Sentencia 2003-00891/30290 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-2003-00891-01 (30.290)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Sociedad Cromas S.A. y otra

Demandado: Departamento de Cundinamarca

Proceso: Acción contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá D.C, Veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Principio del equilibrio económico del contrato; 2) Oportunidad como requisito para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando se han efectuado salvedades en el acta de liquidación bilateral; 3) Lo probado en el proceso; 4) La solución del caso concreto.

1. El principio del equilibrio económico del contrato.

El principio del equilibrio económico del contrato previsto en el inciso 1º del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, hace que en los contratos estatales se predique una conmutatividad especialísima que difiere de aquella predicable a los contratos celebrados por privados, pues impone a las partes contratantes la obligación de mantener las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, de forma tal que si esa igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable deberá restablecerla(6).

A su vez el deber de restablecimiento de la ecuación económica o financiera del contrato se encuentra igualmente desarrollado en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

“Así el principio al que se hace alusión se erige como una institución por medio de la cual no sólo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual.

Ahora bien, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias tales como hechos o actos imputables a la Administración o al contratista como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes”(7).

Pues bien, una de las circunstancias que puede conducir a la alteración de la ecuación financiera del contrato es el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración con ocasión de la celebración de un determinado contrato, cuando vulnera el deber de planeación en su estructuración o cuando introduce modificaciones unilateralmente con notable vulneración a la ley, impone exigencias no contenidas en el contrato(8), entre otras, siempre y cuando el referido incumplimiento sea imputable a la administración y la parte afectada demuestre que esta fue la causa determinante para alterar de forma grave y anormal las condiciones financieras del contrato.

No obstante lo anterior, debe precisarse en este punto que cualquiera que sea la causa que da lugar a una alteración de las condiciones financieras o económicas del contrato, para que sea procedente su restablecimiento es indispensable que la parte afectada demuestre el menoscabo, que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio del ejercicio de la actividad contractual que deba ser asumido por alguno de los contratantes.

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que con ocasión de la celebración de un contrato de obra la contratista pide el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que a su juicio se ha visto roto por la mora en el pago de las actas parciales de obra, por la mayor permanencia en la obra ocasionada por la suscripción de actas de suspensión en la ejecución de las obras y por los sobrecostos derivados de la utilización de un ítem no previsto en el contrato principal, para que pueda sacar avante su pretensión de restablecimiento no sólo debe acreditar que dichas circunstancias le generaron un perjuicio grave y anormal y que eran imprevisibles al momento de proponer o de contratar, sino que también debe haberlas alegado de forma oportuna, esto es al momento de suscribir las actas de suspensión, los contratos adicionales, otrosíes, etc.

2. Oportunidad como requisito para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando se han efectuado salvedades en el acta de liquidación bilateral.

Para que sea procedente el restablecimiento de la ecuación económica o financiera que se ha visto desequilibrada, la parte afectada además de demostrar el menoscabo y que este fue grave y anormal, debe haber realizado las reclamaciones respectivas de forma oportuna.

Al respecto, esta Subsección ha señalado con precisión:

“Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente.

En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar (...)”.

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”(9)(Se resalta).

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”(10).

De esta forma, si lo que se afirma es que las partes al momento de suscribir suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., no formulan salvedad reclamación u objeción alguna es porque se mostraron conformes con lo allí convenido, es evidente que si en esas oportunidades estuvieron de acuerdo con lo acordado, no pueden después venir a formular esas mismas reclamaciones en el acta de liquidación bilateral, pues si no fueron presentadas en su oportunidad ya en sede de liquidación final del contrato se estima que también son extemporáneas.

En efecto, si se entiende que al momento en que las partes suscriben actas de prórroga, suspensiones, contratos adicionales, otrosíes, etc., cada una de estas convenciones se constituye en una nueva oportunidad para que las partes reestablezcan el equilibrio económico del contrato, de tal suerte que si en este momento no se hacen salvedades el equilibrio económico del contrato queda restablecido.

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que las partes suscriben actas de prórroga, suspensiones, contratos adicionales, otrosíes y en todas esas oportunidades no se formulan salvedades, reclamaciones u objeciones, ya las salvedades que se formulen al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral son extemporáneas, pues se entiende que mediante la suscripción de todas las convenciones anteriores, el equilibrio económico del contrato se ha restablecido.

Con otras palabras, se considera que la suscripción de contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., en la ejecución del contrato son etapas preclusivas en las cuales sí las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido.

En este orden de ideas, cuando no se presentan reclamaciones, objeciones o salvedades en ninguna de estas etapas preclusivas y luego se formulan en el acta de liquidación bilateral, únicamente serán procedentes aquellas salvedades relativas a hechos posteriores a la última adición, modificación, suspensión o acuerdo que se haya suscrito entre las partes antes de llevar a cabo la liquidación bilateral, o aquellas que degeneren al momento de la liquidación bilateral.

3. Lo probado en el proceso.

En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se encuentra que entre la demandante y el demandado se celebró el contrato de obra Nº SOPV-271-99 del 27 de febrero de 1999, por virtud del cual aquella se obligó en favor de aquel a realizar el diagnóstico, los estudios, diseños, construcción, el mejoramiento, mantenimiento y pavimentación de la vía Girardot (Barrio Ciudad Montes), Cambao y accesos a Nariño, Paquilo - La Popa del Municipio de Girardot (Fols. 2 a 8 del C. Nº 2 de pruebas).

En la Cláusula Tercera del contrato las partes acordaron las cantidades de obra a ejecutar por cada ítem y los precios unitarios, dentro de los cuales se encontraba previsto el ítem “reciclado en frío de pavimento asfáltico” por una cantidad de 15’000.00 m3 a un precio unitario de $ 5’671,00.

A través del Parágrafo Primero del mismo artículo las partes convinieron que teniendo en cuenta que las cantidades de obra allí previstas eran aproximadas el contratista se comprometía a ejecutar tanto las mayores como las menores cantidades de obra a los mismos precios inicialmente convenidos (Fol. 4 del C. Nº 2 de pruebas).

Mediante la Cláusula Sexta se pactó un valor inicial por la suma equivalente a $ 3.730’731.890,00 (Fol. 5 del C. Nº 2 de pruebas).

En la Cláusula Novena se fijó como plazo de ejecución del contrato el término de doce (12) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio de obras, esto es, desde el 30 de agosto de 1999 (Fols. 10 y 11 del C. Nº 2 de pruebas) y 4 meses más después de su vencimiento (Fol. 5 del C. Nº 1).

El 29 de noviembre de 1999 las partes suscribieron el “Acta Nº 3 de Mayor y menor cantidad de obra”, mediante la cual las partes convinieron modificar mayores y menores cantidades de obra a ejecutar (Fols. 791 a 797 del C. Nº 5 de pruebas).

El 15 de agosto de 2000 se celebró entre la demandante y el demandado un contrato por medio del cual convinieron modificar la cláusula tercera del contrato principal relativa a los ítems a ejecutar, las cantidades y sus precios, en el cual, entre otros, se convino la ejecución del ítem de “Reciclado en frío de pavimento asfáltico” por 12.453,00 m3 por un valor unitario de $ 51’671 (Fol. 13 del C. Nº 2 de pruebas).

El plazo inicialmente pactado se extendió a través de la suscripción del contrato adicional Nº 1 del 28 de agosto de 2000 (hasta el 28 de octubre de 2000) (Fol. 14 del C. Nº 2 de pruebas) y se adicionó en plazo y valor mediante la suscripción del contrato adicional Nº 2 del 11 de octubre de 2000 (hasta el 11 de diciembre de 2000) (Fols. 15 y 16 del C. Nº 2 de pruebas.

Pero además de prorrogarse los plazos y adicionarse en valor la ejecución de las obras se suspendió por dos (2) meses a través de la suscripción del Acta Nº 18 del 29 de diciembre de 2000 (Fols. 18 y 19 del C. Nº 2 de pruebas) y por dos (2) meses más mediante el Acta Nº 19 del 28 de febrero de 2001 (Fols. 20 y 21 del C. Nº 2 de pruebas).

El 29 de marzo de 2001 las partes suscribieron el Acta Nº 20 en la que convinieron reiniciar las obras por la falta de negociación de los predios por el Municipio de Girardot y ordenaron la entrega y la liquidación definitiva del contrato (Fols. 22 y 23 del C. Nº 2 de pruebas).

Al momento de suscribir los contratos adicionales, modificatorios y las actas de suspensión de la ejecución de las obras, la sociedad accionante no formuló salvedades, reclamaciones u objeción alguna.

El 2 de mayo de 2001 las partes firmaron un Acta de liquidación bilateral (Fols. 25 a 31 del C. Nº 2 de pruebas) frente a la cual la demandante presentó una salvedad en los siguientes términos:

“El contratista manifiesta que quedan pendientes de pago los costos por mora en el pago de actas de obra, mayor permanencia en obra por suspensiones y emulsión para pavimento asfáltico reciclado en frío” (Fol. 31 del C. Nº 2 de pruebas).

4. La solución del caso concreto.

4.1. Las pretensiones de la ahora accionante se encuentran encaminadas fundamentalmente a que se declare el incumplimiento del demandado por no cancelar las sumas derivadas de los conceptos que fueron objeto de salvedad en el acta de liquidación que se suscribió entre las partes el 2 de mayo de 2001, esto es, por la mora en el pago de las actas parciales de obra, la mayor permanencia en esta por las suspensiones y los sobrecostos derivados de la utilización de adiciones de emulsión asfáltica.

En este punto, es de precisar que una de las circunstancias que pueden determinar la alteración del equilibrio económico del contrato es el incumplimiento contractual y por consiguiente, en este evento, se tratará de un hecho consistente en que una de las partes del contrato, en su condición de deudora, no despliega la conducta pactada en favor de la otra que es su acreedora.

Con otras palabras, el incumplimiento consiste en la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por una causa que le es imputable a él.

En el presente asunto no se encuentra demostrado el incumplimiento que alega la ahora demandante, pero con independencia de que considere como un incumplimiento o como una ruptura del equilibrio económico del contrato con ocasión del mismo, en razón de las pretensiones presentadas se impone el análisis del desequilibrio contractual en razón del incumplimiento de las obligaciones negociales adquiridas por las partes.

4.2. Así, la actora hace consistir el incumplimiento del Departamento de Cundinamarca en el no pago de las sumas derivadas de los conceptos que fueron objeto de salvedad en el acta de liquidación que se suscribió entre las partes el 2 de mayo de 2001, esto es, por la mora en el pago de las actas parciales de obra, la mayor permanencia en esta por las suspensiones y los sobrecostos derivados de la utilización de adiciones de emulsión asfáltica, es decir, funda sus pedimentos de incumplimiento en que se alteraron o modificaron las condiciones inicialmente convenidas, que estas fueron objeto de salvedad y que estas no fueron oportunamente canceladas.

Ahora, independientemente de que se haya generado un desequilibrio económico del contrato con ocasión del incumplimiento de las obligaciones negociales del demandado, para la Sala es claro que para que sea procedente su restablecimiento, se encuentra en cabeza de quien lo pretende demostrar que la alteración económica del contrato es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el contratista.

Adicional a lo anterior debe cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para reestablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.

Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

“En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero”(11).

Pues bien, esto es lo que acontece en el asunto que ahora se somete a decisión, pues de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron, es evidente para la Sala que la demandante durante toda la ejecución del contrato procedió a convenir prórrogas en el plazo inicialmente pactado, contratos modificatorios y adicionales, así como también la suspensión del contrato en dos oportunidades y a suscribir mensualmente las respectivas actas parciales de obra, sin que en ninguno de ellos consignara reclamaciones, salvedades o manifestaciones de quedar pendientes tales asuntos, razón por la cual se considera que al momento de la suscripción de los documentos que contiene cada uno de esos actos se restableció el equilibrio económico que pudiera estar alterado precedentemente, pues nada se dijo en contrario.

Pero adicionalmente, si bien en el presente asunto la sociedad actora formuló salvedades en el acta de liquidación bilateral suscrita entre las partes el 2 de mayo de 2001 por los conceptos que ahora viene a reclamar en sede judicial, se estima que estas son extemporáneas, pues si durante el plazo de ejecución del contrato procedió a suscribir actas, contratos modificatorios y adicionales, así como también actas de suspensión en la ejecución de las obras sin que en ninguna de ésas oportunidades formulara salvedad alguna, en virtud del principio de buena fe, se presume que en cada una de estas el equilibrio económico del contrato se restableció y que esta estuvo conforme con lo allí acordado, razón por la cual las salvedades, objeciones o reclamaciones que formuló en el acta de liquidación bilateral ya son extemporáneas, pues tampoco se constituyen en hechos nuevos o posteriores al último acuerdo celebrado entre las partes.

Y es que ninguna de las salvedades, objeciones o reclamaciones formuladas en el acta de liquidación bilateral se encuentran relacionadas con alguno de los aspectos relativos a su estructuración ni mucho menos se constituyen en hechos nuevos o posteriores a la suscripción de la última acta entre las partes, esto es, el Acta Nº 20 en la que las partes convinieron reiniciar las obras por la falta de negociación de los predios por el Municipio de Girardot y ordenaron la entrega y la liquidación definitiva del contrato.

Lo mismo sucede con la pretensión relativa a los sobrecostos derivados del ítem de reciclado de pavimento asfáltico reciclado en frío con emulsión asfáltica, pues la actora debió reclamar su reconocimiento y pago dentro de las oportunidades previstas para ello, esto es al momento de suscribir los contratos adicionales y modificatorios así como las actas de suspensión, pues, presuntamente estos se generaron desde la suscripción del primero contrato modificatorio al principal.

Pero con independencia de que la actora haya formulado las salvedades o reclamaciones correspondientes de forma oportuna, de todos modos no se podían reconocer los aludidos sobrecostos, pues de la lectura del acta de liquidación bilateral suscrita se encuentra demostrado que estos fueron efectivamente reconocidos, tal como lo señaló el Tribunal de primera instancia.

En conclusión, la sentencia apelada deberá ser confirmada para entonces proceder a negar las pretensiones de la demanda pero por las razones expuestas en el presente proveído.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia pero por las razones expuestas en el presente proveído.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

6 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, “El Concepto del contrato estatal. Complejidades para su estructuración unívoca, Coordinador, Título Libro: Temas Relevantes sobre los Contratos, Servicios y bienes públicos, Ed. Jurídica Venezolana, VI Congreso de Derecho Administrativo. Margarita 2014, Caracas 201, Págs. 301-440.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de enero de 2015, Expediente. 26.409.

8 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, “El Concepto del contrato estatal. Complejidades para su estructuración unívoca, Coordinador, Título Libro: Temas Relevantes sobre los Contratos, Servicios y bienes públicos, Ed. Jurídica Venezolana, VI Congreso de Derecho Administrativo. Margarita 2014, Caracas 201, Págs. 301-440.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado).

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 16 de octubre de 2014, Expediente 24.809

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087.