Sentencia 2003-00891/34276 de marzo 25 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 760012331000200300891-01(34.276)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: José Gregorio Rodríguez Gallego y otros

Demandado: municipio de El Dovio (Valle)

Asunto: acción de reparación directa

Bogotá D.C., veinticinco de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Como cuestión preliminar, es menester señalar que en el presente proceso ocurren dos circunstancias: i) a pesar de que en la demanda se dijo que la señora Dora del Socorro Muñoz actuaba en nombre propio y en representación de su hijo menor Octavio de Jesús Giraldo Gallego, en el poder que ella otorgó no se hizo tal advertencia y ii) la señora María Mirella Rodríguez Gallego no otorgó poder.

Al respecto, si bien la jurisprudencia de la Sala ha considerado que la ausencia de poder para actuar en un proceso constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7º del CPC, consistente en la indebida representación por carencia total de poder, también ha dicho que dicha causal es saneable, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 4º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil del CPC(sic)(3).

En efecto, esta subsección, en sentencia de 27 de junio de 2013(4), señaló:

“La Sala(5) ha considerado que la ausencia de este requisito –poder para actuar- constituye la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7º del CPC, consistente en la indebida representación por carencia total de poder, sin embargo, también ha dicho que dicha causal es saneable, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 4º del artículo 144 ibídem.

“En efecto, el primero de los numerales referidos indica que el saneamiento opera cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente y debe considerarse, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 143 del mismo estatuto, que la disposición no se refiere exclusivamente a la persona o parte indebidamente representada, sino también a la parte contraria, que puede ver afectado su derecho de defensa cuando aquélla actúa por intermedio de una persona que carece de poder.

“En el presente caso se advierte que la parte demandada no dijo nada respecto de la ausencia de poder respecto de los actores, por manera que esta nulidad fue saneada por la pasividad al respecto de la citada entidad.

“Asimismo se observa que la nulidad por carencia total de poder también fue saneada por la parte demandante indebidamente representada, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º de la norma en comento, dado que, a pesar del vicio, el acto procesal de representación judicial cumplió su finalidad en tanto no se violó el derecho de defensa de los actores(6).

“Así lo ha considerado la Sala frente a casos similares:

‘(…).

‘En asunto sub lite, se advierte que la parte demandada no dijo nada respecto de ninguno de los dos eventos; guardó absoluto silencio respecto de la representación legal del menor y la capacidad procesal del mismo, lo cual pudo advertirlo dentro del término de ejecutoria del auto admisorio de la demanda porque en tal oportunidad el Juez está en la obligación de verificar los presupuestos procesales de la acción y ante la omisión del Juez, las partes se hallaban en la obligación de aducirlo. Igual conducta asumió respecto de la carencia total de poder de los señores Lázaro Huertas Rodríguez y Carlos Orlando Varón Cárdenas, situación que debió advertir en la misma oportunidad procesal el demandado, por tratarse de aquellas irregularidades que son susceptibles de ser alegadas como excepciones previas en el procedimiento ordinario civil a términos del numeral 5 del artículo 97 del CPC(7) y al no hacerlo, la irregularidad se saneó conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 144 ibídem…”(8)(9) (subrayado del texto original).

Así las cosas, como quiera que en el presente asunto la parte demandada no dijo nada respecto de la representación legal y la capacidad procesal del menor Octavio de Jesús Giraldo Gallego y guardó silencio frente a la ausencia total de poder de la señora María Mirella Rodríguez Gallego, lo cual pudo advertirlo dentro del término de ejecutoria del auto admisorio de la demanda(10), la Sala considera que dichas nulidades quedaron saneadas y, por tanto, estudiará si hay lugar a acceder a la reparación de los perjuicios deprecados en favor de estos.

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $ 408.000.000, solicitados en favor del señor José Gregorio Rodríguez Gallego, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (Decreto 597 de 1998)(11), para que el proceso se considere de doble instancia.

2. El ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Es menester precisar que, de conformidad con el artículo 136 del CCA, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Pues bien, en el presente asunto, se tiene que el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 26 de marzo de 2001, de manera que a partir del día siguiente a esa fecha debe iniciarse el cómputo de la caducidad de la acción; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 18 de marzo de 2003, puede concluirse que ésta se interpuso dentro del término previsto por la ley.

3. Pruebas.

Obran en el plenario las siguientes:

1. Copia de la historia clínica del señor José Gregorio Rodríguez Gallego, en la que se evidencia que el 26 de marzo de 2001 ingresó al servicio de urgencias del Hospital Universitario del Valle, con trauma abierto en miembro inferior derecho, fractura cerrada en miembro inferior izquierdo, luxación de rodilla derecha, contusión de tejidos, lesión de vasos en zona poplítea y fractura conminuta de fémur. Lesiones que fueron causadas por un alud de tierra que le cayó encima.

En las notas de ortopedia se observa que al señor José Gregorio Rodríguez Gallego le hicieron amputación supracondilea en la pierna derecha y le pusieron un tutor externo en el fémur izquierdo (fls.15 a 83 cdno. 2).

2. Copia del “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN DE RECURSOS No. 11-0655-0-2000 CELEBRADO ENTRE EL FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES Y EL MUNICIPIO DE EL DOBIO (sic), DEPARTAMENTO DEL VALLE”, cuyo objeto era: “Mediante el presente convenio EL MUNICIPIO se obliga a ejecutar para EL FONDO los recursos destinados para el: MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y REHABILITACION DE LA RED TERCIARIA A NIVEL NACIONAL, A TRAVES DE LA GENERACION DE EMPLEO TEMPORAL MEDIANTE EL PROGRAMA ‘ALIANZA’, VIAS PARA LA PAZ EN EL MUNICIPIO DE EL DOBIO (sic), DEPARTAMENTO DEL VALLE” (fls. 110 a 112 cdno. 2).

En este convenio se pactaron las siguientes obligaciones (se transcriben tal cual obran en el expediente):

Primera: Las partes declaran que con el presente convenio se busca apoyar a las comunidades y motivarlas para que participen activamente en la solución de sus problemas con la ayuda y asesoría del Estado a través del empleo de mano de obra no calificada. Segunda: EL MUNICIPIO al promover con la comunidad la realización de las obras se obliga a destinar como mínimo el ochenta por ciento (80%) de los dineros aportados por el FONDO para el pago de mano de obra no calificada. Tercera: EL MUNICIPIO se obliga a vincular en el Programa ALIANZA, a las Juntas de Acción comunal y/o Comités Viales integrados por miembros de la comunidad atendida que se conformen para tal efecto” (fl. 110 cdno. 2).

Respecto del valor y los aportes, se estipuló:

“TERCERA.- VALOR DEL CONVENIO.- El presente convenio tendrá un valor hasta de OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M.L. ($ 81.250.000), que resulta de la suma de los aportes del Fondo y el Municipio. CUARTA.- APORTES: EL FONDO aportará la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 65.000.000), según disponibilidad presupuestal (…) Por su parte, EL MUNICIPIO se obliga a aportar para el presente convenio la suma de DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 16.250.000) como mínimo durante la ejecución de las obras, como aporte de Cofinanciación que estará representado en especie, (Maquinaria, Mano de obra entre otros)” (fl. 110 cdno. 2).

En cuanto a las labores o trabajos que se desarrollarían en virtud de dicho convenio, se indicó:

“Parágrafo Primero: Los ítems a realizar serán los que impliquen el uso intensivo de mano de obra no calificada, que podrán ser entre otros (Rocería, limpieza de cunetas, limpieza de alcantarillas, limpieza de puentes, remoción de derrumbes, nivelación de la banca manualmente, bacheo manual, excavación manual, construcción de alcantarillas, construcción de muros, entre otros) y serán acordados por la Alcaldía municipal, la comunidad y el interventor, de lo cual se deberá comunicar en un plazo máximo de dos (2) días al supervisor del convenio designado por el Fondo” (fl. 111 cdno. 2) (subraya la Sala).

Aunque los documentos referidos fueron allegados en copia simple, serán valorados en esta oportunidad, como quiera que la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación(12), con el objeto de garantizar la seguridad jurídica que debe imperar en las actuaciones judiciales, avaló la posibilidad de dar valor probatorio a las copias simples que obren en los procesos, siempre que éstas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la contraparte o frente a las cuales no se haya promovido incidente de tacha de falsedad(13).

3. Certificación de 6 de agosto de 2003, expedida por el administrador del Sisben, en la que se indica que el señor José Gregorio Rodríguez Gallego ingresó al régimen subsidiado en salud en el municipio del El Dovio desde el 1 de enero de 2001 (a través de la ARS Coomeva) hasta el 31 de marzo siguiente, que el 1 de abril de 2001 se trasladó de la ARS Coomeva a CAPRECOM y que estuvo asegurado en CAPRECOM hasta el 1 de agosto de 2002, cuando se realizó el reporte de novedad por migración hacia el municipio de Toro (fl. 113 cdno. 2).

4. Oficio HUV-TS-0392 de 2 de abril de 2004, mediante el cual el Hospital Universitario del Valle -Evaristo García- relacionó las facturas, pagos y copagos realizados por el señor Jorge Gregorio Rodríguez Gallego (fls. 1 a 9 cdno. 3).

5. Testimonio del señor Germán Rodríguez Soto, quien, respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrió el accidente que causó las lesiones al señor José Gregorio Rodríguez Gallego, señaló (se transcribe tal cual obra en el expediente, inclusive los errores):

“Primero que todo, nosotros Alvaro Rodríguez, hermano mio, un hijo de Alvaro llamado tambien Alvaro, Salvador Rios, Jasvier Sossa, Alvaro Torres, Albeiro Toro, José Gregorio Rodríguez y yo, fuimos contratados por la Alcaldia del Dovio. Por el Señor Gustavo Padilla Alcalde en ese entonces, para trabajar en la carretera que conduce de La Pradera (Dovio) a Altomiranda, esto fue en marzo de 2001. El 26 de marzo 2001 fue el accidente. Tipo 11 de la mañana el muchacho José Gregorio estaba voliando pica para sacar balastro y para tapar huecos de la carretera cuando se desprende el barranco y lo tapa a él casi totalmente porque solo le quedó afuera parte de la cabeza, yo vi cuando eso sucedió, Acudimos a sacarlo, él estaba de la cintura para abajo completamente ensangrado, lo llevamos a la vereda la Pradera que estaba cerca y luego se envió a El Dovio en carro (…) PREGUNTADO. Sírvase informarle al despacho concretamete en qué fecha comenzó la relación laboral de los que usted dice fueron contratados por el señor alcalde del Dovio. RESPONDIÓ: No se exactamente la fecha, fue un lunes a comienzos del mes de marzo del año 2001 (…)”(fl. 25 cdno. 3)(resalta la Sala).

5.2. Sobre los mismos hechos, el señor Venancio Labio Osnas manifestó (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“hace como cuatro años que estaba yo trabajando con el señor Gregorio en la carretera que va a la Vereda la Pradera estabamos rozando y embalastrando cuando el se puso a sacar una piedra y como estaba en invierno esto se le vino encima y lo tapo y como que le quebró una pierna. P: Diga al Despacho si sabe usted quién los habia contratado para realizar tal gestión? C. Esto como que fue el Municipio de El Dovio que nos realizó esto como de un (1) mes, no recuerdo bien (…) me parece que nos pagaban como a doce mil pesos ($ 12.000) m/cte. el día durante todo el tiempo que trabajamos. P: Diga al Despacho en que consistía los trabajos realizados en la vía? C: Trabajabamos en la vía tapando los huecos y le hechabamos balastro del que encontrabamos en la misma vía (…) P: Diga al Despacho como se realizaban los pagos que les hacia el Municipio de El Dovio Valle a las personas que laboraban en el mantenimiento dela carretera. C: Nos pagaban quincenalmente” (fl. 14 cdno. 3) (resalta la Sala).

5.3. Por su parte, el señor Alvaro Rodríguez Soto, en la diligencia de recepción de testimonio, ratificó lo que manifestó en la declaración extrajuicio de 26 de febrero de 2003, esto es, que el 26 de marzo de 2001, cuando estaban sacando piedras para tapar los huecos de la carretera que conduce de La Pradera a Altomiranda, un alud de tierra le cayó encima al señor José Gregorio Rodríguez Gallego y respecto del trabajo que desarrollaban, el salario y la forma como se vincularon a dicha obra indicó (se transcribe tal cual obra en el expediente, inclusive los errores):

P: Diga al Despacho cuantos eran los ingresos recibidos por usted en el acondicionamiento de la carretera que conduce de La Pradera a Altomiranda? C: Ganabamos doce mil pesos ($ 12.000) m/cte. diarios y sólo trabajamos de lunes a viernes. P: Diga al Despacho que trabajos realizaban en esta obra? C: Primero rozábamos toda la carretera osea por sus lados y luego nos contrataron para que taparamos los huecos de dicha vía y esta lo sacábamos de la misma carretera osea de los barrancos del lado de la vía. P: Diga al Despacho que persona o Entidad los contrató para dicha obra? C: Nos contrató el Municipio de El Dovio de un dinero que llegó desde Bogotá que era para acondicionar los caminos que conducen a la Veredas de el Municipio de El Dovio. P: Diga al Despacho que tipo de contrato realizó el Municipio de El Dovio Valle con los trabajadores de dicha obra? C: Fue un contrato verbal. P: Diga al Despacho cada cuanto realizaba el pago el Municipio de El Dovio a los trabajadores de dicha obra?. C: Nos pagaban quincenalmente y firmabamos una planilla” (fl. 16 vto. cdno. 3) (resalta la Sala).

5.4. Al respecto, el señor Alvaro Rodríguez Rodríguez relató (se transcribe incluso con los errores del texto original):

P: Diga al Despacho cuantos eran los ingresos que ustedes percibían por el arreglo de la carretera que conduce de la pradera a Altomiranda?. C: Eran doce mil pesos diarios. P: Diga al Despacho si el Municipio de El Dovio habia realizado algún tipo de contrato con las personas que trabajaban en la obra anteriormente mencionada? C: Nosotros no firmamos ningún tipo de contrato simplemente llegó a la vereda un papel donde le solicitaban al Presidente de la Junta de Acción Comunal que era mi papá de nombre Alvaro Rodríguez Soto que consiguiera doce (12) personas que tuvieran cédula de ciudadanía para que trabajaran en la obra de tapar huecos en la carretera y eso fue todo, sólo firmábamos la planilla cuando nos pagaban. P: Diga al Despacho cada cuanto se realizaban los pagos? C: Cada quince (15) días (…) P. Diga al Despacho de donde sacaban ustedes los materiales para dicha obra? C: de la misma carretera” (fl. 15 cdno. 3).

5.5. A su vez, el señor Javier de Jesús Suaza Arango indicó (se transcribe tal cual obra en el expediente):

Se trataba de tapar los huecos de la carretera y esto lo hacíamos con balastro que encontrábamos allí mismo osea en los barrancos ya que como no teníamos maquinaria sino carretilla entonces nos tocaba que hacerlo allí mismo y tambien rosabamos osea quitábamos la maleza del lado de la carretera (…) las personas que nos buscó para la realización de dicha obra fue el señor Alvaro Rodríguez y a él le informó de esto el señor Alcalde de ese municipio. P: Diga al Despacho como fue la vínculación a dicha obra? C: Sólo fue verbal” (fls. 15 vto y 16 cdno. 3)(resalta la Sala).

6. Certificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en la que se indicó que el señor José Gregorio Rodríguez Gallego sufrió una pérdida de la capacidad laboral de 53.03 %.

Al respecto, en dicha certificación se indicó:

“6. DESCRIPCIÓN DEL DICTAMEN

Nro. ordenDiagnóstico% Asignado
1AMPUT MII (sic) MUSLO 1/3 DIS Y PROT14.40
2ANQUILOSIS ROD IZQ10.50
3FRACT FEM IZQ. CON OSTEOMI18.00
   
 SUMATORIA (B* (50-A)/100)25.48

:

“7. PORCENTAJE DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL

DescripciónPorcentaje
DEFICIENCIA25.48
DISCAPACIDAD5.80
MINUSVALÍAS21.75
TOTAL53.03

“Fecha de estructuración de la invalidez: 26/03/2001” (folios 28 a 34 cdno. 3).

4. Valoración probatoria y conclusiones.

Las pruebas transcritas evidencian que, el 8 de noviembre de 2000, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el municipio de El Dovio celebraron el convenio interadministrativo 11-0655-0-2000-, cuyo objeto era el mejoramiento, mantenimiento y rehabilitación de la red terciaria a nivel nacional, a través de la generación de empleo temporal mediante el programa “Alianza” y que el mencionado municipio se obligó a aportar a dicho convenio la suma de $ 16.000.000 los cuales estaban representados en especie (maquinaria, materiales, mano de obra, etc.).

Asimismo, está demostrado que el convenio referido tenía como propósito apoyar a las comunidades y hacer que éstas participaran en las obras, mediante la mano de obra no calificada y para tal cometido el municipio del El Dovio se comprometió a vincular al programa “Alianza” a las Juntas de Acción Comunal y/o a los comités viales, los cuales estaban integrados por miembros de la comunidad.

Con la prueba testimonial referida, está probado que el alcalde del municipio de El Dovio contrató verbalmente a los señores Alvaro Rodríguez Soto (quien en ese momento era el Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda La Pradera), Germán Rodríguez Soto, Venancio Labio Osnas, Alvaro Rodríguez Rodríguez y, aproximadamente, a 8 o 9 personas más, entre ellas, el señor José Gregorio Rodríguez Gallego, para que realizaran las labores descritas en el parágrafo primero de la cláusula quinta del referido convenio interadaministrativo, las cuales consistían, entre otras, en tapar - con los materiales (balastros) que estaban en la orilla de la vía- los huecos de la carretera que de la vereda La Pradera conduce a la vereda Altamirano, realizar bacheo y excavación manual.

Está demostrado que, el 26 de marzo de 2001, en instantes en que el señor José Gregorio Rodríguez Gallego extraía una piedra de un barranco que estaba a un costado la carretera, un alud de tierra se le vino encima y lo cubrió de la cabeza para bajo y que sus compañeros de trabajo lo rescataron y trasladaron al Hospital Universitario del Valle, Evaristo García, en donde le brindaron los primeros auxilios y le realizaron los procedimientos médicos que requería.

Se acreditó que, como consecuencia del mencionado accidente, el señor José Gregorio Rodríguez Gallego sufrió amputación supracondilea de la pierna derecha y que, debido a la fractura conminuta que padeció en el fémur de su pierna izquierda, durante varios meses tuvo que utilizar material de osteosíntesis, lo cual, según la Junta de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, le causó una pérdida de su capacidad laboral del 53,03%.

Así las cosas, si bien esta jurisdicción no es la competente para determinar si existió o no un contrato laboral entre el señor José Gregorio Rodríguez Gallego y el municipio de El Dovio, lo cierto es que está demostrado que el demandante resultó lesionado, como consecuencia del alud de tierra que lo sepultó, en instantes en que realizaba un trabajo relacionado con una de las labores descritas en el convenio interadministrativo 11-0655-0-2000 y que, según lo previsto en el parágrafo primero de la cláusula quinta de dicho convenio, estaba acordada por el municipio demandado, la comunidad y el interventor.

En cuanto la responsabilidad de la administración por la ejecución de obras públicas de manera directa o a través de contratistas, la Sala ha señalado (se transcribe tal cual está en el original:

“…cabe destacar que la obra pública puede ejecutarse mediante la actuación directa de la Administración a través de sus funcionarios, o mediante la colaboración de terceros quienes a través del mecanismo de la contratación, la ejecutan materialmente, constituyéndose en meros ejecutores materiales de la obra y colaboradores de la Administración en el cumplimiento de los fines públicos, pero no en titulares de ésta, la cual sigue radicada en la Administración.

“Por tanto, el Estado, en el contrato de obra pública, como generador y organizador de una actividad de riesgo debe responder por los daños que ocasione a ese tercero colaborador o contratista, ya que el hecho de que delegue la realización de la obra no lo releva de responder, pese a que no sea guardián de la maquinaria o patrono de los trabajadores del contratista. Se considera que en estos eventos quien realiza una obra pública a nombre de la Administración, comparte con ella la condición de guardián de la actividad de construcción, la cual por el riesgo que se crea tanto frente a terceros, como frente a quienes ejecutan directamente la obra, se ha considerado como una actividad de carácter peligroso. Y en todos estos casos(14) se admite la imputabilidad a la Administración de los daños causados por el hecho de sus contratistas, reconociéndose que en tal evento sólo podrá exonerarse demostrando únicamente una causa extraña, como la fuerza mayor, el hecho exclusivo del tercero o de la víctima, y que resulta irrelevante a la hora de determinar esa responsabilidad, el hecho de que la víctima sea o no una persona vinculada por el contratista a la construcción de la obra, caso en el cual resulta evidente la exposición permanente al riesgo creado por la actividad.

“En este evento, bajo el título jurídico del riesgo creado, se deberá probar que la lesión de las personas o de las cosas deriva directamente de la construcción, mantenimiento o defecto de una obra pública, para que surja el deber de responder para el Estado, el cual como lo ha explicado la jurisprudencia se sustenta en principios consistentes en que ‘( ) a) cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella la ejecutara directamente. b) Que es ella la dueña de la obra. c) Que su pago afecta siempre patrimonio estatal. d) La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio y de interés general. e) Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista, vale decir para exonerarse de responsabilidad extracontractual frente a aquellos, pues ella es la responsable de los servicios públicos y por ende se obliga bien sea porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Elementos éstos que son constitutivos de falta o falla en el servicio”(15) (resalta la sala)

Como quiera que se demostró que el demandante resultó lesionado en una obra pública que se desarrollaba en virtud de un convenio interadministrativo celebrado entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y el municipio de El Dovio, de conformidad con la jurisprudencia anterior puede decirse, entonces, que uno y otro eran guardianes de la actividad de construcción que, por el riesgo que crea para terceros y para quienes la realizan directamente, se ha considerado tradicionalmente una actividad peligrosa.

En cuanto al régimen de responsabilidad, no cabe duda de que tiene carácter objetivo, por lo mismo que está relacionado con el ejercicio de una actividad peligrosa. Se impone al demandante, entonces, la demostración del daño y de la relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa. La entidad pública demandada, por su parte, debe probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, la existencia de una fuerza mayor, o del hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

Al respecto, la Sala ha considerado que “la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas”(16).

Con relación a la ejecución de este tipo de labores, la jurisprudencia de la Corporación ha aplicado el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet -donde está la utilidad debe estar la carga- que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro(17).

No obstante, esta Corporación ha señalado que “siempre que se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, deberá entrarse a estudiar, en primer término, la responsabilidad de la Administración bajo ese título de imputación porque de un lado ese criterio es aplicable aún tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y por otra parte, se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración, con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”(18).

Si bien los demandantes señalaron que el municipio demandado incurrió en una falla en el servicio, por cuanto que no le brindaron al señor José Gregorio Rodríguez Gallego las condiciones de seguridad necesarias para desarrollar la excavación que realizaba en el momento del accidente, lo cierto es que ello no se demostró y con las pruebas que obran en el proceso no es posible inferir que el alud de tierra que le causó las lesiones al demandante fuera previsible y que, para la ejecución de dicha labor, se debieran adoptar medidas de seguridad específicas o excepcionales, en atención a las condiciones del terreno, del clima o de otras que pudieran afectar la seguridad del trabajo.

En ese orden de ideas, como la parte demandante no demostró cuáles eran las medidas de seguridad mínimas que, en razón de criterios técnicos o específicos, debía adoptar el demandado, no es posible inferir responsabilidad alguna por la falta o el defecto de las mismas. No debe perderse de vista que, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala, para que se produzca responsabilidad por omisión se requiere demostrar la existencia de una obligación concreta a cargo de la entidad demandada y la relación de causalidad entre la actividad esperada no ejecutada, cosas que en el sub lite no se demostraron.

Así, pues, comoquiera que no se probó que el hecho dañoso demandado se hubiere producido por una falla imputable al municipio demandado, por ser una actividad riesgosa “la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas” el caso sub lite debe analizarse, según se consideró anteriormente, bajo la perspectiva del régimen objetivo de responsabilidad, cual es el riesgo creado por la persona jurídica guardadora de la vía que de la vereda La Pradera conduce a la vereda Altamirano.

En este orden, dado que en el marco de la actividad riesgosa a la que se hizo mención resultó lesionado el señor José Gregorio Rodríguez Gallego, es posible concluir la responsabilidad del municipio demandado, el cual tenía a su cargo la demostración de la existencia de una causa extraña, para eximirse de responsabilidad (fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero).

Ahora, si bien el demandado alegó que en el sub judice se configuró la culpa exclusiva y determinante del señor José Gregorio Rodríguez Gallego, lo cierto es que las pruebas obrantes en el proceso no la evidencian, pues lo único que éstas demuestran es que el actor resultó lesionado con ocasión de la realización del riesgo. El derrumbe parcial ocurrido en el momento en el que la víctima extraía materiales (balastro) para tapar los huecos que existían sobre la carretera, es una circunstancia inherente a la labor que le encomendaron y, por ende, no puede considerarse constitutivo de causa extraña, sino de un evento fortuito, el que, como lo ha precisado esta Corporación, no exime de responsabilidad, por cuanto ocurre dentro del campo de la actividad riesgosa que es causante del daño por el que se demanda.

En ese orden de ideas, como quiera que no se demostró ninguna de las causales eximentes de responsabilidad, se declarará la responsabilidad patrimonial del municipio de El Dovio, por las lesiones que sufrió el señor José Gregorio Rodríguez Gallego.

5. Liquidación de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Por las lesiones del señor José Gregorio Rodríguez Gallego, además de él, concurrieron al proceso María Luznelly Rincón Arias (en calidad de esposa), Luisa María Rodríguez Rincón (en calidad de hija), Dora del Socorro Gallego Muñoz (en calidad de madre), Octavio de Jesús Giraldo Gallego, Hernán Alexander Galeano Gallego, Luis Alvaro, Iderman y María Mirella Rodríguez Gallego (en calidad de hermanos), quienes acreditaron las calidades con que acudieron al proceso(19).

Pues bien, según la jurisprudencia de la Sala, en los eventos en los que una persona fallece o sufre una lesión y ello es imputable al Estado, se desencadena, a cargo de éste, la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño padecido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no hubieren pruebas que indiquen o demuestren lo contrario.

En el asunto sub lite, la prueba de la lesión es suficiente para establecer el daño moral del lesionado y la prueba de consanguinidad permite inferir la existencia de afecto y unión entre la víctima, sus padres y sus hermanos, como ya se indicó, sin importar la gravedad o la levedad de aquélla, pues para lo único que se tiene en cuenta esta cuantificación es para establecer la graduación del monto del perjuicio que se debe indemnizar.

En cuanto a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, la Sección Tercera, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(20), estableció:

REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES
 NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL 4NIVEL 5
Gravedad de la lesiónVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno filiales Relaciones afectivas del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relaciones afectivas del tercer grado de consanguinidad o civil Relaciones afectivas del cuarto grado de consanguinidad Relaciones afectivas no familiares –terceros damnificados
Igual o superior al 50% 10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%

8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%

603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%
Igual o superior al 20% e inferior al 30%

402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%

2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%

1053,5,2,51,5

Pues bien, atendiendo los parámetros anteriores y en consideración a que se demostró que el señor José Gregorio Rodríguez Gallego sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 53,03 %, se podrían reconocer en favor de éste, por concepto de perjuicios morales, cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta sentencia.

No obstante, la parte actora limitó en la demanda el monto de la indemnización por concepto de perjuicios morales a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta providencia; por tal razón, de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia, la Sala solo reconocerá el monto pedido en favor de cada uno de los señores María Luznelly Rincón Arias, Luisa María Rodríguez Rincón, Dora del Socorro Gallego Muñoz, Octavio de Jesús Giraldo Gallego, Hernán Alexander Galeano Gallego, Luis Alvaro, Iderman y María Mirella Rodríguez Gallego.

5.2. Perjuicios materiales.

5.2.1. Daño emergente.

Con el informe de facturas, pagos y copagos que allegó el Hospital Universitario del Valle –Evaristo García- se demostró que por dichos conceptos el señor José Gregorio Rodríguez Gallego pagó la suma de $ 534.391.

Dicho valor de $ 534.000 será actualizado desde el mes de los hechos (marzo de 2001) a la fecha de esta sentencia, esto es, a marzo de 2015, así:

formula1
 

Donde Vp: valor presente de la suma a actualizar.

Vh: valor a actualizar ($ 534.391).

Índice final: índice de precios al consumidor del mes anterior a la fecha de esta sentencia (en este caso se toma el de febrero de 2015).

Índice inicial: índice de precios al consumidor, a la fecha de las lesiones, esto es, marzo de 2001.

Aplicando la fórmula:

formula2
 

5.2.2. Lucro cesante

En consideración a que, para el momento del accidente, el señor José Gregorio Rodríguez Gallego era una persona en edad productiva y, por lo mismo, con capacidad de ejercer una actividad laboral que le permitiera recibir por lo menos un salario mínimo, la Sala, como no se acreditaron los ingresos que recibía, liquidará este perjuicio material teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos (2001), es decir, la suma de $ 286.000, valor que se actualizará a la fecha de esta sentencia, así:

formula1
 

Donde Vp: valor presente de la suma a actualizar.

Vh: valor a actualizar ($ 286.000).

Índice final: índice de precios al consumidor del mes anterior a la fecha de esta sentencia (febrero de 2015).

Índice inicial: índice de precios al consumidor, a la fecha del accidente, esto es, marzo de 2001.

Aplicando la fórmula:

formula3
 

Puesto que la suma así obtenida es inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta sentencia, se tendrá en cuenta este último, esto es, $ 644.350, pues resulta, en términos de equidad, más beneficioso para el afectado.

Adicionalmente, a la suma correspondiente al salario mínimo de $ 644.350 se le incrementará un 25%, por concepto de prestaciones sociales, lo cual determina un ingreso base de liquidación de $ 805.437.

Es necesario precisar que si la pérdida de la capacidad laboral resulta igual o superior al 50%, como en este caso, que es del 53,03%, ésta debe ser entendida como una pérdida total de la capacidad laboral, es decir, equivalente al 100%, según el alcance que la jurisprudencia de la Corporación le ha dado al artículo 38 de la ley 100 de 1993.

El lucro cesante consolidado se calcula desde el momento del accidente sufrido por el señor José Gregorio Rodríguez Gallego (marzo de 2001), hasta el mes anterior al de esta sentencia (febrero de 2015), esto es, 168 meses.

Así, pues, la liquidación del lucro cesante para la víctima se hará con base en la fórmula:

formula4
 

Donde “Ra” es el ingreso mensual actualizado, “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses indicado anteriormente (168).

Aplicando la fórmula:

formula5
 

El lucro cesante futuro se calcula desde la fecha de esta sentencia (marzo de 2015) hasta lo que resta de la vida probable de la víctima, esto es, de 600,96 meses, menos el tiempo del lucro cesante consolidado (168 meses), para un total de 432,96 meses.

Para su liquidación, se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para el efecto, la cual se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al período mencionado, equivalente a 432,96 meses:

formula6
 

formula7
 

Sumados los valores de la indemnización por lucro cesante consolidado y lucro cesante futuro, se obtiene un valor total de $ 353.900.462.

No obstante lo anterior, se tiene que la parte actora limitó en la demanda el monto de la indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a la suma de $ 200.000.000, valor que, actualizado a la fecha de la presente sentencia, arroja la suma de $ 350.692.520(21), la cual se le reconocerá en favor del señor José Gregorio Rodríguez Gallego, de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia.

5.3. Daño a la salud.

Si bien, como se advirtió al inicio de esta providencia, los demandantes no cuantificaron la indemnización que solicitaron en favor del señor José Gregorio Rodríguez Gallego, por concepto de perjuicio fisiológico, la Sala liquidará dicho perjuicio según los parámetros jurisprudenciales de esta corporación, en virtud de los principios de reparación integral y equidad establecidos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998(22).

Así las cosas, el perjuicio reclamado por el actor se estudiará bajo la denominación de daño a la salud, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el daño a la salud es la categoría autónoma que resulta adecuada para indemnizar los perjuicios cuando el daño proviene de una lesión corporal, toda vez que dicha denominación comprende toda la órbita psicofísica del sujeto y está encaminada a resarcir económicamente una lesión o alteración a la unidad corporal de las personas(23).

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, la Sección Tercera, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(24), estableció:

REPARACIÓN AL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL
Gravedad de la lesiónVíctima directa
 smlmv
Igual o superior al 50% 100
Igual o superior al 40% e inferior a 50%80
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40
Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20
Igual o superior al 1% e inferior a al 10%10

De conformidad con los parámetros anteriores y en consideración a que el daño reclamado por el actor proviene de una lesión que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 53.03%, la Sala reconocerá en favor del señor José Gregorio Rodríguez Gallego, por concepto de daño a la salud, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. Costas.

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 19 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al municipio de El Dovio (Valle) por las lesiones sufridas el 26 de marzo de 2001 por el señor José Gregorio Rodríguez Gallego, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

2. CONDÉNASE al municipio de El Dovio (Valle) a pagar, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales:

José Gregorio Rodríguez Gallego100 smlv
María Luznelly Rincón Arias50 smlv
Luisa María Rodríguez Rincón 50 smlv
Dora del Socorro Gallego Muñoz50 smlv
Octavio de Jesús Giraldo Gallego50 smlv
Hernán Alexander Galeano Gallego50 smlv
Luis Alvaro Rodríguez Gallego50 smlv
Iderman Rodríguez Gallego50 smlv
María Mirella Rodríguez Gallego50 smlv

3. CONDÉNASE al municipio de El Dovio (Valle) a pagar a favor de José Gregorio Rodríguez Gallego, por concepto de daño a la salud, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. CONDÉNASE al municipio de El Dovio (Valle) a pagar a favor de José Gregorio Rodríguez Gallego, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $ 992.298.

5. CONDÉNASE al municipio de El Dovio (Valle) a pagar a favor de José Gregorio Rodríguez Gallego, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 350.692.520.

6. Sin condena en costas.

7. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del CPC.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Artículo 144 CPC La nulidad se considera saneada en los siguientes casos:
“1º. Cuando la parte que debía alegarla no lo hizo oportunamente.
“(…).
“4º Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”.

(4) Sentencia del 27 de junio de 2013, expediente: 30.034, actor: Gustavo Alberto Rodríguez Lievano y otros.

(5) Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16.061.

(6) Sentencia del 21 de febrero de 2002, expediente 11.335. M.P Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(7) ART. 97.—El demandado en el proceso ordinario y en los demás que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones:
(…).
5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado….”

(8) ART. 144.—La nulidad de considerará saneada, en los siguientes casos:
1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.

(9) Sentencia 9 de marzo de 2011, expediente 28.270.

(10) En auto de 1 de abril de 2003 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda respecto del menor Octavio de Jesús Giraldo Gallego y de la señora María Mirella Rodríguez ((fl. 101 cdno. 2).

(11) La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en 2001, tuviera vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado era de $ 26.390.000.

(12) Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022

(13) Criterio mayoritario que el ponente de esta decisión no comparte, pero acoge.

(14) Sentencia de 13 de febrero de 2003, actor: María Luciola Montenegro Calle y Otros, expediente 12654.

(15) Sentencia de 28 de noviembre de 2002, actor: Ana María Marín de Galves, expediente 14397.

(16) Sentencia de 8 de junio de 1999, expediente 13540.

(17) Sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 14397, reiterada, entre otras, en providencias de 9 de julio de 2005 (expediente 15059) de 1º de marzo de 2006 (expediente 15284) y de 30 de agosto de 2007 (expediente 15749).

(18) Sentencia de 26 de marzo de 2008, expediente 14780, actor: Luis Alberto García y otros.

(19) Registros civiles de matrimonio y de nacimiento obrantes a folios 4 a 11 del cuaderno 2.

(20) Expediente 31.172, actor: Gonzalo Cuéllar y otros.

(21)

formula8

(22) “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

(23) Sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 38.22.

(24) Expediente 31.170, actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros.