Sentencia 2003-00937 de marzo 13 de 2013

 

Sentencia 2003-00937 de marzo 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 250002324000 2003 00937 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca Sección Primera Subsección A.

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A.

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. la Resolución 5992, de 22 de agosto de 2001, emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, delegado para intendencia de control social, por medio de la cual se impone una sanción de carácter pecuniario a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, a favor de la Nación, por valor de $ 138.138.000 pesos, relacionada con 161 usuarios; (ii) la Resolución 2542 del 15 de febrero de 2002, en la cual, la Superintendencia de Servicios Públicos, desató el recurso de reposición y confirmó íntegramente lo dispuesto en la Resolución 5992 del 22 de agosto de 2001; (iii) la Resolución 1293 del 9 de abril de 2003, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, delegado para telecomunicaciones, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto, donde se resuelve confirmar la sanción impuesta.

Las normas demandadas son las resoluciones 5992, de 22 de agosto de 2001, 2542 del 15 de febrero de 2002 y 1293 del 9 de abril de 2003.

Mediante la Resolución 5992, de 22 de agosto de 2001, expedida por el intendente de control social de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se impuso a la demandante una sanción de multa por un valor de $ 138.138.000 y ordenó el reconocimiento del silencio administrativo positivo para 161 usuarios cuyas peticiones no fueron respondidas o lo fueron extemporáneamente, y en caso de que se decreten pruebas ello debe notificarse al usuario indicándole el día que vence el término probatorio, cosa que no encontró probada el ente de control.

En la Resolución 2542 del 15 de febrero de 2002, el intendente de control social de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios confirmó la decisión contenida en la Resolución 5992 del 22 de agosto de 2001, por considerar en esencia, lo siguiente:

“En relación con la argumentación del recurrente debe decirse que al auscultar el expediente levantado con base en la queja formulada por los señores relacionados en el acápite 1, no se observa que la empresa efectivamente hubiera dado respuesta a los peticionarios en el término de la ley. A ese respecto debe precisarse que la actuación de la empresa es reglada en su relación con los usuarios al tener la calidad de entidad prestadora de servicios públicos, queriendo el legislador de 1994 que el derecho de petición, quejas, y reclamos, tuviesen un trámite expedito y claro, incluido en la Ley 142 de 1994, artículo 158, que fue reglamentado y debidamente subsumido por el Decreto 2150 de 1995.

Al cotejar la conducta del operador con las normas antes citadas se observa que a algunos de los usuarios les contestó extemporáneamente y en otros la empresa no atendió los derechos de peticiones elevados por los usuarios, aunque en algunos casos se ha excusado con el argumento de que la petición le había abierto a pruebas, no aparece en el expediente prueba alguna que permita establecer que el operador haya dictado acto alguno señalando período probatorio y menos aún que se le comunicara a los peticionarios, no les informa a los usuarios la imposibilidad de brindar la respuesta en el término previsto legalmente, tampoco el límite de tiempo en el cual se le daría.

(…).

En lo referente al argumento de la empresa consistente en la violación del derecho de defensa y el derecho de contradicción por el no decreto de unas pruebas, este despacho no lo comparte, ya que los usuarios aportaron junto con las denuncias los derechos de petición con el sello oficial de radicado del operador y mientras estos sellos no sean tachados de falsos tienen todo su valor probatorio y de veracidad ante la ETB, ante este despacho o ante cualquier autoridad…

(…).

Sobre el valor de la sanción impuesta, los parámetros que tuvo en cuenta esta Intendencia para graduar el monto de la multa radican en el factor recincidencia(sic) (…) Debe tenerse en cuenta, que la conducta del operador ha sido permanente objeto de investigaciones que ha culminado con sanciones legalmente impuestas por esta superintendencia, las cuales se encuentran hoy en firme, razón por la cual no encuentra este despacho justificación alguna en el argumento esgrimido por el recurrente. Adicionalmente bastaría agregar que el hecho materia de investigación ha generado traumas a usuarios determinados, pues estos se han visto avocados a no recibir buen servicio público como es el deber contractual que el impone la Ley 142 de 1994”.

Mediante la Resolución 1293 del 9 de abril de 2003, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios delegado para telecomunicaciones resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto acusado y decidió confirmar en su totalidad la Resolución 5992 del 22 de agosto de 2001.

Entre los argumentos de esa decisión se encuentran los siguientes:

“(…) Al cotejar la conducta del operador con las normas antes citadas, se encuentra que efectivamente esta no dio respuesta oportuna de los derechos de petición, aunque se hubiere excusado con el argumento de haber llevado a cabo una etapa probatoria teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, en todos los casos, en este sentido, es importante decir que el a quo al hacer revisión de los descargos y documentos arrimados al expediente encuentra que no aparecen los documentos que acreditan las pruebas decretadas y sus correspondientes notificaciones o comunicaciones, que permitan establecer que el operador haya dictado acto alguno señalando el periodo probatorio.

(…).

El artículo 158 de la Ley 142 de 1994, establece como regla general que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán responder las quejas, peticiones y recursos que presenten a los usuarios de las mismas, dentro de los 15 días hábiles siguientes al día en que se hizo la petición respectiva, contados a partir de su presentación, y como excepción, cuando se requiera la práctica de pruebas, o que el usuario o suscriptor haya auspiciado demora.

Es claro que para que estas excepciones prosperen, se debe probar por escrito y conforme al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo el hecho de que se abrió a pruebas, que se notificó este hecho al usuario interesado, dentro del procedimiento administrativo, y deben obrar en el mismo expediente dichas pruebas, ya que recae en quien alega el hecho probatorio, así la empresa debió informar al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se daría respuesta.

(…).

En cuanto a la gradualidad de la sanción económica impuesta al operador tal como lo afirma la intendencia de control social, tuvo como base la reincidencia en la ocurrencia de la conducta omisiva, que ha afectado la prestación eficiente del servicio al cual está obligada la empresa por la ley y el contrato de condiciones uniformes.

La firmeza de los actos administrativos de conformidad con el artículo 62 y 64 del Código Contencioso Administrativo, se dan cuando contra ellos no proceda ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido o cuando se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, cuando haya lugar a la perención o se acepte el desistimiento.

De esta forma, no se puede alegar que los actos sancionatorios anteriores al controvertido no estén en firme, por encontrarse procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa”.

2. La apelación cuestiona el fallo impugnado, por considerar que (i) si bien no se plantearon en vía gubernativa los cargos de caducidad de la facultad sancionatoria, la falta de competencia funcional del intendente de control social, y ausencia de proporcionalidad de la sanción, ellos sí se plantearon al momento de sustentar los alegatos de conclusión; (ii) operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, en razón de que las 161 quejas presentadas por los usuarios son todas de los años 1998 y 1999, y la superintendencia solo se pronuncia de fondo hasta el 9 de abril de 2003 cuando profirió la Resolución 1293 que puso fin a la actuación administrativa, superando ampliamente el término legal de los tres (3) años que habla el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo; (iii) insiste en que lo que discuten es la falta de competencia del señor intendente de control social, quien, en este caso, no tenía facultad para investigar y sancionar siendo esta una facultad legal solamente del Superintendente de Servicios Públicos y (iv) reitera la existencia de indebida acumulación procesal.

3. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

4. En relación con (i) la falta de competencia funcional de intendente de control social y (ii) la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, argumentos contra los actos demandados propuestos en el recurso que se analiza, la Sala encuentra que los mismos no fueron formulados en la demanda, o en la modificación o adición de la misma, por lo cual no podía el tribunal adoptar decisión alguna sobre ellos y de hacerlo en esta oportunidad se estaría pretermitiendo una instancia, por lo cual no resulta procedente ningún pronunciamiento al respecto.

5. Reprocha también el tribunal en este caso el no agotamiento de la vía gubernativa respecto de los cargos de indebida acumulación procesal y ausencia de proporcionalidad de la sanción.

Al respecto, sea lo primero advertir que el hecho de que la actora no hubiera aducido al momento de agotar la vía gubernativa los cargos mencionados, no es óbice para que la Sala pueda acometer su estudio, conforme a reiterada jurisprudencia de esta corporación.

En efecto, dijo la Sala en la sentencia del 3 de marzo de 2005(1):

“Colige la Sala que, en efecto, el actor en la instancia administrativa no se refirió a los fenómenos de caducidad y prescripción respecto de la facultad sancionatoria de la DIAN, a que aluden los artículos 38 del Código Contencioso Administrativo y 14 del Decreto 1750 de 1991. Sin embargo, ello no es óbice para que en la instancia judicial pueda esgrimir las censuras que a bien tenga, a fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados”.

La jurisprudencia anterior fue reiterada por la sección mediante sentencias del 11 de diciembre de 2006(2), 7 de octubre de 2010(3) y 6 de junio de 2011(4), que reafirmaron la posibilidad de que en instancia judicial se puedan esgrimir argumentos nuevos para quebrar la presunción de legalidad de los actos demandados.

En este caso, los cargos relacionados con indebida acumulación procesal y ausencia de proporcionalidad de la sanción, constituyen argumentos nuevos que, como tales, si bien no fueron planteados por la actora en los recursos que interpuso en la vía gubernativa, sí fueron expuestos en la demanda y en consecuencia son de recibo en esta jurisdicción.

De conformidad con lo anterior, la Sala revocará la sentencia en lo atinente a la excepción declarada de oficio respecto de esos cargos y, en su lugar, procederá a resolverlos de fondo.

5.1. Indebida acumulación procesal.

Ataca la demanda el hecho de que la administración hubiese acumulado 161 casos, cuya motivación y circunstancias son diferentes, y que haya aplicado la misma sanción para todos los casos en bloque.

En el caso presente, la superintendencia acumuló en un solo expediente las denuncias que 161 usuarios presentaron contra la empresa demandada, por no dar respuesta oportuna a los derechos de petición relacionados con la prestación del servicio, lo cual permitió que se configurara el silencio administrativo positivo.

La acumulación indebida de las denuncias que alega el actor, porque ellas no guardaban relación entre sí, no es de recibo, pues si bien el objeto de las peticiones formuladas por los usuarios frente a la empresa no son iguales, es evidente que en todos los casos la recurrente pretermitió los términos legales para dar solución y respuesta de fondo a dichas peticiones, así como tampoco probó haber informado sobre la imposibilidad de contestar en tiempo o sobre la existencia de un período probatorio y la duración del mismo.

En el presente caso, encuentra la Sala que, tal como lo señaló esta sección en sentencia de 19 de noviembre de 2009, esa acumulación está acorde en todo con el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo que la ordena, justamente para evitar decisiones contradictorias, pues se trataba de peticiones de usuarios de una misma empresa de servicios públicos domiciliarios relacionadas con el servicio que esta les prestaba, solicitudes que no fueron respondidas o lo fueron extemporáneamente y, por ende, los efectos no podían ser otros que los previstos en la Ley 142 de 1994 para el incumplimiento del término para responder esas peticiones; de suerte que todas tenían en común la violación del derecho de petición por parte de la empresa(5).

5.2. Ausencia de proporcionalidad de la sanción.

La inconformidad que plantea el actor frente a los actos acusados radica en que se sanciona con base en una responsabilidad objetiva inexistente sin que concurra un reproche de culpabilidad y sin que se haya comprobado cuál fue el impacto de la infracción o hecho una valoración efectiva del perjuicio, sin lo cual no puede apreciarse la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción.

Al respecto observa la Sala que la recurrente incurre en error al considerar que el tipo de responsabilidad atribuible a la ETB requiere del presupuesto de culpabilidad. Lo anterior tiene sentido si se observa que el tenor literal del artículo 158 de la Ley 142 de 1994(6), señala claramente que pasado el término de 15 días hábiles, sin que se hayan respondido los recursos, quejas o peticiones, se entiende que se han resuelto en forma favorable para el solicitante, salvo cuando se pruebe que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, de manera que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, la inexistencia de una respuesta dentro del término legal a los recursos, quejas o peticiones de los usuarios del servicio.

Por su parte, el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995(7), complementa el artículo 158 citado, al establecer, dentro del régimen de los servicios públicos, que si dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio no ha reconocido al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo, este podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

Cabe añadir que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994(8) no solo faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer sanciones según la naturaleza y la gravedad de la falta a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, entre las cuales está el artículo 158 de la citada ley, sino que en su inciso final establece la necesidad de hacer un análisis de culpa solo cuando las sanciones se exijan a personas naturales, lo que excluye dicho análisis cuando las sanciones se impongan a personas jurídicas como ocurre en el presente caso(9).

Por lo demás, la Sala reitera la jurisprudencia que ha sostenido(10), en el sentido de que las cuestiones alusivas a la afectación del deber funcional con los hechos sancionados, inexistencia de perjuicios o de valoración de los mismos, no responden a elementos o supuestos normativos que la superintendencia debiera considerar para graduar la sanción derivada de la investigación administrativa a que dieron lugar las 161 quejas remitidas por los usuarios, que son, como expresamente lo dispone el artículo 81 antes citado: el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia.

En el caso sub examine, encuentra además la Sala que la multa impuesta se encuentra ajustada a la magnitud y alcance de los hechos, toda vez que el exagerado número de peticiones revela una prestación deficiente del servicio público, aunado a que la falta de respuesta o la extemporaneidad de la misma hace más gravosa la situación del usuario, amén de la existencia del factor reincidencia, lo cual es suficiente para graduar e imponer la sanción sin necesidad de acudir a los criterios de valoración que extraña el recurrente.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala revocar la sentencia apelada en cuanto declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de los cargos de indebida acumulación procesal y ausencia de proporcionalidad de la sanción, y en su lugar, negar las pretensiones que con fundamento en esos cargos formuló en la demanda la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y confirmarla en tanto negó las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, de 17 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A, solo en cuanto declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de los cargos indebida acumulación procesal y ausencia de proporcionalidad de la sanción, y en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones que con fundamento en esos cargos formuló en la demanda la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y CONFÍRMASE en tanto negó las pretensiones de la demanda, respecto de los otros cargos.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005). C.P. María Claudia Rojas Lasso. Radicación 25000-23-15-000-2001-00418-01. Actor: Moon Sik Yoon.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil seis (2006). C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Radicación 25000-23-15-000-2001-00413-01. Actor: Moon Sik Yoon.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). C.P. María Elizabeth García González. Radicación: 54001-23-31-000-2004-01088-01. Actor: Arrocera La Palestina S.A.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., diez y seis (16) de junio de dos mil once (2011). C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación: 250002324000 2003 00510 01. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009). C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación 25000-23-24-000-2003-00865-01. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

(6) ART. 158.—Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.

(7) ART. 123.—Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 , toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

“Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

PAR.—Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de “petición”, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuarios”.

(8) ART. 81.—Sanciones. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación.

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2.000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.

(…).

Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., diez y seis (16) de junio de dos mil once (2011). C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación: 250002324000 2003 00510 01. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

(10) Ver al respecto las sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, del diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008). C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Radicación: 25000-23-24-000-2003-01132-01. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, del 24 de abril de 2008, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Radicación 25000-23-24-000-2004-00045-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP y del doce (12) de junio de dos mil ocho (2008) C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Radicación 25000-23-31-000-2003-01131-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.