Sentencia 2003-00961/35953 de agosto 1 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 470012331000200300961 - 01 (35.953)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil dieciséis

Demandante: Francisco Buitrago Monroy

Demandado: Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —Incora—

Asunto: Reparación directa. Apelación de sentencia

Temas: Prueba de la propiedad inmueble - Se reitera que la prueba idónea para demostrar el título y el modo es el certificado de tradición del inmueble/la acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho- No queda a la liberalidad la escogencia de acción - Es la fuente del daño la que determina la acción procesal idónea/ la excepción frente a la demanda por el daño producido por un acto administrativo - Son varias las posibilidades que se dan dentro de la jurisprudencia. Perjuicios por el efecto de un acto legal. La excepción opera cuando no existe ni discusión, ni se observa la ilegalidad del acto, y sí por el contrario el daño antijurídico/revocatoria de un acto ilegal. Es una decisión legítima/daño especial- El perjuicio sufrido por una particular a raíz de la revocación de un acto legal es un daño especial/ falla del servicio-La complejidad del caso puede exigir una respuesta desde diversas ópticas de imputación que no se contraponen sino que confluyen como justificación jurídica del reproche/confianza legítima- Es la fuente de la interdicción a la arbitrariedad y de la seguridad jurídica. Perjuicios. El onus probandi corre a cargo del pretensor procesal/ prueba de oficio. No es la solución frente al déficit probatorio atribuible a la parte/ preclusión probatoria- La parte no está habilitada para sorprender en cualquier momento procesal con nuevos elementos de prueba/ daño y perjuicio - Son dos nociones distintas - su diferenciación permite materializar el principio de reparación integral/ perjuicio moral - Frente a pérdidas materiales no opera la presunción de aflicción

II. EXTRACTOS «Consideraciones

La Sala tiene claro que debe abordar, como problema jurídico principal, la definición de si la revocatoria directa de una decisión administrativa ilegal genera responsabilidad cuando de dicha situación dimanan perjuicios para quien legítimamente confió en la legalidad de la decisión primigenia y, de esa manera, realizó actos jurídicos que comprometen su patrimonio.

1. Marco argumentativo

Por tanto, la Sala se ocupará de los aspectos procesales y sustanciales que permitirán adoptar la decisión correspondiente, a saber: la competencia de la Corporación (1.1); la legitimación en la causa (1.2.); la procedencia de la acción incoada y su caducidad (1.3); la responsabilidad que se genera por la revocatoria directa de una decisión ilegal, según el marco constitucional vigente y el jurisprudencial dispuesto por esta Sección (1.4.); y, finalmente, la ponderación respecto de los daños y perjuicios reclamados (1.5.).

1.1. La competencia del Consejo de Estado

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, comoquiera que se trata del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Magdalena (CCA, art. 129).

De igual forma, en lo que atañe a la cuantía, esta Corporación es la competente en la medida en que la parte actora justificó su pedido de reparación económica en el quantum de mil millones de pesos ($ 1.000.000.000), en lo que respecta al perjuicio material sufrido, determinación que acredita por el factor objetivo la competencia de este órgano jurisdiccional (CCA, art. 132-6).

1.2. La legitimación en la causa por activa

La legitimación en la causa por activa, como se sabe, en términos generales, hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona que ostenta la titularidad de la relación jurídica material es la que queda habilitada por la ley para actuar procesalmente.

En el presente caso, el señor Francisco Buitrago Monroy alega ser el perjudicado con la actuación que le imputa a la Administración demandada, en la medida en que discute haber adquirido la propiedad de los terrenos que inicialmente fueron adjudicados por el Incora a los particulares Jesualdo Iguarán Ariza y Raúl Vadesa Fragoso Martínez y que, en definitiva, regresaron a manos de la Nación al haberse revocado el acto inicial.

Con el fin de acreditar el respectivo derecho de propiedad, el demandante aportó los siguientes documentos:

— Copia simple de la Escritura Pública 3836 suscrita el 27 de octubre de 1992, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta, según la cual el señor Francisco Buitrago Monroy compró un predio denominado “La Selva”, “ubicado en el corregimiento de bonda, jurisdicción del Municipio de Santa Marta, Departamento del Magdalena”, con una extensión de ochenta hectáreas, cinco mil metros cuadrados(2). De acuerdo con la anotación final del documento, el título habría sido inscrito en el Folio de Matrícula 00-03-003-0044-000.

— Certificado de tradición y libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta(3), correspondiente a la Matrícula Inmobiliaria 080-8, en el que, dentro de la anotación Nº 3, aparece que el predio “La Selva” fue adjudicado (baldío) al señor Jesualdo Iguarán Ariza, y, en la anotación siguiente, que fue vendido al señor Francisco Buitrago Monroy el 27 de noviembre de 1992.

— Copia simple de la Escritura 0026 suscrita el 7 de enero de 1993, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Santa Marta, a través de la cual se estipula que el señor Francisco Buitrago Monroy adquirió el predio denominado “Pueda Ser”, “ubicado en el corregimiento de Bonda, municipio de Santa Marta, con una extensión aproximada de cuarenta y ocho hectáreas y setecientos cincuenta metros cuadrados.”(4). Según indicación ubicada en la parte final del documento, el título habría sido inscrito en el folio de Matrícula 000300-30048000.

— Certificado de tradición y libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, correspondiente a la Matrícula Inmobiliaria 080-36847, en el que, dentro de la anotación Nº 1, aparece que el 15 de mayo de 1990 fue adjudicado (baldío) al señor Raúl Vadesa Fragoso Martínez, y en anotación Nº 2, que fue adquirido a través de compraventa por el señor Francisco Buitrago Monroy, el 19 de enero de 1993.

Ahora bien, sobre la fuerza suasoria de las copias simples de documentos públicos, se debe referir que si bien con anterioridad, de manera reiterada, esta Corporación había sostenido que no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil(5), lo cierto es que la postura de la Sala fue modificada a partir de la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013(6). En dicha providencia, se indicó que la posición de la Sección frente al tema quedó consolidada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos públicos aportados en copias simples que han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Adicionalmente, resulta pertinente señalar que a través de la reciente unificación jurisprudencial que realizó la Sala, la posición sobre el aspecto suasorio específico en lo que atañe con la prueba de la propiedad inmueble, varió de la siguiente manera:

“En consecuencia, para la Sala, un nuevo análisis de las normas que regulan la forma como se adquieren y se transmiten los derechos reales —entre ellos el de la propiedad— en nuestro ordenamiento, conducen a la conclusión de que el certificado que expida el registrador de instrumentos públicos en el cual aparezca la situación jurídica de un determinado inmueble y en el cual se identifique como propietario —por la correspondiente inscripción del título que dio lugar a ello— la persona que alegue esa condición en un juicio que se adelante ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para efectos de acreditar la legitimación en la causa por activa, constituye plena prueba de ese derecho.

“Debe indicarse que el cambio jurisprudencial que mediante esta providencia se está adoptando está llamado a ser aplicable únicamente encuentra aplicación en aquellos eventos en los cuales se pretenda acreditar la propiedad de un inmueble cuando se trate de un proceso que se adelanta ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual obliga a precisar que si lo que se discute en el proceso correspondiente es la existencia, la validez o la eficacia del título o el cumplimiento del contrato o el del mismo registro o existe el conflicto acerca de quién tiene mejor derecho sobre el bien objeto de proceso —llámese acción reivindicatoria, por ejemplo— necesariamente deberá adjuntarse la respectiva escritura pública o el título correspondiente, actuaciones que no tendrían otra finalidad que desvirtuar la presunción de legalidad y la legitimación registral que recae sobre el acto administrativo de inscripción, caso en el cual deberán adelantarse los procedimientos que para estos efectos dispone la ley y deberán surtirse ante la autoridad judicial respecto de la cual se ha asignado esta competencia.

“Iguales consideraciones deben predicarse, esto es habrá necesidad de aportar al respectivo proceso el título correspondiente cuando se trate de litigios contractuales, esto es cuando lo que se discuta en el mismo sea, por el ejemplo, el incumplimiento de una obligación que se derive del citado documento —contrato estatal o acto administrativo— puesto que el problema jurídico en estos eventos se circunscribe al análisis fáctico y jurídico del mismo del título y, por ello será necesario entonces que obre en el expediente con el fin de que el Juez competente haga las valoraciones a que haya lugar.

“Debe precisarse, aunque resulte verdad de Perogrullo, que si bien con el solo certificado de Registro de Instrumentos Públicos puede probarse la propiedad o la titularidad de un derecho real sobre el bien objeto del respectivo folio de matrícula, lo cierto es que la persona interesada debe acreditar, a su vez, que ese bien respecto del cual figura como titular en el referido certificado corresponde a aquél que pretende hacer valer en un juicio que se adelante ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, para efectos de demostrar la legitimación en la causa.

“Resulta pertinente agregar que la postura jurisprudencial que se modifica mediante la presente providencia dice relación únicamente respecto de la prueba de la legitimación por activa cuando se acude a un proceso que se adelanta ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en calidad de propietario de un bien inmueble, que no sobre la forma y los presupuestos, previstos en la ley, para la adquisición, transmisión o enajenación de derechos reales, para cuyo propósito, como no podía ser de otra forma, se requerirá de los correspondientes título y modo en los términos en que para la existencia y validez de estos actos jurídicos lo exige precisamente el ordenamiento positivo vigente.

“Finalmente conviene aclarar que lo antes expuesto de manera alguna supone que en adelante única y exclusivamente deba aportarse el certificado o la constancia de la inscripción del título en el Registro de Instrumentos Públicos, puesto que si los interesados a bien lo tienen, pueden allegar el respectivo y mencionado título y será el juez el que en cada caso concreto haga las consideraciones pertinentes; se insiste, la modificación en la jurisprudencia que se realiza en esta providencia dice relación únicamente con la posibilidad de probar el derecho real de dominio sobre un bien inmueble con el certificado del Registro de Instrumentos Públicos en el cual conste que el bien objeto de discusión es de propiedad de quien pretende hacerlo valer en el proceso judicial correspondiente”(7).

Ahora bien, la regla jurisprudencial reconoce las pruebas solemnes y establece que, en esos casos, no puede ser la copia simple del documento público el vehículo suasorio, sino el requerido legalmente, como verbigracia en el caso de los registros civiles y de las escrituras públicas que tienen que allegarse en copia auténtica.

Por tanto, la síntesis sobre las cuestiones fácticas bajo examen estriba en que, según la jurisprudencia unificada de la Sala, los documentos que se aporten en copia simple por la parte actora, con la presentación de la demanda, tienen fuerza suasoria si no son tachados dentro de la oportunidad procesal respectiva, salvo que la ley exige una solemnidad; igualmente, de forma concreta frente a la demostración de la propiedad, está claro que con el certificado de tradición se acredita el título y el modo, por lo que ya no se hace necesario exhibir la copia auténtica de la escritura del bien.

Bajo estas consideraciones debe concluirse que la parte activa ha probado su legitimación en la causa como propietaria de los bienes que alega fueron adquiridos legítimamente y que la Administración, a través de la revocatoria del acto de adjudicación, los retiró de su patrimonio.

1.3. La procedencia de la acción incoada y su caducidad

Resulta relevante, como introducción al estudio de la definición de la acción procedente, realizar un recuento de las posibilidades que brinda la acción de reparación directa como mecanismo de control de la Administración por los daños que le son imputables, especialmente cuando se trata de actos administrativos, tanto legales como ilegales.

De entrada debe precisarse que la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el marco del estudio de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, afianza de manera categórica la idea en el sentido de que la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado. En esta dirección ha precisado:

“… la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, solo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo(8).

“Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de esta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, salvo que, como lo ha precisado la Sala, el daño alegado se origine en la eficacia misma del acto administrativo, caso en el cual, al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, sí resultaría procedente la acción de reparación directa(9)” (énfasis añadido)(10).

De hecho entonces, el punto exacto sobre el cual discurre la escogencia correcta de la acción, tratándose de la alternativa que en algunos casos parece abrirse entre la acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta ser de manera incontrovertible la fuente del daño, de tal manera que si el perjuicio es causado por el efecto de un acto administrativo, la pretensión procesal debe ser conducida a través del medio de control de la nulidad y el restablecimiento del derecho; y si, a diferencia de lo anterior, el daño es producido por la operación administrativa imperfecta que busca la ejecución de esa decisión unilateral de la administración, será la reparación directa la vía adecuada para solicitar la indemnización de los perjuicios sufridos por ese hecho de la Administración.

Ahora bien, el universo de posibilidades jurídicas no se detiene en establecer cuál ha sido la fuente del daño, en la medida en que, por excepción, es dable demandar la reparación de los perjuicios que causa un acto administrativo, sin embargo los eventos en que procede son restringidos, a saber:

i) El primer supuesto puede darse cuando el acto administrativo no ha nacido a la vida jurídica, es decir, cuando por algún defecto atribuible a la Administración resulta ineficaz y, pese a ello, se ejecuta materialmente sin haberse cumplido con las exigencias previstas en el artículo 64 del CCA(11), lo cual puede dar lugar a la configuración de un daño antijurídico cuyos perjuicios puede buscarse que sean resarcidos a través del ejercicio de la acción de reparación directa(12), posibilidad que busca evitar, por un lado, que un acto que no se encuentra ejecutoriado pueda ser ejecutado por la Administración Pública y, de otro, que escape al control judicial.

ii) Una segunda posibilidad surge frente a un acto administrativo legal, controversia que puede ubicarse en sede de reparación directa, sin embargo, para que ello sea procedente es menester, según la jurisprudencia vigente de esta Sección(13), que se reúnan, fundamentalmente, las siguientes condiciones: i) Que se trate de un acto administrativo legal, esto es, que se esté frente a una actuación legítima de la Administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva) y; iii) Que no se entienda que la procedencia de la acción queda al arbitrio del actor, quien no está facultado para escoger si cuestiona o no la legalidad del acto en la medida en que debe existir claridad sobre la legalidad de la decisión administrativa y, por ende, la ausencia de un interés legítimo de control del acto.

iii) En tercer lugar, puede darse que sea la ilegalidad de la decisión la que cause el perjuicio, evento que debe ser diferenciado de la posibilidad que se abre cuando es la operación administrativa la fuente del daño. Así entonces, si es la contrariedad con el orden jurídico que ostenta el acto administrativo la fuente del daño, la acción indicada para discutirla será la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que se hace necesario declarar prima facie su nulidad; y si es su ejecución - la operación administrativa-, la que genera el daño, la vía apropiada es la reparación directa, toda vez que no se está enjuiciando la ilegalidad de la decisión sino su ejecución imperfecta.

iv) Finalmente, puede darse una cuarta variable, que es justamente la que permitiría resolver el cuestionamiento sobre la acción apropiada en el presente caso, que ocurre cuando es la revocatoria directa del acto ilegal la que genera el perjuicio, evento en el cual, tal y como también ha reconocido la jurisprudencia de esta Sección, se abre paso su discusión a través de la acción de reparación directa. Ahora, si el perjuicio deviene por la vigencia del acto ilegal y la fuente del daño no es el acto de revocación sino la vigencia temporal del acto revocado, la acción adecuada se ha discutido que puede ser la de nulidad y restablecimiento del derecho(14), y en otras ocasiones se ha definido que procede la reparación directa.

Por tanto, se debe dilucidar que frente a la última hipótesis - la procedencia de la acción de reparación directa como mecanismo de reparación del daño que causa la revocatoria directa de un acto ilegal-, que es la que interesa a la Sala, la Sección ha tenido posiciones disímiles.

Sin duda, son dos las tesis que se han expuesto en el seno de la Sección en busca de precisar la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios causados por el acto ilegal que la Administración revoca directamente, así: i) la primera alude a que la acción de reparación directa es procedente porque con la revocatoria directa desaparece del tráfico jurídico el acto administrativo y, por ende, resulta inane que el afectado acuda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de un acto que, en virtud de la revocatoria, no existe, posición que mayoritariamente se ha admitido y se ha condicionado a que se ejercite la acción dentro de los cuatro meses siguientes y no de los dos años que es el término propio de caducidad en materia de reparación(15); ii) contrario sensu, esta misma Sección ha señalado que la acción de reparación directa no es el mecanismo judicial para reclamar los perjuicios causados por el acto ilegal que es revocado por la propia Administración porque la fuente del daño es un acto administrativo, cuya legalidad debe cuestionarse oportunamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(16).

De manera mucho más reciente la Subsección C, de esta misma Sección, tomó partido por la primera de las tesis, pero en esta última oportunidad se consideró que no debe limitarse el plazo de caducidad a cuatro meses y que, dentro de esa lógica, resultaba más garantista permitir el acceso a la administración de justicia dentro del término de dos años que es el propio de la acción de reparación directa(17).

Ahora, la especificidad del caso exige un adecuado tratamiento, en la medida en que debe notarse que el perjuicio no se hace recaer en la ilegalidad del acto inicial de adjudicación del baldío sino en el que revocó esa determinación, lo que lleva a señalar que es la revocatoria del acto la fuente del perjuicio alegada, caso en el cual debe privilegiarse el derecho de acceso a la administración de justicia y, en este evento preciso, admitir que el mecanismo de discusión del daño que produjo la revocatoria de un acto ilegal es precisamente la acción de reparación directa, en la medida en que por mandato legal esa decisión de revocación directa no admite recursos ni control judicial (CCA, art. 72), lo que dejaría sin revisión el daño producido.

Por tanto, la Sala no tiene duda respecto de que cuando se da un evento particular como el examinado, dentro del que se discute la producción de un daño, no por la vigencia de un acto ilegal sino por su retiro del ordenamiento jurídico, que justamente resulta ser una decisión acertada, la discusión que se acaba de resaltar no debe darse, en la medida en que la hipótesis se ajusta al perjuicio que produce un acto legal —el que revoca una decisión irregular—, caso en el cual debe privilegiarse la aplicación de la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229) la que, de paso, permite materializar el control jurisdiccional de una actuación que si bien no es reprochable desde el plano de la legalidad, puede resultar antijurídica dado el desbalance del equilibrio de las cargas públicas que pudiere producir, lo que permite colegir que no se trata de la afirmación en el sentido de que la revocatoria de un acto ilegal per se genera responsabilidad, sino que cuando esa decisión produce un daño antijurídico, es materia de control jurisdiccional.

En suma, cuando el acto administrativo se ajusta al ordenamiento jurídico, no obstante lo cual causa un daño, ese daño sólo comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado cuando de él pueda predicarse el carácter de antijurídico, lesión que resulta de la demostración del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas que el acto, así sea legal, ha causado a alguno o algunos de los administrados, discusión que ciertamente debe tener lugar en el ámbito de una acción de reparación directa. Así mismo, es condición necesaria que no exista, ni pueda existir, discusión sobre la legalidad de la decisión respecto de la cual se aduce que causó el perjuicio.

Finalmente, resulta lógico y razonable señalar que, frente al tópico de la caducidad, el término para interponer la acción es el que la norma establece para el medio de control de reparación directa, esto es, de dos año contados desde el día siguiente de la ocurrencia del hecho, el conocimiento del perjuicio o la advertencia de la posibilidad de imputación, de conformidad con el numeral 8º del artículo 136 del CCA y en atención al desarrollo jurisprudencial impulsado por esta Sección, en la medida en que señalar un término inferior sería tanto como contrariar el ya referido principio de acceso a la administración de justicia y de contera irrumpir en la lógica de la acción procesal de reparación directa, máxime cuando el acto de revocación directa no tiene discusión en la vía gubernativa ni revive términos para acudir a la jurisdicción, como ya se advirtió in limine.

Al descender al sub lite, la Sala encuentra que la acción de reparación directa se presentó dentro del término procesal adecuado, en la medida en que la demanda se radicó dentro del plazo de los dos años señalados previamente(18), lo que en definitiva permite concluir que en el presente caso se reúne con los presupuestos de la acción adecuada y de la no caducidad, motivo por el cual se emprenderá el estudio de fondo de la censura.

1.4. El desequilibrio al principio de las cargas públicas por la emisión de un acto administrativo legal.

Con el ánimo de verificar el contexto sustancial sobre el cual discurre la discusión procesal, debe partirse de una idea basilar: la revocación de un acto administrativo de carácter particular y concreto por motivos de ilegalidad, es una decisión normativamente correcta y, de paso, legítima dentro del rol que le incumbe a la Administración.

Sin duda, el artículo 73 del CCA consagra dicha posibilidad de la siguiente manera:

“Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

“Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por motivos ilegales”. (Resalta la Sala).

De igual forma, el artículo 2º de la Constitución Política impone a todas las autoridades públicas una obligación perentoria de eficacia, que tiene una lectura doble: en principio, frente al cumplimiento de la funciones que se les ha atribuido a través de la ley o el reglamento; y, de manera especial, en procura de la efectiva realización de los derechos consagrados a favor de los administrados.

Así mismo, el Incoder, de conformidad con la reglamentación vigente para el momento en que ocurren los hechos —Ley 160 de 1994 y Decreto 2664 de 1994—, tenía el deber de revocar las resoluciones mediante las cuales se adjudicaron predios baldíos cuando se estableciere la violación de las normas constitucionales, legales o reglamentarias vigentes al momento en que se expidió la resolución administrativa correspondiente (Decreto 2664 de 1994, artículo 39).

De la misma manera, según el artículo 13 de la Ley 2ª de 1959, existe una clara prohibición respecto de la adjudicación del baldíos ubicados dentro de los parques naturales de carácter nacional, motivo por el cual, en definitiva, debe admitirse sin objeción alguna que las decisiones adoptadas mediante las resoluciones 00071 del 13 de noviembre de 2002 y 000321 del 2 de agosto de 2002, mediante las cuales se revoca la adjudicación de los predios “La Selva” y “Pueda Ser”, respectivamente, no tienen ningún reparo legal, que es justamente la hipótesis que habilita el estudio del asunto bajo la óptica de la reparación directa y no desde la de la nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, partiendo de ese hecho incontrovertible —la legalidad de las decisiones que son la causa del daño—, debe sí cuestionarse si esa manifestación de la voluntad rompe el equilibrio de las cargas públicas que protege al administrado, en este caso, al señor Francisco Buitrago Monroy.

Para dar respuesta a este interrogante, debe recordarse de manera general que la sistemática colombiana ha admitido como títulos de imputación tradicionales el de la Falla —presunta o probada—, el riesgo excepcional y el daño especial, además de algunas fórmulas de responsabilidad que se abren paso por voluntad legislativa(19); sin embargo, como verificación histórica, el daño especial contrarió el brocardo que acompañó la reflexión sobre la responsabilidad extracontractual del Estado durante casi la primera mitad del siglo pasado consistente en que “el estado no responde por sus actos legítimos”, argumento defensivo en eventos donde se causaba un daño a un particular a través de esa acción del Estado apegada a la legalidad.

Pese a lo anterior, la jurisprudencia nacional desde 1947(20) adoptó una posición avanzada abandonando con ello el decimonónico marco con el que en el derecho francés había resuelto el problema – la irresponsabilidad como regla general-, que fue durante muchos años la fuente nutricia de las decisiones judiciales adoptadas frente a la demanda de justicia de quienes encontraban en su situación particular un evidente desequilibrio frente a los demás, hasta consolidarse una solución que se ajusta a las exigencias constitucionales, básicamente con el principio de Eficacia (artículo 2º de la Carta Política), con el de Igualdad (artículo 13 ejusdem), y con el de Solidaridad (artículo 13 in fine de la C.P.).

Al concatenar estas ideas fundamentales, es evidente que el daño especial, como pauta normativa de imputación, se basa en un criterio material de equidad impulsado por nuestra Carta Política, en la medida en que permite la distribución atemperada de las cargas públicas, tal y como lo ha descifrado esta misma Sección en reiteradas oportunidades(21).

Ahora bien, frente a la antijuridicidad del daño producto de la expedición de un acto que no amerita ningún reparo de legalidad, la jurisprudencia de esta Sección se ha inclinado por afianzar precisamente los valores constitucionales que han sido resaltados previamente y, bajo ese orden normativo, ha permitido materializar el anhelo de justicia bajo la égida del régimen del daño especial. Obsérvese esta idea fundamental en su matriz(22):

“Vista en forma panorámica la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad estatal por actos normativos legítimos, puede afirmarse que tras la construcción de la responsabilidad por la expedición y aplicación de normas constitucionales, de preceptos legales, así como de actos administrativos, cuya ‘juridicidad’ no es reprochada, y que no obstante su ‘licitud’ o ‘legitimidad’ pueden entrañar algún daño antijurídico que comprometa la responsabilidad del Estado, hay un común denominador; ese elemento que se predica de la responsabilidad estatal con ocasión de estos tres niveles normativos no es otro que el régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial”.

Una vez constatadas las premisas normativas que permiten dar crédito a la imputación del daño producido por un acto legal a través del régimen del daño especial, resta determinar si fácticamente en el sub examine se demostró ese desequilibrio desmedido e injustificado.

En primer lugar, el daño antijurídico empieza a cobrar dimensión probatoria a través de los certificados de tradición que fueron aportados por la parte demandante(23), documentos de los que se extrae de forma palmaria la información respecto de que tanto el predio denominado “Pueda Ser”, como el reseñado como “La Selva”, fueron ciertamente adjudicados a particulares por ser baldíos que, inicialmente, se creyó no tenían ninguna restricción legal.

Sin duda, dentro de la anotación número 1, presente en el certificado de tradición y libertad que alude a la Matrícula 080-36847, y que corresponde al predio “Pueda Ser”, se lee: “(…) Doc. RESOLUCIÓN 434 del 20-04-1990 Incora de SANTA MARTA. ESPECIFICACIÓN 170. ADJUDICACION (sic) (BALDIOS) (sic). PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL ACTO (…) INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA Incora. A: FRAGOSO MARTINEZ RAUL VALDEZA (sic)(24)”.

Adicionalmente, a folio 22 del cuaderno principal, se observa el certificado de tradición y libertad de la matrícula número 080-8, que corresponde al predio “La Selva”, en el que dentro de la anotación número 3 se registra: “(…) Doc. RESOLUCIÓN 1315 del 31-08-1990 Incora de SANTA MARTA. ESPECIFICACIÓN 170. ADJUDICACION (sic) (BALDIOS) (sic). PERSONAS QUE intervienen en el acto (…) Instituto Colombiano de la Reforma Agraria Incora. a: Iguarán Ariza Jesualdo”.

De modo que no existe duda acerca de que los predios “Pueda Ser” y “La Selva” en efecto fueron adjudicados a personas particulares, a título de propiedad, de lo que se concluye que resulta cierta la afirmación que realiza el demandante en relación con el hecho de que la procedencia de los inmuebles le permitió confiar en la licitud de la negociación, lo que determinó su compra.

De la misma manera, dentro de los ya referidos certificados de tradición y libertad, aparecen sendas anotaciones a través de las cuales se registra la compra que ejecutó el señor Francisco Buitrago Monroy, hecho que reafirma la hipótesis procesal en el sentido de que se adquirió de buena fe y bajo el amparo legal(25).

Igualmente, reposa en el expediente copia auténtica de la Resolución 00701 de fecha 13 de noviembre de 2002, proferida por el Gerente de la Regional Magdalena del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “Incora”(26), a través de la cual se dispuso:

“ARTICULO PRIMERO (sic). Revocar parcialmente la Resolución 01315 de agosto 31 de 1990, mediante la cual este Instituto adjudicó a JESUALDO IGUARAN ARIZA (sic) identificado con cédula de ciudadanía número 12.558.156 (hoy propiedad de Francisco Buitrago Monroy), el predio rural denominado La Selva, ubicado en la jurisdicción del Municipio de Santa Marta, departamento de Magdalena, en el sentido de que el predio La Selva, queda con once hectaeras (sic) tres mil doscientos metros cuadrados (11,32), conforme el (sic) informe de visita practicado el día 30 de junio y 7 de julio del año 2001”.

Finalmente, aparece en copia auténtica la Resolución 00321 de fecha del 2 de agosto de 2002, a través de la cual, igualmente el Gerente Regional del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —Incora—, decidió lo siguiente:

“ARTICULO (Sic) PRIMERO.- Revocar la Resolución 434 de abril 20 de 1990, mediante la cual este instituto adjudicó a RAUL (sic) VADESA FRAGOSO MARTINES (sic) identificado con cédula de ciudadanía 4.977.547 (Hoy propiedad de FRANCISCO BUITRAGO MONROY, (Sic) el predio rural denominado Pueda Ser, ubicado en la jurisdicción del municipio de Santa Marta, departamento de Magdalena”(27).

Bajo esta revisión fáctica, la Sala debe colegir que el desequilibrio de las cargas públicas se encuentra acreditado, en la medida en que el señor Buitrago Monroy en efecto adquirió los predios rurales “Pueda Ser” y “La Selva” bajo la confianza legítima de que ya habían sido adjudicados de manera legal a quien se los vendía, premisa que demuestra la carga excesiva que debió soportar cuando, intempestivamente, la Administración revocó las decisiones iniciales de adjudicación lo que, evidentemente, le acarreó un perjuicio que no está obligado a soportar.

Sin duda, el principio de la confianza legítima, bajo la explicación de García de Enterría y Fernández, significa que “los principios generales del derecho expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituyen como tales las convicciones ético- jurídicas de una comunidad”(28), y la buena fe es uno de ellos.

Por tanto, si el principio de la confianza legítima, especie que se deriva de la buena fe (artículo 83 de la Constitución Política), es la fuente de la interdicción a la arbitrariedad y de la seguridad jurídica, es apenas lógico que a las autoridades públicas les sea exigible desplegar sus actos jurídicos, todos, con arreglo a la normativa vigente. De la misma manera, los particulares, por su lado, simplemente esperan que las situaciones consolidadas no resulten alteradas de manera súbita, que es justamente la ecuación que permite en el sub examine confirmar la responsabilidad extracontractual que en primera instancia se declaró bajo la fórmula jurídica del daño especial, dada la carga excesiva que tuvo que soportar la parte demandante con la decisión legítima de la Administración.

Finalmente, si bien el cuestionamiento de la parte actora se dirige a reclamar los perjuicios que causó una decisión de la Administración jurídicamente válida, que no es otra que la contenida en la revocatoria de las adjudicaciones, que como viene señalándose fueron contrarias a la ley, la Sala no puede pasar inadvertido que en suma serían tanto el régimen objetivo del daño especial como el subjetivo de la falla del servicio los que dan lugar al reproche.

Sin duda, debe repararse que la decisión de la Administración que genera el daño es el resultado de una actuación compleja, en la medida en que no inicia y termina con los actos de revocatoria que el actor sustentó como la fuente del daño, sino que esa manifestación de la voluntad administrativa es el producto de unas determinaciones anteriores que en realidad connotan una evidente falla de la Administración, en la medida en que, apartándose de las prohibiciones contenidas en el artículo 13 de la Ley 2ª de 1959, fueron adjudicados a particulares los baldíos ubicados dentro del Parque Natural Nacional Tayrona, decisión que evidentemente resultó lesiva del ordenamiento jurídico.

Definitivamente, una cosa es que el actor hubiese tenido conocimiento del daño cuando fueron revocadas las decisiones ilegales de adjudicación de los baldíos protegidos por la ley, que por ese hecho, como se explicó up supra, es el instante en que debe acogerse para el conteo de la caducidad, y otra situación se presenta frente a la imputación del daño, en la medida en que la decisión final tuvo como finalidad corregir un grosero error de la Administración amparada en la ley que posibilitó dicha revocatoria, lo que deja al descubierto una crasa falla.

Por esta razón fundamental, debe concluir la Sala que además de la teoría del daño especial aplicable para los eventos en que una actuación legal desequilibra la ecuación de igualdad frente a las cargas públicas —los actos que revocaron la adjudicación—, en el sub lite se observa una falla consistente en la desatinada decisión que dio pie a esa revocatoria, que no es otra que la adjudicación de predios dentro de la zona protegida por ser un parque natural.

Bajo esta égida, tal y como lo ha dispuesto esta Sección, el reproche emerge como respuesta de las necesidades básicas de cada caso y con apoyo en las pruebas vertidas dentro del proceso, motivo por el cual el título de imputación no es una camisa de fuerza y, en ocasiones como ésta, permite explicar el grado de responsabilidad desde dos aristas jurídicas que no se excluyen sino que se complementan por la complejidad de los hechos(29).

1.5. La ponderación de los daños y perjuicios reclamados

La parte activa censuró la estimación que hizo el Tribunal a-quo respecto de los perjuicios sufridos, sustentación que obliga a la Sala a ejecutar el siguiente recorrido analítico:

1.5.1. El daño emergente

Como daño emergente se postuló el valor que el demandante tuvo que sufragar por los predios adquiridos y que, ulteriormente, salieron de su patrimonio por virtud de las decisiones que adoptó la Administración demanda. Por su parte el Tribunal a-quo consideró que efectivamente era ajustado reconocer el valor pagado por el actor dentro de la compraventa, sin embargo, se basó en el precio que quedó consignado en las escrituras públicas que se protocolizaron para ese efecto, además de la corrección monetaria, fundamento que justamente es el que censura la parte activa y motiva la revisión del tema, en la medida en que considera que ese valor resulta risible en la actualidad.

Pues bien, debe recordarse que el onus probandi en relación con cada pretensión procesal incumbe a las partes (CPC, art. 177) y que el principio de reparación integral (artículo 13 de la Carta Política y 16 de la Ley 446 de 1998) no sugiere, como al parecer entiende el apoderado de la parte actora, que ese deber probatorio se traslade hacia el juez de daños. Del mismo modo, pese a que la equidad es un criterio rector que busca solucionar la tensión que se presenta entre el deber ser procesal y la realidad que vive la víctima, ello tampoco puede ser entendido como un sucedáneo de la debida aportación probatoria o el apoyo de una función ex officio llevada al extremo en el sentido de considerarse que es el juez el que debe activar su poder probatorio para cubrir el déficit suasorio en el que puede incurrir el demandante.

Sin duda, la carga probatoria modernamente se asienta en una triada que opera como máxima que soporta el deber probatorio de las partes y que proviene del derecho civil clásico (C.C., art. 1757), a saber:

a) Onus proboandi incumbit actori: El actor tiene el deber de probar el hecho que invoca como soporte de su pretensión.

b) Reus, in excipiendo, fit actor: el demandado que contradice la pretensión del actor, a su vez, se hace demandante, ante la urgencia de probar el hecho que le sirve de excusa.

c) Actore non portante, reus absolvitur: El demandado queda exonerado de la obligación cuando, propuesta su excepción a la pretensión del actor, éste se muestra incapaz de contradecirlo, probando la vigencia de su causa.

De esta dogmática se extracta, a no dudarlo, que el riesgo de no probar un hecho no es otro que el fracaso de la pretensión; es decir, la parte activa o pasiva, con su incuria o negligencia sólo puede provocar su propio daño(30).

A todo lo anterior debe agregarse la motivación probatoria, pues tal y como apunta Nieva Fenoll “lo que no se puede motivar no existe”(31), lo que hace alusión a lo imprescindible que es razonar la prueba, es decir, explicar el análisis probatorio para lograr exhibir que en la decisión no se incluyen hechos recabados a través de la nuda intuición.

Dentro de esta lógica, la Sala no puede modificar la decisión del colegiado de primer grado frente a la estimación que hizo del daño emergente, en la medida en que, ciertamente, ese es el único dato —las escrituras públicas— que permiten valorar el daño, esto es, determinar el perjuicio, ascetismo probatorio que de ninguna manera debía corregir el a-quo, ni mucho menos esta Corporación, en la medida en que la prueba ex oficio sólo se justifica cuando la parte interesada ha hecho una aportación probatoria mínima que merece ser aclarada, supuesto que dista mucho de la realidad procesal en el sub lite.

Con todo, en virtud del principio de reparación integral que, con paroxismo, invoca la parte activa, la condena dispuesta por el Tribunal a-quo debe ser indexada bajo la siguiente formulación:

Actualización de la renta:

Ra = RhIpc (F)
Ipc (i)

Ra = renta a actualizar

Ipc (F) último reporte del ipc

Ipc (i) el reporte de la fecha en la que se liquidó inicialmente o, como en este evento, el que corresponda con la fecha del pago inicial.

La fórmula a aplicar representa la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica, normalmente es la suma que reconoce el Tribunal a-quo, sin embargo con extrañeza observa la Sala que el colegiado de primer grado no ejecutó la operación aritmética, pues se limitó a enunciar el aplicativo, situación que obliga a que en esta ocasión se tome como dato histórico el índice del IPC del momento de la adquisición de cada predio, así: el predio “La Selva”, fue adquirido en octubre de 1992, fecha en la que el índice de precios al consumidor se estableció en 17,108; mientras que el lote “Pueda Ser”, fue comprado en enero de 1993, fecha en la que se estableció como índice de precios del consumidor el de 17,958.

Entonces, al aplicar la fórmula bajo las variables previstas, se tiene:

Ra = 1.000.000 X133.27= 7.421.205,03
17,95

Ra= $ 7.421.205,03

Ra = 1.500.000 X133.27= 11.690.350,87
17,10

Ra= $ 11.690.350,87

Por tanto, el valor a indemnizar por el daño emergente sufrido por el actor, respecto del predio “Pueda Ser”, y que ahora ya no tiene dentro de sus haberes, se concreta en la suma de siete millones cuatrocientos veintiún mil doscientos cinco pesos, con tres centavos ($7.421.205,03).

Finalmente, frente al daño emergente sufrido por la pérdida del predio “La Selva”, debe considerarse una variable adicional, y que no contempló el Tribunal a-quo, consistente en que la revocación de la adjudicación que se hizo no fue total, sino parcial, al tenor de lo dispuesto en la Resolución 000701 de fecha 13 de noviembre de 2002(32), en la que se estipuló: “Revocar parcialmente la resolución (sic) número 01315 de agosto 31 de 1990 (…) en el sentido que el predio La Selva, queda con once hectáreas tres mil doscientos metros cuadrados” (Resalta la Sala).

Es decir, la prueba documental indica que el señor Buitrago Monroy no perdió el ciento por ciento de la propiedad que adquirió sobre el predio “La Selva”, en la medida en que, según la escritura que protocolizó la adquisición y el certificado de tradición y libertad del inmueble, éste tenía una cabida de 80 hectáreas 5500 metros(33) .

Por tanto, debe la Sala elaborar una regla de tres simple para lograr verificar cuál fue la extensión del predio ciertamente perdida, así:

80 Hect. 5.500 m 100%

69 Hect. 2300 m, equivale al 85.94%

Entonces, de la operación aritmética se tiene que la pérdida real del actor frente al predio “La Selva”, fue del ochenta y cinco punto noventa y cuatro por ciento (85.94%), monto que, para efectos de liquidar el perjuicio, se debe multiplicar por el valor total del predio, que según la actualización previamente despejada fue de once millones seiscientos noventa mil trescientos cincuenta pesos con ochenta y siete centavos ($11.690.350,87), lo que arroja el siguiente resultado:

11.690.350,87 X 85.94% = 10.046.687,54

Por lo que, en definitiva, la indemnización por el daño emergente sufrido con la pérdida del 85.94 por ciento del predio “La Selva”, se concreta en la suma de diez millones cuarenta y seis mil seiscientos ochenta y siete pesos con cincuenta y cuatro centavos ($10.046.687,54), que es la indemnización a la que se accederá. Por tanto, se actualiza y se modifica la decisión adoptada por el colegiado de primer grado en el sentido ya explicado.

1.5.2. Lucro cesante

La parte actora se duele por la negativa que expuso el Tribunal de primer grado frente a su pretensión de indemnización por el perjuicio material del lucro cesante, el que hace recaer en un estimado aproximado de lo dejado de percibir luego de perder la propiedad de los predios sobre los cuales adquirió el dominio y que, afirma, ya se encontraba explotando económicamente. Así, mientras el colegiado de primera instancia argumentó, para adoptar su decisión, que el demandante no acreditó probatoriamente el perjuicio, el protagonista de la litis arguye que esa demostración puede extraerse de los documentos que presentó como anexos de la demanda, entre los que refiere se encuentran los folios de la matrícula inmobiliaria de los bienes raíces, dentro de los que se observa las anotaciones que registran las hipotecas que realizó a favor de entidades bancarias para financiar su proyecto productivo.

Dentro de esa misma lógica, alterca el actor que el testimonio de Teddy Perdomo Ayala afianza su pedido de reparación económica, en la medida en que da cuenta de los proyectos que se iban a ejecutar, como quiera que él mismo fue la persona contratada para realizar su planeación.

Pues bien, debe señalarse que la prueba vertida en el expediente, frente a la pretensión de indemnización por el lucro cesante, indica ciertamente que ocurrió un daño, pero no es idónea para precisar el valor económico de ese deterioro, que es lo que se entiende por el perjuicio.

Sin duda, le asiste razón al censor cuando advierte que los elementos probatorios mencionados permiten deducir que sí existía ya un programa de producción en ejecución, especialmente porque ello se concluye de la declaración que brindó el ingeniero agrónomo Perdomo Ayala, quien es conteste en afirmar que no sólo fue el asesor del demandante en la planeación productiva, sino que tiene conocimiento de que ese plan ya estaba en marcha cuando intempestivamente perdió la propiedad de los predios el señor Buitrago Monroy(34).

Sin embargo, la Sala no puede extractar de esa misma declaración de manera válida el valor de esa inversión. Tampoco ese dato se encuentra en las anotaciones que se registraron dentro de los certificados de libertad y tradición de los predios, tal y como pretende el recurrente, en la medida en que tales documentos solo permiten inferir que se tramitaron unos créditos bancarios y que los predios fueron la garantía de esas obligaciones, pero nada informan sobre la razón, motivo o destinación de ese dinero, lo que torna impertinente la prueba frente al fin buscado por el pretensor procesal.

Ahora, la prueba que aportó el censor como anexo de su escrito de alegatos de segunda instancia con el objeto de mejorar la fundamentación suasoria de su pretensión es deleznable, en la medida en que no se encontraba habilitado para hacerlo. Sin duda, por excepción puede admitirse una sustentación fáctica distinta a la surtida en la primera instancia, sin embargo, ello sólo es posible bajo las condiciones que están previstas en el artículo 214 del CCA, que, en resumen, apuntan a la hipótesis consistente en que dejaron de practicarse sin culpa del que las pidió, por hechos acaecidos con posterioridad a la oportunidad prevista en primera instancia —sobreviniente—, o cuando se trate de documentos que por fuerza mayor o caso fortuito no pudieron presentarse oportunamente, variables que no se ajustan a la presentación probatoria hecha por el actor dentro del trámite de segunda instancia que, entre otras, no contó con ningún razonamiento frente a la exigencia normativa que se acaba de destacar.

De hecho, debe recordarse al censor que las oportunidades probatorias son un asunto de equilibrio procesal y tienen razón de ser, además, en la lógica del proceso que circula sobre unos estándares normativos que las partes deben cumplir, sin que quede a su liberalidad la inclusión o no de los medios probatorios con los que cuenten en las etapas distintas a las que especialmente dispone la ley procesal para el efecto.

Sin duda, la oportunidad procesal dispuesta para el efecto no es otra que la contestación de la demanda, de ahí que de nada vale que en una fase siguiente se solicite algún medio probatorio o se intente allegar algún elemento suasorio, pues el principio de preclusión de los términos lo impide, salvo que excepcionalmente sea admisible que, como acaba de repasarse en el sub examine, no se justifica.

Sobre la dicotomía que aparece cuando se ubican en tensión por un lado el derecho a la prueba y, por otro, la preclusión procesal como medio de racionalización de la contienda, resulta ilustrativa la idea plasmada por Muñoz Sabaté, cuando en su ya obra clásica, expone:

“Lo que sí, naturalmente, debe exigirse en todo caso es un estricto correlato del documento con la alegación, condición que por lo demás no es exclusiva de esta prueba sino de todas. Es decir: la parte no puede escamotear a la contraparte ninguna afirmación de hechos que luego pretenda introducir por vía documental.

“(…)

“Desde otro orden de ideas no debe confundirse la preclusividad de la prueba con la prueba trasladada. El que una norma prohíba admitir determinados documentos fuera de la fase procesal señalada para ello, u obligue al juez a no valorarlos en la sentencia, no obsta a la posibilidad de que los hechos que se pretendían demostrar con dichos documentos puedan ser fijados a través de otros mecanismos probatorios”(35).

De suerte que, aunque la preclusividad de la prueba siempre resulta odiosa, es imprescindible para garantizar otros derechos de la contraparte, razón suficiente para dejar de valorar cualquier tipo de información que fuere aportada por fuera de la etapa probatoria y que no tuvo, como juicio previo, el estudio de admisibilidad, que es lo que precisamente acontece en el sub lite.

Bajo esta apreciación debe concluirse, como se esbozó in limine, que existe prueba del daño, en este evento, un lucro cesante que tuvo ocurrencia por la intempestiva pérdida de la propiedad de los predios que ya se estaban explotando económicamente, pero no existe demostración fehaciente de cuál es el valor dejado de percibir.

Ahora bien, pese a ese defecto probatorio, procede la condena en abstracto. Sin duda, dentro de la concepción contemporánea del derecho de daños, la que pugna por el reconocimiento de los bienes materiales e inmateriales del ser humano (artículo 1 de la Constitución Política), es dable asumir la posición clásica en el sentido de diferenciar conceptualmente el daño del perjuicio. Definitivamente, desde la teoría que fue impulsada por los hermanos Mazeaud(36) en la época madura de la responsabilidad civil hasta la actualidad, resulta relevante comprender que esas son dos nociones distintas, así: daño es el suceso negativo que puede comprobarse de forma material u ontológica, sin ninguna valoración económica; y perjuicio es la estimación económica de ese daño, es decir, es su cuantificación monetaria.

Esta precisión resulta de suma valía si se percibe que solo gracias a dicha difracción puede asegurarse la materialización del principio de reparación integral (L. 446/1998, art. 16), que a su vez tiene arraigo constitucional en el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política), en la medida en que ofrece la garantía de reparación cuando se encuentra probado el daño, bajo el entendido de que el perjuicio debe ser demostrado dentro del trámite del incidente posterior a la sentencia, en el cual, por supuesto, es la parte activa la que tiene el onus probandi de esa demostración y, así mismo, la parte demandada la garantía de la contradicción (artículo 29 Ejusdem).

Por tanto, la Sala revocará la decisión de primer grado y concederá el perjuicio del lucro cesante en abstracto, para cuyo efecto se deberá tener en cuenta la estimación económica de todos los procesos productivos que hubiesen estado en marcha dentro de los predios antes de ocurrir el daño – la revocatoria de los actos de adjudicación-, ponderado que deberá partir de un balance entre los activos y pasivos de cada proceso, por lo que solo el capital líquido que se deduzca como valor de producción será el que corresponda a la indemnización, carga probatoria que deberá asumir- como se dijo-, la parte actora dentro del incidente respectivo.

1.5.3. El daño moral

Finalmente, en lo que toca con el perjuicio inmaterial que se solicita sea reconocido —el moral—, la Sala detecta, al igual que lo advertido por el a-quo, un evidente déficit suasorio que impide el éxito de la pretensión, en la medida en que la jurisprudencia de esta Sección es pacífica en asimilar que tratándose del daño moral derivado de pérdidas materiales, como en este caso, es necesaria la prueba del perjuicio(37), aspecto que la parte demandante descuidó, en la medida en que no aportó ni solicitó elemento alguno de prueba que pudiera justificar ese pedido, por lo que debe correr con el riesgo de la no persuasión, de conformidad con el mandato ínsito en el artículo 177 del CPC.

2. La liquidación del Incora y sus pasivos judiciales

De conformidad con el artículo 26 del Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003, la entidad obligada a asumir el pasivo por obra de los procesos judiciales que se instauraron cuando el Incora se encontraba en liquidación, es el Ministerio de Agricultura. Obsérvese:

“ART. 26.—Procesos judiciales. El Gerente Liquidador deberá continuar atendiendo dentro del proceso de liquidación los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso o los que llegaren a iniciarse dentro de dicho término, hasta tanto se efectúe la entrega de inventarios al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Así mismo deberá presentar al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Defensa Judicial de la Nación, un inventario de todos los procesos judiciales y demás reclamaciones en las cuales sea parte la entidad, como también, cuando ello sea procedente, deberá archivar los procesos y reclamaciones con sus respectivos soportes y en los términos señalados por las disposiciones legales vigentes.

“El Ministerio de Agricultura y Desarrollo asumirá, una vez culminada la liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora en Liquidación, la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos”.

Como consecuencia, por virtud de la disposición en cita debe reconocerse una sucesión procesal en cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, motivo por el que esa cartera deberá asumir el pasivo judicial que genera la condena impuesta dentro de este juicio contencioso al Incora.

3. Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de la parte vencida con el recurso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 16 de abril de 2008, de conformidad con los argumentos que fueron signados con precedencia, como consecuencia, el texto quedará así:

Condenar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con ocasión de los perjuicios causados al señor Francisco Buitrago Monroy, a cancelar las siguientes indemnizaciones:

Por daño emergente, para el señor Francisco Buitrago Monroy, por la pérdida del predio “Pueda Ser”, la suma de siete millones cuatrocientos veintiún mil doscientos cinco pesos con tres centavos ($7.421.205,03).

Para el señor Francisco Buitrago Monroy, por la pérdida del predio “La Selva”, la suma de diez millones cuarenta y seis mil seiscientos ochenta y siete pesos con cincuenta y cuatro centavos ($10.046.687,54).

Lucro cesante, para el señor Francisco Buitrago Monroy, en abstracto, para cuyo efecto deberá en incidente separado demostrar el perjuicio sufrido con ocasión del plan productivo que estaba ejecutando en el momento en que fue revocada la adjudicación de los predios que adquirió de buena fe, de conformidad con los parámetros que fueron dispuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. Confirmar en lo restante la providencia objeto de apelación, según las notas argumentativas signadas con precedencia.

3. En caso de liquidarse la condena en abstracto dispuesta a través de esta sentencia, su pago deberá cumplirse en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

4. Sin condena en costas.

5. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(2) fls. 28-29, cdno. 1.

(3) fls. 22, cdno. 1.

(4) Vid. fls. 15-17, cdno. 1.

(5) En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, a través de sentencia de marzo 10 de 2011, Expediente 19.347, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Expediente 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 13 de mayo de 2014, Expediente 23128, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) Original de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 13 de diciembre de 2001, Expediente 20678.

(9) Original de la cita: En este sentido ver, entre otros, auto de agosto 24 de1998, Expediente 13.685 y Sentencia AG-0832 del 16 de agosto de 2007.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente15906.

(11) A cuyo tenor:

“ART. 64 del CCA.—Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 2001, Expediente 13.344, C.P. María Elena Giraldo Gómez; En esta providencia se consideró:

“…entre las múltiples situaciones que dan lugar a la figura de la operación administrativa susceptibles de ser demandadas por vía de reparación directa, se encuentra la relativa a la ejecución anticipada de un acto administrativo, o por no notificarse debidamente, o por falta de notificación o antes de quedar en firme la decisión que desató un recurso, o antes de que transcurra, según su caso, el término para quedar debidamente ejecutoriada.

“La Sala ha concluido en varias oportunidades ( ) que la falta o la notificación irregular de un acto como su ejecución anticipada —por regla general—es un hecho irregular que cuando causa un daño a un particular, se le da la calificación de constituir en estricto sentido una operación administrativa ilegal, susceptible de ser demandada en vía de reparación directa.

“Si bien en principio el acto jurídico administrativo goza de características propias, exclusivas a esta clase de decisiones, como son las relativas a su carácter ejecutivo y ejecutorio contemplado en el artículo 64 del decreto 01 de 1984, es claro que esta connotación solo la adquiere, cuando la decisión ha sido debidamente notificada y se encuentra en firme, después de todos los pasos exigidos por la ley”.

(13) En este sentido puede consultarse entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente (16421).

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 29 de enero de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente 25000-23-25-000-2011-01324-01(3077-13).

(15) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo del 2009, Expediente 15652, C.P. Miryam Guerrero de Escobar.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 13 de mayo de 2009, expedientes 27422. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección C, sentencia del 26 de septiembre de 2013, Radicación 250002326000199802503 01. C.P. Enrique Gil Botero.

(18) Según se observa a folio 13 del cuaderno principal, la demanda se radicó el 13 de agosto de 2003 y los actos de revocación de la adjudicación de los predios “La Selva” y “Pueda Ser” datan del 13 de noviembre de 2002 y 2 de agosto de 2002, respectivamente.

(19) Como V.gr. La responsabilidad del Estado Juez.

(20) Con ocasión del conocido caso de atentado terrorista del periódico “El Siglo”.

(21) Por todas: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 4493, sentencia del 15 de febrero de 1984. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007, Expediente 66001-23-31-000-1997-03613-01(16421), C.P. Ruth Stella Palacio Correa.

(23) Vid. fls. 22 y 31, cdno. 1.

(24) Fl. 32, cdno. 1.

(25) Dentro del certificado de tradición y libertad del predio “Pueda Ser ”, visible a folio 32 del cuaderno número 1, esa anotación se registra con el número dos; y dentro del certificado de tradición y libertad del predio “La Selva”, que obra a folio 22 del cuaderno principal, la anotación de compraventa quedó registrada bajo el número cuatro (4).

(26) Cfr. fls. 147-150, cdno. 1.

(27) Fl. 36., cdno. 1.

(28) E. García de Enterría y T.R. Fernández. Curso de derecho administrativo, Madrid, Edit. Civitas. 1987, p. 75.

(29) Cfr. Por todas: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015, Expediente 05001233100020060356201 (37548), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(30) Cfr. Goldschmidt en: Lamprera Rodríguez, Pedro Antonio. “De la prueba en el Contencioso Administrativo” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2010. Pág. 92.

(31) Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Barcelona: Marcial Pons, 2012, pág. 207.

(32) Fls. 23-26 del, cdno. 1.

(33) Cfr. a folio 22, cdno. 1.

(34) Cfr. a folios 98-100 del, cdno. 1.

(35) Cfr. Muños Sabaté, Luis. “Técnica Probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso”. Temis. Bogotá 1997. pp. 79-80.

(36) Mazeud, Henry y León, y André Tunc. “Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, Buenos Aires: Ejea, T.I, Vol. I, pág. 40, 1977.

(37) La jurisprudencia del Consejo de Estado, pese a admitir que el deterioro o pérdida de bienes puede acarrear el perjuicio moral, no ha admitido ninguna “presunción” en tal sentido, por lo que le corresponde al actor, en cada evento, probar su existencia. Por todas, Cfr.: En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de julio de 1998, Expediente 11166 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de abril de 2004, Expediente 7096(1).