los tipos penales correspondientes, de conformidad con el daño causado al bien jurídico tutelado y protegido por la ley penal colombiana vigente para la época de los hechos materia de investigación y, una vez vencido en juicio, le impuso al ahora demandante como condena la pena de 38 años de prisión.

Aquí resulta oportuno resaltar que antes de que se suscitara el conflicto positivo de competencias, la justicia penal ordinaria había iniciado investigación contra el ahora demandante por los hechos sucedidos durante los días 15 a 20 de julio de 1997 en el municipio de Mapiripán y en esa oportunidad había tipificado la conducta como “homicidio grave”, “concierto para delinquir”, “terrorismo” y “secuestro agravado”(82); luego, cuando fue asumida la competencia por la justicia penal militar, la investigación se desarrolló respecto de los tipos penales de homicidio múltiple, violación del Decreto 1194 de 1989, falsedad ideológica en el ejercicio de funciones y prevaricato por omisión; una vez fue reasignada la competencia a la jurisdicción ordinaria se declaró la nulidad de todo lo actuado por la justicia penal militar, se le dio trámite al proceso y se condenó al señor Hernán Orozco Castro por los delitos de “homicidios agravados y secuestros agravados”(83).

Pasa la Sala a explicar que la investigación penal que le fue iniciada al ahora demandante es una sola, a pesar de haber estado tanto en la jurisdicción penal militar como en la penal ordinaria. Lo anterior tiene sustento en que el derecho penal de corte finalista es “un derecho de acto” al que se le encomienda la tarea de investigar acciones u omisiones que puedan configurarse como delitos, de conformidad con lo preceptuado por el legislador en materia penal.

La Corte Constitucional, en relación con el “derecho penal de acto” ha manifestado que es aquel por el cual “sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente” y, agregó que:

“La Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en cuanto erige un Estado social de derecho, que tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana (art. 1º), asigna el carácter de valor fundamental a la libertad de las personas (preámbulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones, destaca que todas las personas nacen libres (art. 13) y que toda persona es libre (art. 28) y preceptúa específicamente en relación con la responsabilidad penal que nadie puede ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo previamente definido en la ley (art. 28) y que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al ´acto que se le imputa´, como también que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente ‘culpable’ (art. 29)”.

“En la doctrina penal se distingue entre el Derecho Penal de autor y el Derecho Penal de acto. i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas. ii) En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo, previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una sanción. Esta clase de Derecho, inspirado por la filosofía liberal y fundado en la dignidad humana, ha sido acogido por los regímenes políticos democráticos y encuentra fundamento en varios preceptos de la Constitución colombiana, entre ellos el artículo 29. Por sus fundamentos filosóficos y políticos, la responsabilidad derivada de esta última concepción del Derecho Penal es necesariamente subjetiva, es decir, exige la existencia de la culpabilidad, en alguna de las modalidades previstas en la ley, en la comisión de la conducta”(84).

Se destaca que de acuerdo con el principio del debido proceso, toda persona tiene derecho a unas garantías procesales mínimas en el marco de las actuaciones judiciales y administrativas y que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 constitucional, en los procesos penales implica que: i) nadie puede ser juzgado “sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente” y, ii) que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

En lo que tiene que ver con la garantía del debido proceso, según la cual nadie puede ser juzgado sino por un tribunal competente, se debe decir que está relacionada con las competencias orgánicas establecidas por la Constitución; cuando, como en el presente asunto, dos jueces de distinta jurisdicción –la penal militar y la ordinaria–, consideren que tienen igual competencia respecto de un caso, la Constitución estableció en su artículo 256.6, que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, de tal suerte que, en caso de duda o en caso de que dos jueces reclamen su competencia sobre un mismo asunto, existe una instancia competente y encargada de dirimir la controversia y radicar definitivamente el asunto en cabeza de un determinado juez; si no se cumple con esta obligación, es decir, no se acude ante el Consejo Superior de la Judicatura, se está violando el debido proceso.

En relación con la segunda garantía, esto es, el derecho que le asiste al investigado a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, ha de decirse que este principio se encuentra contenido en el artículo 29 de la Constitución Política(85), e implica la prohibición de: i) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un delito por el cual ya había sido juzgada en un proceso penal anterior terminado; ii) investigar, acusar, enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un hecho por el cual ya había sido absuelta por una sentencia en firme; iii) penar a una persona por un hecho por el cual ya había sido penada por una sentencia en firme; y, iv) agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala resulta especialmente relevante la segunda prohibición que se refiere a que no se puede adelantar una nueva investigación o someter a un nuevo juicio a una persona que ya haya sido absuelta mediante una decisión judicial en firme, por los mismos hechos. Este principio ha sido enunciado por la jurisprudencia constitucional, en desarrollo del artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo con el cual “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

En lo que tiene que ver con el tema, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En este caso, la prohibición no está restringida a la hipótesis de que una persona hubiera sido condenada o absuelta por el mismo delito, sino que impide que se adelante una nueva investigación o que se someta a un nuevo enjuiciamiento a una persona, que ya había sido absuelta por una decisión judicial en firme, por el mismo hecho. Un ejemplo de violación de esta garantía aparece enunciado en el caso Loayza Tamayo v. Perú, decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esa oportunidad se enfrentaba a la acusación planteada contra el Estado peruano, por haber supuestamente violado el principio non bis in ídem de una persona que, primero había sido procesada y absuelta por un tribunal militar peruano por el delito de traición a la patria, y luego fue condenada por un tribunal ordinario por el delito de terrorismo, no obstante que en ambos procesos se partía de los mismos hechos (la participación de la procesada en actividades relacionadas con la política del Partido Comunista del Perú - Sendero Luminoso). La Corte Interamericana no sólo advirtió que la expresión ´los mismos hechos´, empleada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos constituía una protección más amplia de la víctima, sino que además consideró que si una misma conducta podía ser comprendida ‘indistintamente’ dentro la descripción de uno y otro tipo penal (traición a la patria y terrorismo), la administración de justicia agotaba su competencia al procesarla por uno de ellos, pues una vez absuelta no podía luego procesarla por el otro”(86).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que los artículos 8º del Código Penal y 19 del Código de Procedimiento Penal, en la actualidad, normas que también tenían equivalentes en los ordenamientos penales anteriores, contemplan el principio de prohibición de la doble incriminación y el respeto de la cosa juzgada como ejes del proceso penal.

Resaltan que tales normas imponen que a ninguna persona se le impute más de una vez la misma conducta punible, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales y, además, que “la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta”.

Esa corporación también se ha ocupado de resaltar las características esenciales de la garantía fundamental del non bis in ídem. Así, en la sentencia de casación del 26 de marzo de 2007(87), sostuvo lo siguiente:

“Esta genérica expresión latina (non bis in idem) de una institución seguramente de origen griego, se traduce como no dos veces sobre lo mismo o no dos o más veces por la misma cosa. Comprende varias hipótesis. Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material”.

Luego se ocupó de pronunciarse sobre los presupuestos de identidad del principio non bis in ídem, así:

“El principio non bis in idem precisa de tres presupuestos de identidad: En el sujeto (eadem personae), el objeto (eadem res) y la causa (eadem causa). El primero exige que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones; el segundo, la identidad de objeto, requiere que el factum motivo de imputación sea igual, aún si el nomen iuris es diverso; y el tercero, la identidad en la causa, postula que la génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma”(88).

Explicó que “cuando en un trámite procesal se afecten tales axiomas, se configura una causal de extinción de la acción penal, que imposibilita continuar con la actuación”; que, por esa razón, la vulneración del non bis in idem ha sido contemplada como una de las causales(89) de extinción de la acción penal.

De todo lo expuesto se debe concluir que se está frente a una violación del principio del debido proceso cuando se inicia una nueva investigación por una conducta que ya ha sido juzgada.

En el caso que ocupa la atención de la Sala no se configuró la violación al precepto constitucional del debido proceso, pues tal como se ha reiterado, una vez fue recibido el expediente en la jurisdicción penal ordinaria, el juez a quien le correspondió la dirección declaró la nulidad de todo lo actuado por el juez penal militar y reinició el trámite de la investigación.

Lo anterior indica que la actuación que se realizó tanto en la jurisdicción penal ordinaria como en la penal militar comporta un solo proceso cuya conducta, que fue materia de juzgamiento, corresponde a la asumida por Hernán Orozco Castro durante el lapso comprendido ente el 15 y el 20 de julio de 1997, término en el que tuvo lugar la masacre de Mapiripán, lo que lleva a concluir que se está frente a una sola actuación procesal que inició con el hecho y terminó con el fallo que decidió la responsabilidad.

De conformidad con a lo anterior, se tiene que el tiempo que estuvo privado del ejercicio de la libertad el señor Hernán Orozco Castro –del 28 de julio de 2000 al 31 de octubre de 2001—, puede ser computado como parte cumplida de la pena principal impuesta, esto es, de 38 años de prisión; lo anterior, según lo normado en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 599 de 2000(90).

Según el ordenamiento penal, si al momento de proferir la condena el acusado no se encuentra privado de la libertad(91) el juez ordenará privarlo de la libertad y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento y le corresponderá al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad la ejecución de la sanción penal impuesta(92), así como garantizar la legalidad de su ejecución y resolver las peticiones que se realicen en torno a la misma(93).

En relación con el trámite que se le imprimió al proceso penal una vez le fue fijada la condena al señor Orozco Castro, solo obra en el expediente la comunicación remitida por el juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la que informa que el proceso “se encuentra en el Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá”(94); en fecha anterior, el mismo despacho judicial había puesto de presente que no había sido posible hacer efectiva la medida de aseguramiento impuesta por la jurisdicción penal ordinaria, porque “mucho antes una organización le tramitó una solicitud de asilo a Orozco Castro, parece que se encuentra fuera del país y por ello está requerido con orden de captura a nivel internacional”(95).

Tampoco en el expediente contentivo del presente proceso se encuentra con información que permita verificar si el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizó el cómputo del término que Hernán Orozco Castro estuvo privado de la libertad por órdenes de la justicia penal militar, a efectos de tasar la pena impuesta por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

En estas condiciones, advierte la Sala que mal puede concluirse, en este momento, que la privación de la libertad del señor Orozco Castro haya sido injusta; pues no se sabe si le ha sido negado el cómputo del término que estuvo privado de la libertad –del 28 de julio de 2000 al 31 de octubre de 2001– a la pena que finalmente le fue impuesta, condición que hubiere permitido concluir que la privación de su libertad fue injusta, en la medida en que se hubiese negado dicho cómputo.

En este punto, resulta necesario precisar que el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.

El daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, comoquiera que su existencia constituye requisito indispensable para que surja la obligación de reparar; así, corresponde al juez constatar ante todo que hay un daño, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada.

Como el daño es la causa de la reparación y constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad y, en este caso, no reposa en el expediente prueba que permita concluir que la privación de la libertad de Hernán Orozco Castro fue injusta, en la medida en que no existe noticia de que el término que estuvo privado de la libertad Hernán Orozco Castro a órdenes de la justicia penal militar no le hubiere sido computado de la pena que finalmente le fue impuesta por la justicia penal ordinaria, en el proceso que se inició como consecuencia de la conducta asumida por este durante los días 15 a 20 de julio de 1997, término en el que tuvo lugar la toma del municipio de Mapiripán, su ausencia torna innecesario el estudio de la imputación frente a la entidad demandada, dado que no se tiene certeza del alegado daño.

El tratadista Juan Carlos Henao lo expone de forma clara, en los siguientes términos:

“El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad”(96).

Como consecuencia de lo expuesto, se impone revocar la sentencia recurrida para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

8. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 01 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25 de octubre de 2007 y, en su lugar, se dispone negar las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

23 A folio 1 del cuaderno 2, se encuentra el registro civil de nacimiento de Hernán Orozco Castro en el que se hace constar que Rafael Orozco Villadiego y Romelia Castro de Orozco son sus padres.

24 A folio 2 del cuaderno 2, reposa su registro civil de nacimiento en el que consta que Rafael Orozco Villadiego y Romelia Castro de Orozco son sus padres y por lo tanto es hermano de la víctima directa.

25 Se encuentra registro civil de nacimiento en el que consta que es hijo de Hernán Orozco Castro, folio 3 del cuaderno 2.

26 A folio 4 de cuaderno 2, obra su registro civil de nacimiento en el que consta que es hijo de Hernán Orozco Castro.

27 Folio 7 del cuaderno 2.

28 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

29 Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, Expediente 20.146.

30 Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 19.237.

31 Consejo de Estado, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente 18163; 4 de febrero de 2010, Expediente 17720.

32 En este sentido véase, entre otras Sentencias, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 20 de septiembre de 2001, Expediente 10973, 23 de abril de 2008, Expediente 16271 y 19 de agosto de 2011, Expediente 19237.

33 Son todas aquellas que han sufrido perjuicios, tanto inmateriales como materiales, derivados del daño padecido por una víctima directa con ocasión de la acción u omisión de las autoridades públicas y que, en consecuencia, están legitimadas para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la respectiva indemnización.

34 Saavedra Becerra, Ramiro. La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003, p. 607. “(…) [E]s muy frecuente que el perjuicio afecte no solamente a la víctima inmediata sino también a otras personas. En la terminología jurídica francesa, los daños que sufren tales personas, como consecuencia del daño corporal o de la muerte de la víctima del daño inicial, se conocen como domagges par ricochet861, aunque algunos autores los denominan préjudices réfléchis. Los españoles, por su parte, prefieren denominarlos “daños por rebote” o daño indirecto”.

35 Folio 6 del cuaderno 2.

36 Cuando la consanguinidad se encuentra acreditada, especialmente en los niveles más cercanos, la Sala ha inferido, por una parte, la condición de damnificado o damnificada y, en segundo lugar, de dicha condición ha presumido el dolor, la aflicción y el sufrimiento derivados del daño sufrido por la víctima directa, para traducirlo en un perjuicio moral, aun cuando dicha presunción pueda ser desvirtuada por tratarse de una presunción de facto o de hombre.

37 Cuando la relación deriva de los vínculos afectivos los demandantes afrontan la carga de probar esta situación de hecho para poder acceder a su reconocimiento, para lo cual son admisibles todos los medios de prueba (declaración de parte, testimonio de terceros, dictamen pericial, documentos, indicios) pertinentes y útiles que lleven al juez al convencimiento sobre la configuración de esta especial relación de afecto, por cuanto la legitimación en la causa material proviene de las relaciones de cercanía y afecto existentes entre el lesionado (víctima directa) y el demandante (perjudicado, víctima indirecta o de rebote), caso en el cual la prueba de tales relaciones no está sujeta a una tarifa legal.

38 La Sala advierte que la legitimación en la causa material no se deriva de la mera relación de consanguinidad, sino que ella se funda en la relación afectiva que en dicho vínculo se origina y admite que es indiscutible que el ser humano, en cuanto a ser social y familiar, puede crear lazos afectivos propios de la familiaridad aun cuando la consanguinidad no esté acreditada, como ocurre con los lazos de crianza que se originan en atención a la cercanía, solidaridad y afecto que existe entre quienes conviven hasta conformar una relación propia del núcleo familiar directo.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, Expediente 16594, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de julio de 2012, Expediente 22581, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, Expediente 16.594, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

42 Artículo 228 C.P.

43 Artículo 257 C.P.

44 Ibídem.

45 Aunque fue creada la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuaría ejerciendo sus funciones hasta tanto se posesionaran los miembros de esa comisión.

46 “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)”.

47 “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”.

48 “Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía”.

49 Villarraga Oliveros, Henry. Apuntes sobre resolución de conflictos de jurisdicciones. En línea file:///C:/Users/A_X1S310/Downloads/Ponencia%20Dr%20%20Villarraga%20%20Conflictos%20de%20competencia%20%20(3).pdf. Citado el 28 de agosto de 2017, hora 5:16 P.M.

50 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. 2007, p. 432.

51 Folios 104 y 105 del cuaderno 1.

52 Folio 2 del cuaderno 3.

53 ARTÍCULO 185. “Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

54 Al respecto, se precisó: “(…) se unifican en el sentido de que cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas. En este caso, se entiende que la Nación es la persona jurídica en cuya cabeza radican las garantías que se pretenden preservar con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, también es plausible afirmar que tales prerrogativas no se transgreden cuando se aprecia el testimonio trasladado en las condiciones aludidas”. Consejo de Estado, sentencia de septiembre 11 de 2013, Expediente 20601, Sala Plena de la Sección Tercera, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Expediente 25022, C. P. Enrique Gil Botero.

56 Original de la cita: “Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2008, Radicación 54001-23-31-000-1998-00869-01 (19.307), con ponencia del señor Consejero Enrique Gil Botero”.

57 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia fechada el 27 de marzo de 2014, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 110010326000201000018 00 (38.455).

58 Folio 46 del cuaderno 2.

59 Folios 14 a 20 cuaderno 2.

60 Folio 43 a 45 del cuaderno 2.

61 Folios 46 y 47 del cuaderno 2.

62 Esta providencia fue aprobada con salvamentos parciales de voto de los magistrados Amelia Mantilla Villegas y Leovigildo Bernal Andrade, quienes consideraban que las diligencias debían ser remitidas a la jurisdicción penal ordinaria.

63 Folios 41 a 70 del cuaderno 2.

64 Folios 118 a 153 del cuaderno 2.

65 Folios 154 a 163 del cuaderno 2.

66 Folios 164 a 176 del cuaderno 2.

67 Folios 183 a 195 del cuaderno 2

68 Folios 177 a 182 del cuaderno 2.

69 Folios 21 a 40 del cuaderno 2.

70 Folios 3 a 205 del cuaderno 3.

71 Decreto que fue dictado bajo las siguientes consideraciones: “… mientras subsista turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional, quien promueva, financie, organice, dirija, fomente o ejecute actos tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, …”.

72 “Artículo 655. Falta de mérito para la convocatoria. Cuando no exista la prueba requerida para dictar la resolución de convocatoria de consejo verbal de guerra con respecto de ninguno de los procesados, el juez de primera instancia cesará el procedimiento, sin necesidad de oír el concepto del Ministerio Público”.

73 Folios 196 a 200 del cuaderno 2.

74 Folios 201 a 241 del cuaderno 2.

75 Folio 282 del cuaderno 2.

76 Folios 292 a 295 del cuaderno 2.

77 Folio 360 del cuaderno 4.

78 “Segundo. DECLARAR la nulidad de la providencia del 18 de agosto de 1999 mediante la cual la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto de competencias ente el Comandante del Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación, en lo que al … Teniente Coronel Hernán Orozco Castro respecta”.

79 “ARTÍCULO 67. Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:
“1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.
“2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme”.

80 Folio 15 del cuaderno 2.

81 Folio 360 del cuaderno 4.

82 Corte Constitucional, Sentencia C-365 de 2012.

83 Este mismo principio se encuentra reconocido por el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, a cuyo tenor dispone: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

84 Corte Constitucional T-866 de 2013.

85 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso Nº 25629 del 26 de marzo de 2007.

86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de noviembre de 2010, Expediente 34.482.

87 Numeral 9º del artículo 82 del Código Penal.

88 “ARTÍCULO 37. La prisión… 3. La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena”.

89 Ley 906 de 2004, “ARTÍCULO 450. Acusado no privado de la libertad. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia.
“Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento”.

90 Ibídem, “ARTÍCULO 459. Ejecución de penas y medidas de seguridad. La ejecución de la sanción penal impuesta mediante sentencia ejecutoriada, corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la supervisión y control del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad”.

91 Ley 65 de 1993, “ARTÍCULO 51. Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad… 4. Conocer de las peticiones que los internos o apoderados formulen en relación con el Reglamento Interno y tratamiento penitenciario en cuanto se refiera a los derechos y beneficios que afecten la ejecución de la pena”.

92 Folio 360 del cuaderno 4.

93 Folios 292 a 295 del cuaderno 2.

94 Henao, Juan Carlos: “El Daño”, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 37.

95 Folios 292 a 295 del cuaderno 2.

96 Henao, Juan Carlos: “El Daño”, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 37.