Sentencia 2003-00913 de mayo 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: expediente 250002324000200300913 01

Consejero ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 1º noviembre de 2007, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actor: Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza

Bogotá, D.C., veintidós de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la lectura del recurso de apelación, la Sala observa que éste formula nuevamente los cargos de ilegalidad expuestos en la demanda contra los actos administrativos acusados, y además, propone algunos planteamientos de desacuerdo específicos frente a los razonamientos que llevaron al Tribunal a denegar las pretensiones de nulidad. Igualmente, controvierte la contestación de la demanda presentada en el marco de la primera instancia por parte de la Superintendencia Bancaria.

Así las cosas, cabe señalar que aun cuando el recurso de apelación se concibe como un mecanismo procesal tendiente a evaluar concretamente los puntos de discrepancia que frente al fallo de primera instancia exponga el recurrente, es de entender que al reiterarse en este los cargos de la demanda, la discordancia del apelante versa sobre la manera en que el Tribunal abordó el estudio y la decisión de los mismos en su integralidad.

De este modo, la solución del recurso debe circunscribirse tanto a la evaluación de los cargos replanteados ante esta instancia, como a los aspectos concretos de discordancia señalados contra el fallo del Tribunal, pues en lo que hace a los cuestionamientos adicionales que esboza el recurrente frente a la contestación de la demanda, es de advertir que los mismos se considerarán, en lo pertinente, como parte de su desacuerdo frente a la sentencia del a quo, en la medida que el recurso de alzada no constituye una vía procesal para retomar lo que debió ser objeto de debate entre las partes en el marco de la primera instancia.

2. Precisado lo anterior, la Sala abordará el estudio del presente recurso de apelación, en torno a los siguientes aspectos esenciales:

i) Se requiere establecer, en primer lugar, si las multas irrogadas a Confianza se generaron en un cambio de doctrina de la Superintendencia Bancaria, en virtud de la cual los estados financieros mostraron unos desequilibrios negativos en materia de patrimonio técnico y margen de solvencia. En tal sentido, es de determinar si las conductas sancionadas se materializaron a causa de la misma entidad de control.

De resultar admisible el aludido cambio de doctrina, es del caso verificar dos aspectos: por un lado, si la modificación doctrinal le fue aplicada a la demandante retroactivamente, esto es, para los estados financieros de 1998, haciéndola incurrir en las infracciones cuestionadas; y, por el otro, si la Superintendencia erró al comunicar el mencionado cambio tardíamente, generándole las falencias contables advertidas en los períodos sancionados de 1999.

ii) Es de evaluar si los actos acusados vulneraron el principio non bis in ídem, al sancionar doblemente un mismo hecho económico que consta de dos métodos de medición, como son el patrimonio técnico y el margen de solvencia. Al respecto, se debe determinar si las falencias advertidas en las cifras relacionadas con dichos ítems constituyen infracciones administrativas independientes o, si por el contrario, se trata de una sola, que, equívocamente fue doblemente multada.

iii) Se requiere esclarecer si los actos acusados estuvieron viciados de falsa motivación, por cuanto, según el actor, las falencias contables advertidas por la Superintendencia no son imputadas a Confianza sino a su representante legal. Ello, comporta la aceptación del hecho ajeno en la realización de la conducta infractora y de la fuerza mayor.

iv) Se debe determinar si las sanciones eran inaplicables, considerando que en virtud de la vigilancia especial a que fue sometida Confianza, la Superintendencia le proporcionó a esta un plazo para efectuar los ajustes patrimoniales del caso, habiendo la entidad, no obstante, procedido a sancionar a la aseguradora sin verificar previamente el cumplimiento de los respectivos acuerdos.

En este mismo punto, se debe revisar si la Superintendencia no cumplió el trámite de ley para sancionar a la aseguradora, en atención a la ausencia de un requerimiento previo para el efecto, seguido del incumplimiento o del cumplimiento tardío por parte de Confianza.

v) En lo que respecta a las pretensiones subsidiarias, el actor propone verificar temas sobre los que, a su entender, no se pronunció el a quo; como son las facultades de la Superintendencia, las cuales, para el caso, se refieren a que el ente de control ordena la capitalización a sus vigiladas con insuficiencias en los márgenes de solvencia, fijando plazos para el efecto, en los términos del artículo 82 numeral 5º del EOSF. Por ello, estima el apelante que el más mínimo error no debe implicar sanciones, sino instrucciones para evitar un perjuicio a sus asociados y a terceros.

Asimismo, es del caso referirse al principio de proporcionalidad de la sanción, que según el actor, no fue observado en el presente caso si se considera que la aseguradora venía cumpliendo las instrucciones impartidas por la Superintendencia. En este mismo aparte se hará alusión a lo que el recurrente especifica como criterio para sancionar y sanción, por obedecer estos planteamientos a un mismo asunto temático referido a la mencionada proporcionalidad.

3. Pues bien, procede la Sala a evaluar los puntos anotados en su orden, comenzando por establecer si, en efecto, lo ocurrido con la información contable objeto de sanción fue el producto de un inesperado cambio de doctrina por parte de la Superintendencia Bancaria.

Al respecto, el tribunal afirmó que la alegada modificación doctrinal no existió, puesto que el demandante no explicó en qué consistió la misma, ni sobre qué aspectos o normas contables versó y tampoco allegó documentos en los que aquella constara. Frente a tal aseveración, el recurrente trajo a colación unos oficios que relaciona en el escrito de apelación, que en su entender, contienen la aludida modificación de posición doctrinal.

A fin de clarificar si hubo aspectos respecto de los cuales se presentó un cambio de doctrina que devinieron en la transgresión legal referente a los topes sobre patrimonio técnico y margen de solvencia, es del caso puntualizar los aspectos sobre los que recae la sanción, en los términos de la Resolución 1513 de 2001(3).

De acuerdo con la Superintendencia Bancaria, Confianza vulneró lo establecido en el numeral 2 del artículo 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 2º del Decreto 206 de 1999. Al efecto, la mencionada resolución señala:

“Según lo ordenado por el numeral 2º del artículo 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las compañías de seguros deberán mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado equivalente como mínimo, a las cuantías que determine el Gobierno Nacional. El margen de solvencia se determinará en función del importe anual de las primas o de la carga media de siniestrabilidad en los tres (3) últimos ejercicios sociales; de entre ellos el importe que resulte más elevado.

En el último inciso del precitado numeral 2º se establece que el fondo de garantía, constituido en la forma establecida en dicha norma, no podrá ser inferior a los patrimonios técnicos mínimos que cada año señala el Gobierno Nacional, que para el año 1999 fue establecido en el artículo 2º del Decreto 206 de 1999, el cual determinó que las compañías de seguros generales deben mantener durante el año 1999 un patrimonio técnico no inferior a $ 1.042 millones, cuando se encuentren autorizadas para explotar los ramos diferentes automóviles, incendio, terremoto y lucro cesante y de $ 747 millones para explotar el ramo de seguros de personas. Por lo anterior, la compañía, en razón de los ramos aprobados, debía mantener durante el año 1999 un patrimonio técnico saneado para operar por ramos equivalente a la suma de los valores anteriormente mencionados, es decir, $ 1.789 millones (…)” (Subrayado fuera de texto).

Luego, la Resolución describe la situación ocurrida en los meses comprendidos entre marzo a septiembre de 1999, verificando al efecto que la Compañía registró valores muy inferiores de los exigidos legalmente en los rubros correspondientes al patrimonio técnico y margen de solvencia, lo cual, desencadenó la sanción inicialmente impuesta en la Resolución referenciada por valor de $ 361.600.000(4).

La anterior situación, fue expresamente aceptada por la compañía, pues tal como se resume en el mismo acto administrativo y sostuvo el actor en el curso del proceso judicial, la aseguradora procedió a subsanar los defectos encontrados mediante una recapitalización(5) que permitiera ajustarse a lo ordenado por el numeral 2º del artículo 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora, es menester verificar si las infracciones administrativas se generaron en un cambio doctrinal, para lo cual es preciso acudir a los oficios mencionados por el actor en el recurso de apelación, pues tal como advierte el a quo, en el texto de la demanda no se precisa con exactitud en qué consiste la aludida modificación doctrinal causante de las infracciones administrativas, y tampoco se infiere ello del contenido del recurso presentado ante esta instancia.

Pues bien, en lo que hace al oficio 19990060055-10 de 24 de febrero de 1999(6), la Sala encuentra que el mismo se refiere a una solicitud de explicaciones a la aseguradora sobre precisos aspectos de los estados financieros de la compañía con corte a 31 de diciembre de 1998. Varios de ellos hacen alusión a una indebida aplicación de las instrucciones contables señaladas en la circular externa 100 de 1995, por ejemplo, en lo que respecta al manejo de provisiones, entre otras.

En cuanto al oficio 1999006055-58 de 15 de junio de 1999(7), la Sala da cuenta de que este corresponde a los comentarios de la Superintendencia Bancaria frente a la respuesta dada por la aseguradora a las observaciones formuladas a los estados financieros con corte a 31 de diciembre del año 1998. El ente de control, le solicita nuevamente explicaciones a Confianza con respecto al manejo contable de varios rubros, como son, a grandes rasgos, las cuentas de inversiones; cartera de créditos otros conceptos, la cual se refiere al otorgamiento de préstamos con garantía en los términos del Decreto 1916 de 1996 y el artículo 187 del EOSF; y en lo concerniente a lo establecido en el inciso 2º del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993 sobre la realización de operaciones de crédito que conjunta o separadamente no excedan el 25% del patrimonio técnico. En tal orden, la Superintendencia insta a la aseguradora a explicar las razones por las cuales la compañía contravino las normas e instrucciones señaladas en los precisos puntos que se estipulan en el referenciado oficio, los cuales, a su turno, aluden a la inobservancia de normas legales que regulan los aspectos contables advertidos.

El oficio 1999050797-0 de 11 de agosto de 1999(8) se refiere también a la solicitud de explicaciones a la aseguradora en relación con la contravención del numeral 2º del artículo 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 2 del Decreto 206 de 1999 frente la situación encontrada en la Compañía a 31 de marzo de 1999, 30 de abril de 1999 y 31 de mayo del mismo año.

Por su parte, el oficio 1999054823-0 de 30 de agosto de 1999(9), atañe a la solicitud de explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las normas anotadas en el mismo oficio anterior, pero con respecto al 30 de junio de 1999.

Finalmente, el oficio 1999078877-0 de 21 de diciembre de 1999(10) concierne a las explicaciones requeridas a Confianza en razón del mismo incumplimiento normativo advertido en relación con los meses de agosto y septiembre de 1999.

Según sostiene el actor en el recurso de apelación, la modificación doctrinal que a su entender, generó las infracciones sancionadas, se hallaba contemplada en el texto de los oficios por él señalados y revisados por la Sala. No obstante, del examen efectuado a estos, no se encuentra que ellos reflejen una posición doctrinal con respecto a algún aspecto de los estados financieros o de las normas contables que esté siendo modificada; y menos aún, se advierte una instrucción o sugerencia por la cual la aseguradora deba sujetarse a nuevas interpretaciones doctrinales proferidas por el ente de control. Al contrario, lo que se observa en los oficios referenciados por el recurrente, es una serie de solicitudes de explicación y de ajustes referentes a varias inconsistencias halladas en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1998, y otras en relación con el incumplimiento normativo que generó las sanciones contempladas en los actos acusados respecto de sendos períodos del año 1999, todo lo cual, como se anotó, entraña la inobservancia de regulaciones legales referentes a la manera de contabilizar algunas cuentas asociadas con inversiones, préstamos y provisiones, entre muchas otras.

Así las cosas, es claro que el planteamiento alusivo a un cambio doctrinal causante de los incumplimientos advertidos y por ende de la sanción irrogada a la aseguradora carece de todo fundamento fáctico y jurídico, pues por un lado, los oficios invocados no aluden a posiciones doctrinales; y, por el otro, no se acreditó la existencia ni la modificación de interpretaciones referentes a normas contables que con anterioridad a los mencionados oficios, se hubieren cumplido satisfactoriamente por Confianza.

Lo anotado conlleva a desechar, por contera, el planteamiento referente a que el alegado cambio doctrinal se hubiere aplicado retroactivamente, esto es, frente a los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1998, pues por sustracción de materia, ello no era de posible ocurrencia.

En efecto, las advertencias proferidas en relación con los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 1998 obedecieron a la constatación de falencias en el registro contable de varios rubros de ese año, que afectaron directamente los márgenes de solvencia y de patrimonio técnico. Ahora, los actos acusados no se refieren a la contabilidad de 1998, sino a unos períodos de 1999 respecto de los cuales se encontraron los defectos contables materia de incumplimiento legal; situación que evidentemente es válida con independencia de las incidencias que un manejo equívoco en los estados financieros del año 1998 hubiere podido producir sobre períodos subsiguientes.

Igualmente, tampoco procede el cuestionamiento relativo a la comunicación tardía de los cambios doctrinales, dada, como se anotó, la falta de constatación fáctica y jurídica de aquellos. Al contrario, desde comienzos de 1999 la Administración venía advirtiendo constantemente las irregularidades encontradas con miras a lograr su pronta corrección.

4. Habiendo establecido el que la sanción impuesta a Confianza no se generó en cambio doctrinal alguno, es preciso ahora proceder a definir si los actos acusados vulneraron el principio non bis in ídem, al sancionar doblemente un mismo hecho económico que consta de dos métodos de medición, como son el patrimonio técnico y el margen de solvencia.

En este punto, el a quo sostuvo que los conceptos mencionados son diferentes y como tal corresponden a disímiles infracciones administrativas, pues uno es el patrimonio técnico mínimo que debe acreditar una compañía de seguros para funcionar, y otro, es el fondo de garantía, que para la época en que ocurrieron los hechos, no podía ser inferior a los patrimonios técnicos fijados por el Gobierno Nacional.

A fin de precisar lo anotado, es del caso hacer alusión directa a las normas que regulan cada uno de estos conceptos.

Así, el artículo 82 numeral 2º establecía, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 17 de la Ley 795 de 2003, lo siguiente sobre el margen de solvencia:

“Margen de solvencia y fondo de garantías de las entidades aseguradoras. En las fechas previstas para el efecto, las compañías y cooperativas de seguros deberán mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine el Gobierno Nacional.

El margen de solvencia se determinará en función del importe anual de las primas o de la carga media de siniestralidad en los tres (3) últimos ejercicios sociales; de entre ellos el importe que resulte más elevado.

La tercera parte de la cuantía mínima del margen de solvencia, fijada en la forma prevista en el artículo anterior, constituye el fondo de garantía, que no podrá ser inferior a los patrimonios técnicos mínimos a que alude el numeral siguiente del presente artículo”.

Por su parte, el numeral 3º ibídem disponía:

Patrimonio técnico de entidades aseguradoras. Las compañías y cooperativas de seguros y las reaseguradoras deberán mantener un patrimonio técnico saneado, de acuerdo con su naturaleza, de cuantía no inferior a la que señale cada año el Gobierno Nacional, dentro de los dos primeros meses. Este determinará los rubros y ponderaciones que conforman el patrimonio técnico. Así mismo, podrá establecer montos de patrimonio técnico para los eventos en que, tratándose de compañías de seguros generales, solamente se explote una clase o grupo de riesgos.

La actualización que disponga el Gobierno Nacional, sobre los montos de patrimonio técnico saneado, no podrá ser mayor a la variación anual que registre el promedio ponderado del índice de precios al consumidor.” (Subrayado fuera de texto).

De los numerales transcritos del artículo 82 del EOSF, es posible inferir, de un lado, que el margen de solvencia cuenta con un criterio de medición que alude a los topes de patrimonio técnico fijados anualmente por el Gobierno Nacional y se determina en función del valor que resulte más elevado entre el importe anual de las primas o de la carga media de siniestralidad en los tres (3) últimos ejercicios sociales. Por su parte, el patrimonio técnico se refiere al rubro mínimo que por tal concepto deben cumplir las compañías aseguradores en razón del ramo de seguros a ser explotado cada año y el mismo, a su turno, engloba, el valor mínimo correspondiente al fondo de garantía.

En otras palabras, si bien el margen de solvencia halla como parámetro de referencia el valor del patrimonio técnico, la valoración de este último conforma un rubro diferente que se establece en función de los sectores que las aseguradoras exploten, por lo que es innegable la diferencia conceptual que ambas definiciones patrimoniales entrañan, más aun considerando que cada una de ellas cuenta con previsión normativa independiente.

Ahora, para continuar ahondando en los mencionados conceptos, es del caso acudir al Decreto 206 de 1999, por el cual, el Gobierno fijó para ese año los montos del patrimonio técnico saneado que deben acreditar las entidades aseguradoras y reaseguradoras que operan en el país, el cual, como se observa, es concebido como un rubro patrimonial adicional y distinto frente al margen de solvencia. Así, los artículos 1 y 2 disponían en lo pertinente:

ART. 1º—Obligatoriedad. En forma adicional al cumplimiento de las normas vigentes sobre el cálculo del margen de solvencia, durante el año 1999, las entidades aseguradoras, reaseguradoras y las cooperativas de seguros deberán acreditar ante la Superintendencia Bancaria, en forma previa a la operación de nuevos ramos de seguros y mantener para la explotación de los ya autorizados, un patrimonio técnico saneado igual o superior a los montos establecidos en el presente decreto.

ART. 2º—Cuantía mínima de patrimonio técnico saneado para compañías y cooperativas de seguros generales. El monto del patrimonio técnico saneado que las compañías y las cooperativas de seguros generales deberán acreditar y/o mantener para los siguientes ramos de seguros no podrá ser inferior al que a continuación se señala:

(…).

PAR. 1º—Las compañías y cooperativas de seguros generales que se encuentren autorizadas para explotar o pretendan explotar alguno de los ramos de seguros de personas deberán acreditar y/o mantener un patrimonio técnico saneado no inferior a setecientos cuarenta y siete millones de pesos ($ 747.000.000.00), en adición a los montos señalados para los demás ramos autorizados.

PAR. 2º—Las compañías y cooperativas de seguros generales que se encuentren autorizadas para explotar o pretendan explotar el ramo de seguro del crédito deberán mantener y/o acreditar un patrimonio técnico saneado no inferior a un mil trescientos cincuenta y nueve millones de pesos ($ 1.359.000.000.00), en adición a los montos señalados para los demás ramos autorizados.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De la normativa transcrita es viable puntualizar, entonces, que en el sub lite concurrieron dos obligaciones patrimoniales disímiles e independientes a ser cumplidas por parte de Confianza; de un lado, el deber consistente en acreditar un monto mínimo de patrimonio técnico para el respectivo período, determinado en razón de los ramos asegurados por parte de la Compañía; y, por el otro, la exigencia de mantener el margen de solvencia en los términos indicados por el numeral 2 del artículos 82 del EOSF.

Sobre la diferencia obligacional anotada, no sobra traer a colación lo expuesto por la Sección Cuarta de esta Corporación(11), de donde se vislumbra que, efectivamente, el desconocimiento de cualquiera de dichos rubros, o de ambos, implica incumplimientos autónomos:

“…En consecuencia, contrario a lo expresado por la recurrente, la aplicación del artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se ajustó a derecho, pues dicha disposición señala que “Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del tesoro nacional....”. En consecuencia el desconocimiento que aduce la Superintendencia a esta orden, consistió en que la compañía aseguradora no “enmendó” el defecto patrimonial y que la hacía incurrir en la violación al artículo 82 numeral 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y al artículo 2º del Decreto 125 de 1997(12), sobre lo cual se insiste, sí se solicitaron las correspondientes explicaciones.

Así las cosas, se concluye que le asiste razón al a quo y a la entidad demandada al señalar que ambos conceptos conforman obligaciones patrimoniales distintas, y por ende, su incumplimiento está llamado a constituir infracciones administrativas independientes sin lugar a vulnerar el principio non bis in ídem, pues como se constató, en modo alguno se trata de un mismo hecho u obligación doblemente sancionada.

5. Procede ahora la Sala a esclarecer si los actos acusados se hallan viciados de falsa motivación en razón de que las conductas sancionadas no debieron imputarse a Confianza sino a su representante legal, lo cual, implicaría, según sugiere el recurrente, que las infracciones se generaron en el hecho ajeno, y por tanto, bajo la configuración de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad.

El a quo, por su parte, afirma que las actuaciones del representante legal no eximen de responsabilidad a la sociedad ante el Estado, pues sus actos la afectan directamente. Además, indicó que si la actuación de aquel hubiere generado los perjuicios que alega Confianza, se debió formular la respectiva demanda en su contra.

Ahora, el recurrente alega que el a quo evaluó superficialmente lo planteado, pues lo que se pretende es demostrar que frente a casos en que la actuación del administrador es tan groseramente contraria a la ley que victimiza a los socios de la compañía, esta no debe ser declarada responsable, sino únicamente su representante legal. Al respecto, invoca el artículo 209 del EOSF, y la Resolución 1179 de 1999 por la cual se ordena la remoción del cargo de Representante Legal al señor José Joaquín Vega.

Pues bien, al revisar el contenido de la Resolución 1179 de 2009(13), la Sala encuentra que las constataciones fácticas allí consignadas se generaron en una visita general realizada por parte del ente de control a la aseguradora, y que efectivamente, mediante aquella, se le impuso al representante legal una sanción pecuniaria, además de la orden de ser removido del cargo. Ahora, entre las conductas por las cuales la Superintendencia adopta tales decisiones sancionatorias se encuentran, el no pago oportuno de saldos de reaseguros que datan de los años 1996, 1997 y 1998, el incumplimiento de las normas relativas a reservas técnicas, entre otras irregularidades.

Asimismo, dentro de las disposiciones legales invocadas por la Superintendencia para sancionar al Representante Legal, se encuentra el artículo 209 del EOSF, norma que precisamente invoca el recurrente para defender el que la responsabilidad en estos casos radica en el administrador. La mencionada norma, en su versión vigente para la época de ocurrencia de los hechos disponía:

Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario, autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el Superintendente Bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de un millón de pesos ($ 1.000.000.00) a favor del Tesoro Nacional. El Superintendente Bancario podrá, además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicará esta determinación a todas las entidades vigiladas. Esta suma se ajustará anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE…” (Subrayado fuera de texto).

Del texto normativo transcrito, es de inferir que la Superintendencia Bancaria desplegó, en su momento, su facultad sancionatoria contra el Representante Legal, por las conductas que a título personal infringieron la normativa contable y financiera advertida. Ahora, es del caso precisar si el ejercicio de dicha facultad tiene la potencialidad de suplir la potestad sancionatoria contra la institución vigilada, por consideraciones como las invocadas por el actor, como son la evidente violación legal por parte del administrador y la victimización a los socios mediante la conducta infractora.

Para la Sala los planteamientos del actor en tal sentido no son de recibo, y menos aún, cuando el ente de control constata la clara ocurrencia de situaciones constitutivas de infracciones administrativas en los estados financieros de la aseguradora como fueron, en el presente caso, los defectos en el margen de solvencia y patrimonio técnico; los cuales, son objeto de sanción con independencia de la responsabilidad personal atribuible al administrador por las faltas o vulneraciones legales respecto de él verificadas.

De este modo, aducir que las conductas transgresoras en que incurrió Confianza deben ser ignoradas en cuanto a su consecuencia sancionatoria en razón de las decisiones adoptadas contra el representante legal, resulta carente de todo sentido jurídico y no cuenta tampoco con disposición legal alguna que permita tal proceder por parte de la superintendencia. Al efecto, basta efectuar el ejercicio comparativo entre lo señalado por el artículo 209 del EOSF, anteriormente trascrito, y el artículo 211 ibídem referente a la facultad sancionatoria contra el ente vigilado, para deducir que de ellas no se deriva aplicación subsidiaria alguna de una norma respecto de la otra. Así, esta última disposición en su versión vigente para la época establecía:

“Régimen general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional no menor de quinientos mil pesos ($ 500.000) ni mayor de dos millones de pesos ($ 2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Como se observa, la facultad sancionatoria a título institucional desatada contra Confianza en los actos acusados, se fundamentó en esta disposición legal por advertirse la ocurrencia de las infracciones consistentes en la violación del numeral 2º del artículo 82 del EOSF, y el artículo 2º del Decreto 206 de 1999; y, las sanciones impuestas al representante legal, tuvieron como sustento legal el plurimencionado artículo 209 del EOSF, con ocasión de las irregularidades por él suscitadas y que se detallan en la Resolución 1179 de 1999.

Así las cosas, la responsabilidad endilgada al representante legal a título personal por las faltas en que él incurrió, encarna una potestad punitiva diferente e independiente de la prevista a título institucional frente al ente controlado por motivo de las infracciones administrativas advertidas; la primera de ellas, como se anotó, se consagra en el artículo 209 del EOSF, y la segunda, en el numeral 1º del artículo 211 ibídem, sin que se consagre entre ambas normas un criterio de aplicación subsidiario. De ahí, que no le corresponda al ente de control adentrarse en juicios valorativos no contemplados legalmente para optar por la aplicación de una u otra disposición, como son la victimización de que fueron objeto los socios o la gravedad de la infracción cometida por el representante legal, los cuales corresponderán, como bien indica el a quo, al estudio de otro proceso judicial incoado con propósitos indemnizatorios u otros que estimen pertinentes los socios afectados.

Sobre la concurrencia entre estos dos tipos de responsabilidad, esto es, la personal del administrador y la institucional que corresponde al ente vigilado, se ha pronunciado esta Corporación en los siguientes términos(14):

“Al solicitar la Superintendencia explicaciones a “título personal e institucional” para los efectos previstos en los artículos 209 y 211 del estatuto Orgánico del Sistema Financiero, está vinculando al proceso administrativo no solo a la entidad financiera, sino también al Presidente del Banco, teniendo en cuenta responsabilidad que a él pueda corresponder por las infracciones sancionadas. En efecto, el “régimen sancionatorio” a que se refiere el citado estatuto hace distinción entre “régimen personal” artículo 209 y “régimen institucional” artículo 211. El primero está dirigido a los administradores, directores o funcionarios de entidades vigiladas y el segundo a las entidades vigiladas. En uno y otro régimen los supuestos de hecho que hacen procedente su aplicación están referidos a violación de las disposiciones legales y estatutarias a las cuales deba sujetarse la entidad financiera, lo cual implica que son destinatarios de las mismas disposiciones tanto los administradores a título personal como la entidad financiera a título institucional…” (Subrayado fuera de texto).

Lo anterior, permite colegir que no es admisible en el presente caso el acudir a la teoría del hecho de un tercero o de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, pues ante la ocurrencia de las infracciones administrativas constatadas por parte de la administración, prima la aplicación normativa que regula expresamente el proceder sancionatorio de la Superintendencia, sobre consideraciones no previstas en el ordenamiento para eximir de responsabilidad al ente vigilado. De este modo, es claro que los actos acusados no incurrieron en falsa motivación con ocasión de una desatinada imputación de responsabilidad, en los términos propuestos por el apelante.

6. El siguiente aspecto de discrepancia contra los actos acusados y la sentencia del a quo, se refiere a la vigilancia especial a que fue sometida la aseguradora, en el sentido que ésta había suscrito unos acuerdos con la superintendencia para saldar la situación financiera de la empresa, y de acuerdo con el recurrente, la sanción se impuso sin una previa verificación de su resultado.

Igualmente, indica que el procedimiento administrativo fue ilegal al no haberse formulado un requerimiento con anticipación al acto sancionatorio.

Para la Sala, los planteamientos así expuestos por el actor tampoco están llamados a prosperar por cuanto la adopción de una medida cautelar, como es la vigilancia especial, para efectos de sanear la situación financiera de la Compañía y evitar el empeoramiento de la misma no excluye la potestad punitiva de la Superintendencia tendiente a sancionar las infracciones administrativas en que incurra el ente vigilado.

Cabe anotar que las disposiciones legales sobre vigilancia especial se hallan dentro del Capítulo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que trata sobre las medidas de salvamento y la confianza pública, de modo que a aquella se le atribuye el propósito último de proteger y solventar situaciones que comprometan el interés general asociado a la confianza del público en el sistema financiero, en concordancia con las funciones asignadas a la Superintendencia en el artículo 325 del EOSF, que al efecto dispone sobre la naturaleza y objetivos del ente de control:

a) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones.

(…).

c) Supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada prestación del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia.

(…).

e) Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe…” (Subrayado fuera de texto).

Para efectos de lograr los objetivos señalados, el EOSF, dotó a la Superintendencia Bancaria de las siguientes atribuciones, en su artículo 326:

“Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan:

(…).

5. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:

(…).

c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:

Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen (…)”.

Es de recalcar, entonces, que la vigilancia especial comporta una medida cautelar dirigida a evitar que la Compañía incurra en una causal de toma de posesión según estipula la norma transcrita, pero sin que tal herramienta preventiva entrañe una exoneración sancionatoria por las irregularidades constitutivas de infracción constatadas por el ente de control.

Cabe considerar, además, que las disposiciones legales previstas en la parte séptima sobre régimen sancionatorio del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su versión vigente para la época de los hechos, no contemplan previsión normativa alguna que permita a la Superintendencia abstenerse de adelantar el proceso sancionatorio cuando la compañía ha sido objeto de una medida cautelar. Tampoco se prevé legalmente la posibilidad de esperar a los resultados de aquella para establecer si hay lugar o no a aplicar la norma sancionatoria; de forma tal que no existe en el ordenamiento una condición como la sugerida por el recurrente para que la Superintendencia Bancaria desatienda su potestad punitiva cuando se ha emitido una de las medidas de salvamento previstas en el artículo 326 del EOSF Obsérvese, además, que mientras las medidas cautelares, como la de vigilancia especial, pretenden sanear una situación financiera defectuosa en el ente vigilado, la facultad punitiva sanciona las faltas administrativas cometidas por este, por lo que ambas potestades, esto es, la preventiva y la sancionatoria, envuelven objetivos disímiles.

De otra parte, en lo que hace a la no formulación de un requerimiento previo a la imposición de la sanción, la Sala encuentra que la omisión de una formalidad como la reclamada, no está llamada a viciar el procedimiento por una eventual vulneración al debido proceso. De hecho, es verificable que en el marco del procedimiento administrativo hubo sendas comunicaciones entre las partes, por las cuales Confianza tuvo la oportunidad de controvertir las faltas advertidas, aportar las pruebas necesarias para su defensa, y de ejercer los recursos de ley en la vía gubernativa contra los actos acusados.

Vale la pena traer a colación lo que ha señalado esta sección sobre el alcance del debido proceso(15), por resultar aplicable en el sub lite:

“El debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, cuyo primer parágrafo prescribe que “...se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales administrativas”. No es, como en ocasiones se piensa, un culto a la ritualidad que es menester observar en los diversos procedimientos, sino un precepto básico en cualquier estado de derecho que protege la defensa de quienes aspiran a que la administración o la justicia se pronuncie en uno u otro sentido. Pero no es cualquier irregularidad u omisión la que puede constituir quebranto de la citada norma constitucional, sino aquella que ponga en peligro o cause desmedro a los intereses de los sujetos que contienden o respecto de los cuales se inquiere sobre ciertos hechos. Es decir, debe tratarse de un vicio con carácter trascendente.” (Subrayado fuera de texto). (Subrayado fuera de texto).

En el presente caso, es incuestionable, entonces, que la falta de un requerimiento no cuenta con la entidad suficiente para viciar el procedimiento administrativo, toda vez que la Superintendencia le dirigió a Confianza sendas comunicaciones solicitando las explicaciones de que trata el artículo 211 numeral 1º del EOSF, con anterioridad al proferimiento del acto sancionatorio, el cual, como se anotó, fue también controvertido mediante los recursos ante la vía gubernativa.

7. En lo que respecta a los argumentos soporte de la pretensión subsidiaria, por la que el actor solicita una graduación de la sanción impuesta, y que tienen que ver fundamentalmente con las facultades de la Superintendencia establecidas en el artículo 82 numeral 5º del EOSF, y con la proporcionalidad de la sanción, la Sala observa, que, contrario a lo anotado por el recurrente, el a quo sí emitió un pronunciamiento sobre ellas.

Pues bien, en lo que hace al primero de los planteamientos, se observa que si bien el tribunal no se refiere con precisión al asunto denominado por el actor, como “facultades de la superintendencia”, sí hace alusión a estas para desarrollar el tema de la proporcionalidad de la sanción, y al efecto afirma que las faltas encontradas por el ente de control revisten la suficiente gravedad para imponer la máxima sanción, en la medida en que los márgenes de solvencia y los niveles de patrimonio adecuado y de fondo de garantía, son elementos fundamentales en la operación adecuada y segura de la compañía.

Ahora, la Sala responde el asunto referenciado por el actor específicamente como “facultades de la Superintendencia”, bajo los razonamientos esbozados en el punto anterior, en el sentido que los programas u órdenes por los cuales se procura sanear la situación financiera del ente vigilado en modo alguno desplaza la potestad para sancionar las faltas administrativas encontradas. Ello, incluso, se deriva de la norma que trae a colación el recurrente así:

ART. 82.—Disposiciones relativas a los márgenes de solvencia o niveles de patrimonio adecuado:

(…).

5. Órdenes de capitalización de entidades aseguradoras. Aparte de las acciones o sanciones legalmente admisibles, la Superintendencia Bancaria puede ordenar las ampliaciones de capital indispensables para que una entidad aseguradora enerve la insuficiencia del margen de solvencia, fijando un plazo para el efecto…” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así las cosas, es evidente que la norma invocada por el apelante, impone a la Superintendencia el deber de entablar las acciones sancionatorias procedentes, con independencia de las órdenes de capitalización orientadas a la corrección de los defectos o desequilibrios encontrados en la situación financiera del ente vigilado, por lo que el cuestionamiento formulado por el actor no es de posible aceptación para la Sala.

Finalmente, el asunto concerniente a la proporcionalidad de la sanción impuesta y a los criterios que debió tener en cuenta la Superintendencia al dosificarla, alusivos a que la aseguradora venía observando las instrucciones de capitalización emitidas por aquella, no cuenta tampoco con opción para prosperar. Ello, por cuanto, como advierte el a quo, las infracciones encontradas referentes al incumplimiento en los niveles mínimos de garantía son razonablemente calificadas como graves al atentar contra la confianza pública hacia el sistema financiero y lesionar los intereses de los terceros que de buena fe han contratado los servicios de la aseguradora.

En este punto, cabe agregar que no se vislumbra un planteamiento preciso por el que el recurrente desvirtúe el hecho de que los defectos en el margen de solvencia y patrimonio técnico no constituyan una falta lo suficientemente grave como para imponer la multa objeto de controversia. Al efecto, el apelante se limita a defender los cumplimientos de la empresa frente a unas órdenes de capitalización, que debía obligatoriamente satisfacer, so pena de comprometer la continuidad de su actividad aseguradora.

Asimismo, se reitera lo indicado anteriormente en el sentido que las medidas preventivas de saneamiento o las tendientes a superar los defectos patrimoniales de la empresa, en modo alguno enervan la potestad sancionatoria de la Superintendencia, la cual, al valorar la dosificación punitiva correspondiente ha de considerar, como se anotó, la gravedad de la infracción en sí misma, con independencia de los progresos ocurridos en el marco de las órdenes emitidas al ente vigilado para que solvente las situaciones de incumplimiento normativo o de desequilibrio financiero encontradas.

En todo caso, es de anotar que la Sala da cuenta de una debida motivación en los actos acusados con respecto a la dosificación punitiva impuesta en los términos del artículo 59 del CCA, pues por un lado, hubo una reducción de la multa inicialmente propuesta de $ 361.600.000 a 216.700.000(16), atendiendo la solicitud que en tal sentido elevó el actor; y, por el otro, la multa pertenece a dos infracciones administrativas que en su conjunto resultan evidentemente perjudiciales para el interés público asociado al sistema financiero en el sector asegurador.

De este modo, la Sala comparte la apreciación del a quo en el sentido que la sanción impuesta se encontró acorde con la gravedad de los efectos de las infracciones cometidas, aunado a una precaria exposición argumentativa por parte del apelante, que permita aducir lo contrario.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida en apelación.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Folios 239 a 266 del cuaderno principal del expediente.

2 Folios 1 a 18 del cuaderno principal del expediente.

3 Folios 58 y siguientes del cuaderno principal del expediente.

4 Este monto fue reducido en la suma de $ 216.700.000, mediante Resolución 423 de 12 de abril de 2002, toda vez que se revocó la sanción pecuniaria impuesta por los meses de marzo y junio de 1999. De este modo, la sanción se impuso por los meses de abril, mayo, agosto y septiembre del mismo año.

5 Para los meses de marzo, abril y mayo la compañía efectuó una recapitalización con un primer aporte de $ 3.000 millones (…). Asimismo, el defecto de patrimonio presentado a junio de 1999 fue subsanado en razón al ingreso de 3.000 millones de pesos que los accionistas aportaron como aumento de capital...”.

6 Folio 289 del cuaderno de antecedentes administrativos carpeta 1/3.

7 Folios 270 y siguientes del cuaderno de antecedentes II carpeta 3/3.

8 Folios 8 a 10 del cuaderno antecedentes I del expediente.

9 Folios 13 y 14 ibídem.

10 Folios 1 y 2 ibídem.

11 Sentencia de septiembre 21 de 2001, expediente 12098, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

12 Este decreto establecía para el año 1997 los montos de patrimonio técnico saneado para las aseguradoras y reaseguradoras.

13 Folios 51 a 65 del cuaderno de antecedentes administrativos denominado Respuesta Oficio 1676.

14 Sección Cuarta, Sentencia de 13 de marzo de 1998, expediente 8570, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

15 Sentencia de 8 de mayo de 1997, radicación 4032, M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

16 Resolución 423 de 12 de abril de 2002. Folios 41 y siguientes del cuaderno principal del expediente.