Sentencia 2003-00956/21338 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000 23 24 000 2003 00956 01 (21338)

Actor: Banco Colmena S.A. (Hoy Banco Caja Social S.A.)

Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia

Referencia: Competencia de la Superintendencia Bancaria para ordenar la provisión de créditos

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 10 de septiembre de 2009, proferida por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de inepta demanda y se declaró inhibido para proferir sentencia de mérito.

1. Problema jurídico.

1.1. La Sala debe establecer si la demanda es inepta por no controvertir la legalidad del oficio 2003002132-10 del 21 de marzo de 2003. Para esto se verificará (i) si dicho oficio es el acto administrativo susceptible de control judicial y (ii) la decisión de primera instancia desconoce el principio de buena fe al permitir que la administración contravenga un acto propio.

1.2. De revocarse la sentencia de primera instancia, la Sala proseguirá con el análisis de las excepciones planteadas por la parte demandada, por lo que se estudiará si la demanda fue presentada oportunamente (excepción de caducidad) y si propuso nuevos hechos no expuestos en la vía gubernativa (excepción de inepta demanda por no agotar la vía gubernativa).

1.3. En caso de que las excepciones no prosperen o que de prosperar no den fin al proceso, la Sala examinará si los actos administrativos acusados (i) incurrieron en infracción de las normas en que debían fundarse al inaplicar el artículo 76 de la Ley 795 de 2003 y aplicar retroactivamente el Decreto 325 de 2003, (ii) fueron expedidos sin que el director de intermediación financiera dos B tuviera competencia para hacerlo, (iii) se extralimitó de funciones al negar que la operación financiera consistía en una novación, (iv) desconocieron los principios contables de prevalencia de la esencia sobre la forma y prudencia, y (v) ordenaron la rectificación extemporánea de los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2002.

2. Excepción de inepta demanda por no controvertir la decisión definitiva.

El tribunal declaró probada esta excepción porque (i) el oficio 2003002132-10 del 21 de marzo de 2003 no fue controvertido en la demanda a pesar de ser el acto que dio la orden de hacer las provisiones de las operaciones financieras; (ii) las objeciones presentadas contra este acto debieron interpretarse como el ejercicio del recurso de reposición; y (iii) aunque la administración indicó erróneamente que procedía el recurso de reposición contra el oficio 2003002132-31 del 19 de mayo de 2003, dicha equivocación no creó derechos a la sociedad demandante por no ser invencible.

Ahora bien, en el expediente consta que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretende expresamente la invalidez del oficio 2003002132-31 del 19 de mayo de 2003 y de la Resolución 584 del 16 de junio del mismo año, más no las del oficio 2003002132-10 del 21 de marzo de 2003(4). Sin embargo, la Sala considera que la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

Si bien es cierto que en el oficio 2003002132-10 del 21 de marzo de 2003 fue el primer acto administrativo que ordenó realizar las provisiones requeridas para atender el riesgo generado por la estrategia de reducción de cuota(5); también lo es que dicha orden fue reiterada en el oficio 2003002132-31 del 19 de mayo de 2003 y en la Resolución 584 del 16 de junio del mismo año con base en los mismos argumentos, por lo que los fundamentos de derecho contenidos en el concepto de violación de la demanda son extensibles para examinar la legalidad de los tres (3) actos administrativos.

Aunque el inciso primero del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo debe ser individualizado con toda precisión(6); en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, dicha previsión procesal no puede convertirse en un obstáculo infranqueable para el control judicial de los actos en cuanto garantía al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en especial cuando resulta clara la intención de la parte demandante de obtener la declaratoria de nulidad de la orden de provisionar el 100% de los créditos concedidos en la estrategia de reducción de cuota, la cual, se reitera, está contenida en los tres (3) actos administrativos.

En efecto, las pretensiones de restablecimiento del derecho contenidas en la demanda tienen como finalidad la devolución de las provisiones hechas por el banco actor en cumplimiento de la orden proferida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, la cual no está contenida sólo en el oficio 2003002132-31 del 19 de mayo de 2003 y la Resolución 584 del 16 de junio del mismo año, sino también en el oficio 2003002132-10 del 21 de marzo de 2003; el cual fue mencionado en el acápite de hechos de la demanda y su copia fue allegada oportunamente al expediente. Lo anterior significa que ninguno de los tres (3) actos administrativos puede ser sustraído del estudio de legalidad en el caso bajo examen, pues la pretensión de restablecimiento sólo podría prosperar con la nulidad previa de la totalidad de ellos al ser los actos que contienen la orden de provisión.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Superintendencia Bancaria profirió el oficio 2003002132-31 del 19 de mayo de 2003 como respuesta a las objeciones formuladas por el Banco Colmena S.A. contra el oficio 2003002132-10 del 21 de marzo del mismo año, de modo que fue precisamente la entidad demandada la que permitió reabrir el debate en sede administrativa sobre la procedencia de la orden de constituir las provisiones, en vez de estarse a lo resuelto anteriormente o interpretar expresamente las objeciones como el ejercicio de recurso de reposición.

De esta manera, para garantizar el goce efectivo del derecho de acceso a la administración de justicia y siendo clara la intención de la sociedad actora en el caso bajo examen, la Sala interpretará que la demanda pretende la nulidad de los tres (3) actos administrativos.

Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia para declarar no probada la excepción de inepta demanda y continuará con el estudio de las demás excepciones planteadas en la demanda.

3. Excepción de caducidad.

3.1. La caducidad es “(…) la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos”(7).

Por ello, el legislador ha señalado unos plazos objetivos para que opere dicha institución, como ocurre en el artículo 136 del CCA que regula el término en el cual debe ser presentada una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dependiendo de la naturaleza de las pretensiones. Así, tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral segundo dispone que la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.

3.2. La Superintendencia Financiera afirmó en su contestación de la demanda que, comoquiera que el acto administrativo controvertible es el oficio 2003002132-10 del 21 de marzo de 2003, el término de caducidad finalizó el 22 de julio del mismo año.

Sin embargo, se reitera que la demanda controvierte los oficios 2003002132-10 del 21 de marzo, 2003002132-31 del 19 de mayo y la Resolución 584 del 16 de junio de 2003; de modo que la caducidad debe ser contabilizada desde el último acto administrativo que fue notificado.

Así las cosas, consta en el expediente que tal resolución fue notificada el 16 de junio de 2003(8), por lo que el término de caducidad finalizó el día 17 de octubre del mismo año. Teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 17 de octubre de 2003(9), fue presentada oportunamente, por lo que la excepción no fue probada.

4. Excepción de inepta demanda por plantear hechos nuevos.

4.1. El numeral segundo del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo establece la obligación de agotar la vía gubernativa, siempre que se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular. En otras palabras, el legislador estableció que las demandas con pretensiones anulatorias deben cumplir el presupuesto procesal consistente en agotar los recursos obligatorios ante la administración, permitiéndole pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas por el particular.

Ahora, esta sección ha sostenido que no pueden plantearse nuevos hechos y pretensiones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que no se hayan discutido en la vía gubernativa. Es decir, que los hechos y pretensiones de la demanda deben coincidir con lo expuesto ante la administración con el ejercicio de los recursos administrativos obligatorios, pues de lo contrario no se le daría la oportunidad a la administración de corregir sus propios errores y desconocería su derecho al debido proceso. En todo caso, también se ha señalado que es posible exponer nuevos y mejores argumentos y fundamentos de derecho respecto de los planteados en los recursos interpuestos en la vía gubernativa(10).

En efecto, como se ha considerado en otras ocasiones, “(…) no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos(11), pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el ordenamiento legal(12)(13).

4.2. En el caso bajo examen, la superintendencia afirmó que los numerales 4.1 y 4.5 de la demanda son hechos nuevos porque durante la vía gubernativa no fue alegada la violación del literal i) del numeral segundo del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ni la aplicación retroactiva del Decreto 325 de 2003, ni la violación del artículo 40 de la Ley 222 de 1995.

Aunque dichos cargos no fueron propuestos durante la actuación administrativa(14), se evidencia que no se trata de nuevos hechos sino de mejores argumentos cuya finalidad es obtener la nulidad de los actos administrativos controvertidos al no ser circunstancias fácticas nuevas sino fundamentos normativos por los cuales considera que la decisión de la administración es inválida. En consecuencia, no fue probada esta excepción.

4.3. Teniendo en cuenta que ninguna de las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada prosperó, procede la Sala a estudiar de fondo cada uno de los cargos propuestos en la demanda.

5. Inaplicación del artículo 76 de la Ley 795 de 2003 y aplicación retroactiva del Decreto 325 de 2003.

5.1. La sociedad actora afirma que los estados financieros de fin de ejercicio del año 2002 fueron transmitidos en forma a la superintendencia el 21 de enero de 2003. Para esa fecha estaba vigente el artículo 76 de la Ley 795 de 2003(15), el cual dispuso que la autorización previa de los estados financieros para su aprobación por las asambleas de socios y posterior publicación debería ser obtenida únicamente por las entidades vigiladas que se encuentren comprometidas en los eventos o condiciones señalados por el Gobierno Nacional.

Dichos eventos o condiciones sólo fueron establecidos con la expedición del Decreto 325 de 2003, cuya vigencia inició el 19 de febrero de 2003(16), es decir con posterioridad a la transmisión de la información financiera de la entidad, en donde se impuso a todas las entidades sometidas a control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria la obligación de someter sus estados financieros a una autorización previa para su aprobación por la asamblea de socios y posterior publicación, salvo por las asimiladas a corredoras de seguros y agentes de seguros, por lo que el decreto fue aplicado retroactivamente en el caso concreto.

5.2. Aunque al momento en que se realizó la transmisión de la información financiera no estaba vigente el Decreto 325 de 2003, la actuación administrativa en la que fueron proferidos los actos controvertidos no se inició con base en el artículo 76 de la Ley 795 de 2003.

En el expediente consta que la Superintendencia Bancaria de Colombia, mediante oficio del 17 de enero de 2003, notificó a la sociedad demandante que se le realizaría una visita de inspección de carácter especial el día 27 del mismo mes y año(17); por lo que la actuación administrativa inició con base en las facultades de supervisión previstas en el literal b) del numeral cuarto del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero(18).

Adicionalmente, el artículo 78 de la Ley 795 de 2003 adicionó el literal l) del numeral segundo del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en donde consagró como una función de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) “[o]rdenar a las instituciones vigiladas, cuando lo considere necesario o prudente, la constitución de provisiones o de reservas para cubrir posibles pérdidas en el valor de sus activos. Contra dichas órdenes sólo procederá el recurso de reposición, que no suspenderá el cumplimiento inmediato de las mismas”.

Así las cosas, la superintendencia tenía competencia expresa para iniciar la actuación administrativa de visita especial e incluso para proferir la orden de constitución de provisiones o reservas en ejercicio de sus funciones de vigilancia, sin que ello implique necesariamente la autorización previa de los estados financieros ni la aplicación retroactiva del Decreto 325 de 2003.

5.3. En todo caso, en el expediente también consta que el Banco Colmena S.A. manifestó, mediante memorial presentado ante la superintendencia el 27 de febrero de 2003, que “[e]n cumplimiento de lo dispuesto por la Circular Externa 100 de 1995 y el Código de Comercio, respetuosamente me permito presentar para su estudio la información solicitada según dicha norma, con el fin de que se autorice someter a consideración de los accionistas los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2002 y la publicación del balance y el estado de resultados, una vez aprobados por los accionistas, según los formatos prescritos por la Superintendencia Bancaria”(19).

Si bien es cierto que los actos acusados expresamente afirmaron que era necesario realizar las provisiones ordenadas como medida necesaria para expedir la autorización previa de los estados financieros(20), dicha situación tuvo sustento en la solicitud hecha por la entidad vigilada con posterioridad al inicio de la vigencia del Decreto 325 de 2003.

De este modo, la Superintendencia Bancaria, al momento en que fueron proferidos los actos administrativos controvertidos, tenía competencia para pronunciarse sobre los estados financieros de Banco Colmena S.A. y autorizar su aprobación por la asamblea de socios y posterior publicación, esta vez sí fundado en el literal i) del numeral segundo del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 76 de la Ley 795 de 2003(21). En consecuencia, el cargo no prospera.

6. Competencia del director de intermediación financiera dos B.

6.1. La sociedad demandante afirma que el director de superintendencia de intermediación financiera dos B no tienen competencia para proferir los actos administrativos acusados en la medida en que el numeral tercero del artículo 328 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reserva la competencia para pronunciarse sobre los estados financieros a los superintendentes delegados(22); mientras que el literal b) del numeral 4.3 del artículo 327 Ibídem únicamente le otorga competencia a los directores de superintendencia para “[p]royectar las observaciones sobre los estados financieros de las instituciones bajo su vigilancia”.

6.2. Sobre este punto, se evidencia que al momento en que fueron proferidos los actos administrativos acusados no existía una norma que expresamente otorgara competencia a ningún funcionario de la Superintendencia Bancaria para ordenar las provisiones o reservas que fueran necesarias, a pesar de ser una competencia de la entidad en los términos del literal l) del numeral segundo del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

No obstante lo anterior, al examinar las normas de competencia de los directores de superintendencia, la Sala constata que el director de superintendencia de intermediación financiera dos B tenía competencia para expedir los actos administrativos acusados.

Si bien es cierto que el literal b) del numeral 4.3 del artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece, como competencia de carácter contable de las direcciones de superintendencia, únicamente “proyectar” las observaciones a los estados financieros; también lo es que el literal a) de la misma norma les otorga competencia para “[p]ronunciarse sobre los estados financieros presentados por las instituciones bajo su vigilancia e impartir autorización para su aprobación por las asambleas de asociados y su posterior publicación cuando a ello hubiere lugar”.

Así las cosas, es claro que el director de superintendencia de intermediación financiera dos B tenía competencia para pronunciarse sobre a los estados financieros presentados por el Banco Colmena S.A. y ordenar la realización de provisiones o reservas con el fin de otorgar la autorización para su aprobación por la asamblea general de accionistas y posterior publicación.

Esta competencia es reforzada por el literal a) del numeral 4.2 de dicho artículo al prever que los directores de superintendencia tienen como competencia de análisis financiero “[e]fectuar un seguimiento permanente a los resultados de las evaluaciones de cartera de créditos, de inversión y de otros activos que realicen las entidades bajo su control con el propósito de adoptar las medidas generales o individuales que resulten procedentes”.

Como consecuencia de lo anterior, el cargo analizado no está llamado a prosperar en la medida que el director de superintendencia de intermediación financiera dos B no sólo tenía competencia para pronunciarse sobre los estados financieros de la sociedad actora, sino que también tenía competencia para hacer un seguimiento de la operación de reducción de cuota y adoptar las medidas procedentes para evitar daños que minen la confianza del público en el sistema financiero(23).

7. Extralimitación de funciones de la Superintendencia Bancaria al negar que la operación financiera consistió en una novación.

7.1. Según la parte demandante, la superintendencia financiera desbordó sus competencias administrativas y asumió una competencia jurisdiccional al desconocer los efectos de los contratos de novación que fueron válidamente celebrados entre la entidad financiera y sus deudores.

7.2. Al respecto, aunque la superintendencia asumió que las novaciones invocadas por el banco son inexistentes, esa sola circunstancia no implica que tornara sus funciones en judiciales, pues nada dispuso frente a los contratos celebrados entre el banco y sus deudores.

Como lo indicó la misma Resolución 0584 de 2003, cuya legalidad es discutida en el proceso de la referencia, “(…) resulta de mayor importancia destacar que aún en el evento en que hubiera operado la figura de ‘novación parcial’ aludida por la recurrente, la situación de hecho con fundamento en la cual se ordenó la constitución de las provisiones se mantendrían idénticas, es decir, bajo cualquier contexto asistían a esta Superintendencia razones jurídicas y económicas suficientes para proceder de la manera como lo hizo”(24).

De esta manera, para la superintendencia, en realidad, es irrelevante si los contratos celebrados por el Banco Colmena S.A. consistieron en novaciones parciales o no, pues lo importante es que la realidad económica de las operaciones financieras demuestran que es necesario confirmar la decisión en cuanto que la estrategia de reducción de cuota “(…) desde ninguna perspectiva modificó la situación de riesgo inherente a los créditos reestructurados, pues de una parte, no operó pago alguno por parte del deudor, y de otra, no se evidenció mejoría en su capacidad de pago o mayor cobertura de las garantías”(25).

En este orden de ideas, la orden de realizar la provisión del 100% de los créditos otorgados en la estrategia de reducción de cuota consistió en una orden proferida en el ejercicio de función de policía administrativa, esto es en el ejercicio de las facultades de vigilancia que el ordenamiento jurídico otorgó a la entidad demandada. Debido a lo anterior, el cargo no prospera.

8. Principios contables de prevalencia de la esencia sobre la forma y prudencia.

8.1. La parte demandante afirma que los actos administrativos acusados desconocieron el principio de prevalencia de la esencia sobre la forma en la medida en que el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 2649 de 1993 establece expresamente que, en los eventos en que los hechos económicos no puedan ser reconocidos de acuerdo a su esencia por mandato legal, se indicará en notas a los estados financieros los efectos del cumplimiento de la norma.

Así las cosas, la superintendencia bancaria está desconociendo que el Banco Colmena S.A. y sus deudores celebraron nuevos contratos con nuevos pagarés, que por mandato legal implica la novación de la obligación, de modo que la superintendencia no puede ordenar la provisión de las deudas pues a lo sumo podía ordenar hacer las anotaciones a los estados financieros conforme a la norma mencionada.

Adicionalmente, considera que al caso bajo examen no le es aplicable el principio de prudencia en la medida que no existe dificultad en la medición confiable del hecho económico porque el valor del capital y los rendimientos de los créditos nuevos son ciertos y claros.

8.2. En este punto, es necesario poner de presente que la parte actora presentó aclaración de la demanda(26) a la cual anexó el concepto técnico del contador público Ricardo Vásquez Bernal, donde concluyó que los actos administrativos acusados desconocen los principios contables de la esencia sobre la forma y prudencia porque no tienen en cuenta que la estrategia de reducción de cuota disminuyó el riesgo inherente de los créditos reestructurados al mejorar la capacidad de pago del deudor con la disminución del valor a pagar por año(27).

La Superintendencia Financiera objetó dicho dictamen por error grave por considerar que el plan de reducción de cuota no mejoró la capacidad de pago del deudor porque el crédito hipotecario fue pagado mediante el otorgamiento de un crédito comercial, motivo por el que la recuperación de cartera de dichas obligaciones no tuvieron los resultados esperados según los estados financieros del banco con corte a abril de 2004(28).

Con el fin de resolver la objeción, la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó al Consejo Técnico de Contaduría Pública rendir un concepto al respecto, mediante auto del 8 de junio de 2006(29).

El Consejo Técnico de Contaduría Pública emitió su experticia en la que consideró que la estrategia de reducción de cuota no disminuyó el riesgo porque los deudores tienen un nivel de ingreso real constante y condiciones crediticias similares de plazo y tasa de interés(30).

Teniendo en cuenta que el tribunal no resolvió la objeción en su sentencia de primera instancia porque prosperó la excepción de inepta demanda(31), es necesario realizar un pronunciamiento al respecto en este momento.

El contador Ricardo Vásquez Bernal basó su concepto técnico en que la reestructuración del crédito hipotecario implica el nacimiento de una nueva obligación que tiene nuevas condiciones de plazo, costo financiero y amortización.

Empero, al margen de si la reestructuración del crédito es una novación o no, las características de la reestructuración expuestas por el concepto(32) y la demanda(33) muestran que, para normalizar el crédito, los deudores “(…) deberían continuar atendiendo los pagos del crédito padre [hipotecario], de suerte que durante tres años el deudor cancelaría el valor de las cuotas mensuales del crédito padre con recursos propios (70% primer año, 80% segundo año, 90% tercer año) y la parte restante con recursos prestados con cargo al crédito hijo [comercial]. A partir del cuarto año, tanto las cuotas del crédito padre como las del crédito hijo deberá servirlas el deudor en un 100% con recursos propios”.

De esta manera, se evidencia que las condiciones de plazo, costo financiero y amortización no son sustancialmente modificadas; por el contrario, el deudor deberá seguir pagando las cuotas del crédito hipotecario, sólo que para hacerlo le es otorgado un nuevo crédito comercial que incrementa su deuda.

Lo anterior demuestra la insolvencia del deudor para pagar las cuotas del crédito hipotecario porque, estando en mora, es necesario otorgarle un crédito nuevo para que pague las cuotas atrasadas y parte de las cuotas pendientes de pago de los próximos tres años, circunstancia que de ser tenida en cuenta por el perito habría tenido una conclusión diferente.

En otras palabras, el perito Ricardo Vásquez Bernal no tuvo en cuenta las verdaderas condiciones económicas del plan de reducción de cuota, pues de hacerlo no habría concluido que el riesgo de la operación disminuyó sino que aumentó y, consecuentemente, no habría conceptuado que la superintendencia demandada desconoció los principios contables de esencia sobre la forma y prudencia porque, por el contrario, la orden de provisión contenida en los actos administrativos acusados atienden la realidad económica de la operación y los principios mencionados.

En consecuencia, prospera la objeción por error grave de la experticia anexada a la aclaración de la demanda y rendida por el contador público Ricardo Vásquez Bernal.

8.3. La Sala ya se ha pronunciado respecto a éstos principios contables en un caso similar, en el cual fueron negadas las pretensiones con base en los siguientes argumentos(34).

La estrategia de reducción de cuota tiene como finalidad reestructurar un crédito hipotecario en mora mediante la aprobación de un crédito comercial que abarca el valor de las cuotas vencidas de la obligación inicial. Sin embargo, el deudor que incurriera en mora en el crédito comercial perdería el beneficio de la reducción de cuota al hacerse exigible la cláusula aceleratoria prevista en la segunda obligación.

Frente a estas operaciones, la Superintendencia Bancaria tiene la obligación de velar porque se cumplan las disposiciones que rigen la reestructuración de créditos como lo es la calificación del crédito reestructurado, su rehabilitación y la constitución o reversión de provisiones.

Así las cosas, los actos administrativos acusados no desconocieron el principio de la esencia sobre la forma(35) porque exigen que el crédito reestructurado refleje la realidad de la operación económica. En efecto, se evidencia que la orden de provisión pretende atender un mayor riesgo generado por la reestructuración en la medida que existe un crédito hipotecario incumplido por mora en el pago y la insolvencia del deudor.

De otro lado, tampoco fue incumplido el principio de prudencia(36) puesto que las provisiones ordenadas cumplen su objetivo de asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones financieras tengan solidez económica y liquidez para atender sus obligaciones.

De esta forma, reiterando la postura adoptada en la Sentencia del 28 de julio de 2011, el cargo analizado no prospera.

9. Rectificación extemporánea de los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2002. Violación del artículo 40 de la Ley 222 de 1995.

9.1. Según el Banco Colmena S.A., el artículo 40 de la Ley 222 de 1995 establece que la rectificación a los estados financieros debe ser notificada dentro del mes siguiente a su presentación por parte de la entidad, término que según la parte demandante fue incumplido en el caso concreto.

9.2. El artículo aludido establece que “[t]ratándose de estados financieros de fin de ejercicio, las rectificaciones afectarán el período objeto de revisión, siempre que se notifique dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se hayan presentado en forma completa ante la respectiva autoridad. Pasado dicho lapso las rectificaciones se reconocerán en el ejercicio en curso”.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta sección indicó, en la Sentencia del 28 de julio de 2011 antes referida, que el mes al que alude la norma transcrita no es un término de caducidad para que la superintendencia realice la rectificación de los estados financieros, puesto que “(…) si ese término se rebasa, las rectificaciones se reconocerán en el nuevo ejercicio, o como lo dice la norma, en el ejercicio en curso”.

En consecuencia, la notificación extemporánea de la rectificación no vicia de nulidad el acto administrativo puesto que la Superintendencia Bancaria continuaba siendo competente para ordenar la rectificación.

10. Conclusión.

Comoquiera que ninguno de los cargos propuestos por la parte actora prosperó, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

11. Costas.

No habrá condena en constas teniendo en cuenta que la conducta procesal de las partes no fue temeraria ni abusiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativa, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR el numeral primero de la sentencia apelada, proferida el 10 de septiembre de 2009 por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inepta demanda y caducidad propuestas por la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. DECLARAR próspera la objeción por error grave del concepto técnico allegado con la aclaración de la demanda.

4. NEGAR las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

5. NO IMPONER condena en costas en segunda instancia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(4) Folio 5 del cuaderno 1.

(5) Folio 82 del cuaderno 1.

(6) “ART. 138.—Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión”.

(7) Sentencia C-115 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(8) Folio 52 del cuaderno 1.

(9) Folio 3 del cuaderno 1.

(10) Entre otras, véanse las sentencias (i) del 3 de marzo de 2011 proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, Rad. 25000 23 24 000 2002 00194 02 16184, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y (ii) del 31 de enero de 2013 proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, Rad. 13001 23 31 000 2006 00613 01, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(11) Sentencia del 17 de marzo de 2005, Rad. 14113, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, citada en la Sentencia del 7 de marzo de 2013, Rad. 18731, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(12) Sentencias del 6 de mayo de 1994, Rad. 5299, C.P. Jaime Abella Zárate y del 26 de abril de 1996, Rad. 7424, C.P. Guillermo Chahín Lizcano.

(13) Auto del 14 de mayo de 2014 proferido por la sección cuarta del Consejo de Estado, Rad. 13001 23 33 000 2012 00020 01 (19988). Actor: U.C.I. del Caribe S.A., C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(14) Ni en el recurso de reposición interpuesto contra el oficio 2003002132-31 del 19 de mayo de 2003 (fls. 54 a 61 del cuaderno 1), ni en las objeciones propuestas contra el oficio 2003002132-10 del 21 de marzo de 2003 (fls. 69 a 79 del cuaderno 1).

(15) Mediante el cual fue modificado el literal i) del numeral segundo del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero e inició su vigencia el 15 de enero de 2003 y cuyo texto es el siguiente:
“ART. 326.—Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.
(…)
2. Funciones respecto de la actividad de las entidades. En el desarrollo de la actividad de las entidades, la Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones:
(…)
i) Pronunciarse sobre los estados financieros presentados por las instituciones bajo su vigilancia. La Superintendencia Bancaria impartirá la autorización para la aprobación de los estados financieros por las respectivas asambleas de socios o asociados y para su posterior publicación en relación con aquellas entidades vigiladas que se encuentren comprendidas en los eventos o condiciones señalados por el Gobierno Nacional mediante normas de carácter general”.

(16) Con su promulgación en el Diario Oficial 45102 del 19 de febrero de 2003.

(17) Folios 188 a 195 del cuaderno de antecedentes administrativos.

(18) “ART. 326.—Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.
(…)
4. Facultades de supervisión. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de supervisión:
(…)
b) Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos especiales que se requieran”.

(19) Folio 176 del cuaderno de antecedentes administrativos.

(20) Folios 28 y 81 del cuaderno 1.

(21) “ART. 326.—Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.
(…)
2. Funciones respecto de la actividad de las entidades. En el desarrollo de la actividad de las entidades, la Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones:
(…)
i) Pronunciarse sobre los estados financieros presentados por las instituciones bajo su vigilancia. La Superintendencia Bancaria impartirá la autorización para la aprobación de los estados financieros por las respectivas asambleas de socios o asociados y para su posterior publicación en relación con aquellas entidades vigiladas que se encuentren comprendidas en los eventos o condiciones señalados por el Gobierno Nacional mediante normas de carácter general”.

(22) “ART. 328.—De las funciones. 1. Asignación interna de funciones. Las funciones legales de la Superintendencia de que trata el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se asignan conforme a lo dispuesto en este artículo.
(…)
3. Funciones de los superintendentes delegados. Corresponderán a los superintendentes delegados, en la órbita de sus respectivas competencias, las funciones contempladas en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero numeral 2, literales b), f), g), h) e i); numeral 3, literales a), b) y e); numeral 5, literales a), f), g) e i); y en el artículo 1o numeral 1 literal c) y numeral 2 literal d) del presente decreto”.

(23) Objetivo general de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) en los términos del literal a) del numeral primero del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero así:
“ART. 325.—Naturaleza, objetivos y funciones. 1. Naturaleza y objetivo. La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora, y que tiene a su cargo el cumplimiento de los siguientes objetivos:
a) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones”.

(24) Folio 39 del cuaderno 1.

(25) Folio 40 del cuaderno 1.

(26) Folio 178 del cuaderno 1.

(27) Folios 179 a 188 y 270 a 275 del cuaderno 1.

(28) Folios 278 a 288 del cuaderno 1.

(29) Folios 296 a 297 del cuaderno 1.

(30) Folios 309 a 355 del cuaderno 1.

(31) Folios 489 a 526 del cuaderno 1.

(32) Folio 179 del cuaderno 1.

(33) Folio 13 del cuaderno 1.

(34) Sentencia proferida el 28 de julio de 2011 por la sección cuarta del Consejo de Estado, Rad. 25000 23 24 000 2003 00954 01 (17171). Actor: Banco Colmena S.A. Demandado: Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), C.P. William Giraldo Giraldo.

(35) Previsto en el Decreto 2649 de 1993 así: “ART. 11.—Esencia sobre forma. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente en su forma legal.
Cuando en virtud de una norma superior, los hechos económicos no puedan ser reconocidos de acuerdo con su esencia, en notas a los estados financieros se debe indicar el efecto ocasionado por el cumplimiento de aquella disposición sobre la situación financiera y los resultados del ejercicio”:

(36) Previsto en el Decreto 2649 de 1993 así: “ART. 17.—Prudencia. Cuando quiera que existan dificultades para medir de manera confiable y verificable un hecho económico realizado, se debe optar por registrar la alternativa que tenga menos probabilidades de sobrestimar los activos y los ingresos, o de subestimar los pasivos y los gastos”.