Sentencia 2003-00977 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Rad.: 25000-23-31-000-2003-00977-01

Exp.: 29 892

Actor: Internacional de Negocios S.A. y otro

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Ref.: Reparación directa

Bogotá D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde al daño material, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Hechos probados

8. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, los cuales consisten en los documentos que acompañan la demanda, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

8.1. En virtud de los trámites correspondientes a la contratación directa 001 de 2000, la vicepresidencia de la clínica San Pedro Claver del Instituto de Seguros Sociales seleccionó al consorcio Internacional de Negocios & Mariela Centeno de Delgado para el suministro de alimentación a los empleados y pacientes hospitalizados (parte considerativa del contrato 388 de 23 de mayo de 2001 —fl. 49 cdno. pruebas—).

8.2. Los contratos celebrados para la alimentación de pacientes y empleados terminaron el 31 de marzo de 2001 por lo que la gerencia de la clínica solicitó oferta al consorcio Internacional de Negocios & Mariela Centeno de Delgado “con el fin de no suspender el servicio” (parte considerativa del contrato 388 de 23 de mayo de 2001 —fl. 49 cdno. pbas.—).

8.3. El 20 de abril de 2001, el consorcio Internacional de Negocios & Mariela Centeno de Delgado y la clínica San Pedro Claver suscribieron la carta de aceptación de la oferta 1982-2001 para el suministro de alimentación a “empleados que tengan derecho” por el término de doce (12) días calendario, que se prorrogó por días seis (6) más en virtud de la adición pactada el 7 de mayo de 2001 (copia simple del acta de liquidación de la carta de aceptación de la oferta 1982-2001 —fl. 25-27 cdno. 1—).

8.4. El 30 de abril de 2001, el consorcio Internacional de Negocios & Mariela Centeno de Delgado y la clínica San Pedro Claver suscribieron la carta de aceptación de la oferta 2023-2001 para el suministro de alimentación a pacientes hospitalizados por el término de cuatro (4) días calendario, que se prorrogó por días dos (2) más en virtud de la adición pactada el 4 de mayo de 2001 (copia simple del acta de liquidación de la carta de aceptación de la oferta 2023-2001 —fl. 11-13 cdno. 1–).

8.5. Luego del vencimiento del término previsto en la carta de aceptación de la oferta 2023-2001 y en su adición, el consorcio continuó suministrado alimentos a los pacientes de la clínica San Pedro Claver durante el periodo de tiempo comprendido entre el 11 y al 22 de mayo de 2001 (copia simple de las constancias expedidas por la coordinadora de nutrición, el coordinador de mantenimiento y el jefe de servicios generales de la clínica San Pedro Claver —fl. 15, 38 cdno. pbas.—), pero la entidad sólo reconoció y canceló la obligación generada a su cargo por valor de $21.000.180, correspondientes al periodo comprendido entre el 11 y el 13 de mayo de 2001 (copia simple del acta de liquidación de la carta de aceptación de la oferta 2023-2001 —fl. 11-13 cdno. 1–)..

8.6. Con posterioridad al vencimiento del término previsto en la carta de aceptación de la oferta 1982-2001 y en su adición, el consorcio continuó suministrando alimentos a los empleados de la clínica San Pedro Claver durante el periodo comprendido entre el 9 y el 22 de mayo de 2001 (copia simple de las constancias expedidas por la coordinadora de nutrición, el coordinador de mantenimiento y el jefe de servicios generales de la clínica San Pedro Claver —fl. 25, 34 cdno. pbas.—), pero la entidad sólo reconoció y canceló la obligación generada a su cargo por valor de $21 298 179, correspondientes al periodo comprendido entre el 9 y el 16 de mayo de 2001 (copia simple del acta de liquidación de la carta de aceptación de la oferta 1982-2001 —fl. 25-27 cdno. 1–).

8.7. El 23 de mayo de 2001 la clínica San Pedro Claver del Instituto de Seguros Sociales y el consorcio Internacional de Negocios S.A. y Mariela Centeno de Delgado, conformado por la sociedad Internacional de Negocios S.A. y la persona natural Mariela Centeno de Delgado suscribieron el contrato 388 para el suministro de alimentos a pacientes hospitalizados y empleados “que tienen derecho al subsidio de alimentación en especie (…)” por el término de catorce (14) días, contados desde la fecha de suscripción hasta el 30 de agosto de 2001. El valor del contrato se pactó en los siguientes términos (copia simple del contrato 388 —fl. 49-65 c. 1):

Para efectos presupuestales y fiscales el valor de este contrato asciende a ciento treinta millones doscientos mil setenta pesos ($132 200 070) m/cte. incluido IVA únicamente para el suministro de alimentación de empleados. El suministro de alimentación a pacientes internados en el establecimiento no genera el impuesto sobre las ventas (IVA) de conformidad con el concepto 6893 de marzo 11 de 1991 de la DIAN, por cuanto no se identifica con el servicio de restaurante propiamente dicho. Este valor se imputará con cargo al presupuesto de gastos generales, adquisición de bienes, víveres, para la presente vigencia fiscal, de conformidad con los certificados de disponibilidad presupuestal expedidos por el jefe de presupuesto de la clínica. PAR.—El valor real del contrato, que no podrá exceder el antes anotado, será el que resulte de multiplicar las cantidades totales de menús y/o servicios que se sirvan, por los precios estipulados en la cláusula tercera.

III. Problema jurídico

9. Compete a la Sala determinar, en primer término, si se presenta una falta de legitimación en la causa porque la demanda no se interpuso por el consorcio y sino por sus miembros individualmente considerados. Luego, deberá establecer si la acción de reparación directa es la vía procesal adecuada para reclamar la reparación de un daño ocasionado por un presunto enriquecimiento incausado. Por último, tendrá que analizar si se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda declararse la existencia de un enriquecimiento sin causa.

IV. La legitimación en la causa

10. Aunque, en términos generales, la legitimación en la causa se refiere a “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial (…)(2)”, esta Corporación ha señalado que es posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(3).

11. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, “de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda”.

12. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de

(…) una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada(4).

13. Por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación realde la parte demandada o de la demandante con la pretensión que sta fórmula o la defensa que aquella realiza(5), pues bien puede suceder que una persona, natural o jurídica, esté legitimada en la causa de hecho por ser parte dentro del proceso, pero carezca de legitimación en la causa material debido a que no es titular de los derechos cuya vulneración alega o a que ninguna actuación o conducta suya guarda relación o conexión con los hechos que motivan el litigio. En estos eventos, las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores(6).

14. En el caso concreto, la demanda plantea que el consorcio integrado por la sociedad Internacional de Negocios S.A. y la señora Mariela Delgado de Centeno(7) suministró alimentos a los pacientes y empleados de la clínica San Pedro Claver entre el periodo de tiempo comprendido entre los periodos comprendidos entre el 13 al 22 de mayo de 2001 y entre el 17 al 22 de mayo de 2001, respectivamente, sin recibir contraprestación alguna, por lo que no cabe duda de que sus miembros individualmente considerados se encuentran materialmente legitimados en la causa para solicitar que se declare judicialmente la existencia del presunto enriquecimiento sin causa.

15. De cualquier forma cabe precisar que nada obstaba para que el consorcio compareciera directamente al proceso en calidad de demandante —y no a través de sus miembros individualmente considerados— puesto que por ley los consorcios —al igual que las uniones temporales— no sólo cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales. También se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo por intermedio de su representante(8).

V. La acción procedente para reclamar la indemnización de los perjuicios derivados de un presunto enriquecimiento incausado

16. La jurisprudencia consideró tradicionalmente que como el enriquecimiento sin causa tiene su origen en un hecho de la administración, que se sirve de la prestación de un servicio o de la ejecución de una obra sin otorgar contraprestación alguna, la acción de reparación directa era el cauce procesal adecuado para ventilar la correspondiente pretensión de restablecimiento patrimonial(9).

17. Esta postura se mantuvo hasta el año 2009, cuando la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó el carácter autónomo e independiente de la actio in rem verso y, en consecuencia, declaró la improcedencia de la acción de reparación directa por considerar que su carácter estrictamente indemnizatorio pugnaba con la finalidad compensatoria de la pretensión derivada del enriquecimiento sin justa causa:

El medio idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa es la acción de in rem verso(10) —cuyos orígenes se hallan en el derecho romano—, de naturaleza subsidiaria, establecida y estatuida para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia con miras a que se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos.

(…).

En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.

Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.

Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio.

Lo anterior, como quiera que, tal y como se precisó en el acápite anterior de esta providencia, la citada fuente de las obligaciones se refiere al derecho que le asiste a la parte empobrecida —que al haber actuado de buena fe tanto en los tratos preliminares como en la ejecución de las obras o del servicio por fuera del ámbito contractual–, de ser al menos compensada en el monto en que su patrimonio fue aminorado.

(…).

En consecuencia, la acción in rem verso (actio de in rem verso) no puede ser equiparada a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. —esta última de naturaleza indemnizatoria—(11).

Se trata, como ya se mencionó de una acción de naturaleza autónoma e independiente(12), dirigida, precisamente, a retrotraer los efectos que produjo una situación de traslado patrimonial injustificado, motivo por el cual no es posible, en sede de su ejercicio, formular algún tipo de pretensión de carácter indemnizatorio, sino que, por el contrario, su procedencia se basa en el exclusivo reconocimiento de una situación que se encuentra fuera de la órbita contractual o extracontractual, que amerita la adopción, por parte del juez competente, de una medida netamente compensatoria.

En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acción in rem verso se rija por los postulados normativos del Código Civil, inclusive en materia de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal —en los términos establecidos en el artículo 82 del CCA.— tienen o no vocación de prosperar, con la salvedad específica que el trámite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario establecido en los artículo 206 y ss. del CCA.(13)(14).

18. Esta diversidad de posiciones sobre el mismo tema, motivó que el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de jurisprudencia, volviera a la postura inicial, y señalara que el reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa debe hacerse a través de la acción de reparación directa:

Se recuerda que, de un lado, se prohíja las tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.

(…).

Así que entonces la autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere.

Esta la razón por la que se exige que no haya contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito al amparo del cual pueda pretenderse la restitución.

Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.

Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.

Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración(15).

19. No obstante, la Sala precisó que en estos casos la acción de reparación directa no podrá ejercerse con una finalidad indemnizatoria, sino únicamente restitutoria, por lo que el demandante, en el evento de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento:

Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con sólo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución sólo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

Puestas así las cosas aparece obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante ésta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.

Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental(16).

20. En el caso concreto, la acción —que era la de reparación directa– se ejerció correctamente por lo que la Sala procederá a analizar si se cumplen los elementos que definen la teoría del enriquecimiento sin causa.

VI. Los supuestos para la existencia de un enriquecimiento sin causa

21. El enriquecimiento sin causa es fuente de obligaciones en el derecho administrativo a condición de que cumplan los siguientes requisitos: (i) que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, esto es, no solo en el sentido de adición de algo (ventaja positiva), sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio (ventaja negativa); (ii) que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento; y (iii) que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, es decir, que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.

22. Para que el daño causado por el enriquecimiento sin causa pueda ser reparado judicialmente se requiere que la persona interesada no cuente con otras vías de acción. En ese orden, no es posible alegar la existencia de un enriquecimiento sin causa cuando quien lo padece ha dejado transcurrir la oportunidad para ejercer otras vías de demanda, o cuando pretende evadir los requisitos que deben reunirse para el ejercicio de otro tipo de acciones(17).

23. Adicionalmente, es necesario que por la vía del enriquecimiento sin causa no se persiga el pago de obras, bienes o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que:

(…) la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia(18) a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831(19) del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(20), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”,(21) cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.”(22)

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.

24. Excepcionalmente, la pretensión de enriquecimiento sin causa podrá ventilarse en sede judicial a través de la acción de reparación directa en las siguientes tres hipótesis definidas por el pleno de la Sección Tercera de esta corporación(23):

24.1. Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

24.2. En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general señalado por la jurisprudencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

24.3. En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

VII. El caso concreto

25. La parte demandante reclama derechos económicos derivados de la prestación del servicio de suministro de alimentos a pacientes y empleados de la clínica San Pedro Claver del Instituto de Seguros Sociales durante el periodo de tiempo comprendido entre el 13 y el 22 de mayo de 2001. Por ello, corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se encuentran acreditados los elementos o requisitos del enriquecimiento sin causa.

26. El material probatorio aportado al expediente permite tener por probada la ventaja patrimonial obtenida por la entidad demandada. En efecto, en la parte considerativa del contrato 388 de 2001 consta que cuando éste se suscribió el 23 de mayo de 2001, ya el consorcio Internacional de Negocios S.A. & Mariela Centeno de Delgado se encontraba suministrando alimentos a los pacientes y empleados de la clínica San Pedro Claver en virtud de cartas de aceptación de oferta (f. 49 c. pruebas):

  1. Que por las obligaciones convencionales adquiridas y el servicio de salud prestado por la clínica San Pedro Claver del Instituto, es indispensable el suministro de alimentación a pacientes hospitalizados y a empleados que tienen derecho al subsidio de alimentación en especie sin que se produzca suspensión del mismo. b) Que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 727 del 21 de marzo de 2000, mediante el cual el presidente del Instituto de Seguros Sociales delegó en vicepresidencia de IPS la contratación para el suministro de alimentación, ésta realizó los trámites correspondientes a la contratación directa 001 de 2000 y seleccionó al contratista CONSORCIO INTERNACIONAL DE Negocios S.A. y Mariela Centeno de Delgado para alimentación a los pacientes hospitalizados; así mismo mediante memorando VIPS 1418 del 13 de julio de 2000, autorizó a la clínica realizar la contratación para el suministro de alimentación a empleados; c) Que los contratos celebrados para el suministro de alimentación a pacientes y empleados se terminaron el 31 de marzo de 2001; d) Que debido al fraccionamiento del presupuesto de acuerdo a las disponibilidades del nivel nacional para el suministro de alimentación se ha realizado mediante cartas de aceptación de oferta; e) Que la presidencia del ISS mediante Resolución 2135 del 4 de julio de 2000 delegó en los gerentes de IPS la celebración, modificación, adición, supervisión prórroga, pagos, terminación y liquidación de los contratos, la imposición de sanciones, decisión de los recursos, peticiones y reclamaciones contractuales; f) Con fundamento en lo previsto en los literales a) y m) del numeral 1º (sic) de la Ley 80 de 1993 y el inciso 5º del art. 3 del Decreto 855/94, la gerencia de la clínica solicitó oferta al Consorcio Internacional De Negocios S.A. y Mariela Centeno de Delgado, empresa que en la actualidad se encuentra suministrando la alimentación, con el fin de no suspender el servicio y dado que el tiempo (14 días) para el que alcanza el presupuesto no permite a otros proponentes suministrar el servicio por el alto costo de la instalación y la mínima rentabilidad (…).
 

27. Por su parte, en las constancias expedidas por el jefe de servicios generales, la coordinadora de nutrición y el coordinador de mantenimiento de la clínica San Pedro Claver del ISS se informa que “el suministro de alimentación a pacientes hospitalizados de la clínica (…) se prestó aceptablemente en el periodo del 13 al 22 de mayo de 2001” (f. 38 c. pruebas) y que “el suministro de alimentación a funcionarios autorizados de la clínica (…) se prestó aceptablemente en el periodo del 17 al 22 de mayo de 2001” (fl. 34 cdno. pbas.).

28. Estos documentos no ofrecen dudas de que el ISS se benefició de la prestación del servicio de alimentos a pacientes y empleados de la clínica San Pedro Claver durante los periodos de tiempo comprendidos entre el 13 al 22 de mayo de 2001 y del 17 al 22 de mayo del mismo año, respectivamente. Al margen de que la entidad demandada no haya acrecentado su patrimonio por cuenta de la prestación de este servicio por no haberse lucrado —como lo dijo en su escrito de alegatos de conclusión (ver supra párr. 6)—, de la venta de los alimentos, lo cierto es que sí alcanzó una ventaja o beneficio, pues obtuvo la satisfacción de una necesidad a costa del patrimonio de los demandantes.

29. De otra parte, el empobrecimiento correlativo sufrido por el consorcio Internacional de Negocios S.A. & Mariela Centeno de Delgado también se encuentra probado, pues es obvio que para prestar el servicio de alimentación a los pacientes y empleados de la clínica San Pedro Claver los consorciados debieron incurrir en unos costos que no les fueron reconocidos por el ISS —no se demostró lo contrario– y que generaron una disminución de sus respectivos patrimonios. Se aclara que las actas de liquidación de las cartas de aceptación de las ofertas 1982-2001 y 2023-2001 si bien demuestran que se hizo un pago por el servicio de alimentación prestado a los empleados y pacientes de la cínica, indican que éste corresponde solamente a los periodos de tiempo comprendidos entre el 9 y el 16 de mayo de 2001 y entre el 11 y el 13 de mayo del mismo año (ver supra párr. 8.5 y 8.6).

30. Además, el desequilibrio entre los dos patrimonios se produjo sin que mediara causa jurídica que lo justificara, pues la prestación que generó la ventaja patrimonial a la entidad, propia de una relación negocial, se produjo sin que mediara un contrato estatal perfeccionado, pese a que las solicitudes formuladas por la entidad demandada y la conducta de consorcio reflejaban que había un acuerdo de voluntades respecto del objeto y la contraprestación.

31. A lo anterior se agrega que en la parte considerativa del contrato 388 consta que cuando éste se suscribió el 23 de mayo de 2001 ya el consorcio venía prestando el servicio de suministro de alimentos “con el fin de no suspender el servicio” en virtud de cartas de aceptación de oferta “debido al fraccionamiento del presupuesto de acuerdo a las disponibilidades del nivel nacional”, con lo cual queda demostrada la ausencia de título jurídico que justifique el desplazamiento patrimonial.

32. Finalmente, el evento bajo análisis se subsume dentro de las excepciones establecidas por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado para el reconocimiento del enriquecimiento sin causa. En efecto, es evidente que la prestación del servicio de alimentos resultaba urgente y necesaria para proteger el derecho a la salud de los pacientes y el bienestar de los empleados de la clínica San Pedro Claver.

33. Tal circunstancia fue reconocida por la propia entidad demandada pues en la parte considerativa del contrato 388 de 2001 señaló que “por las obligaciones convencionales adquiridas y el servicio de salud prestado por la clínica San Pedro Claver del Instituto, es indispensable el suministro de alimentación a pacientes hospitalizados y a empleados que tienen derecho al subsidio de alimentación en especie sin que se produzca suspensión del mismo” (se subraya).

34. Además, de lo escrito en el mismo documento, se extrae que el consorcio no actuó por su cuenta y riesgo, sino con conocimiento y anuencia de la administración. En estas condiciones, no puede atribuírsele mala fe —tal como lo hizo la entidad a lo largo del proceso— máxime cuando que se conoce que si el contrato no se perfeccionó con anterioridad al 23 de mayo de 2001 fue porque la entidad enfrentó limitaciones de tipo presupuestal, y no porque los demandantes hayan actuado con el ánimo deliberado de eludir el cumplimiento de los mandatos legales que rigen la contratación estatal.

35. Lo dicho hasta el momento lleva a concluir que en el asunto sub-examine se encuentran reunidos los requisitos jurisprudencialmente establecidos para que pueda declararse la existencia de un enriquecimiento sin causa, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

36. El Tribunal condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de $88 789 402 a favor de la sociedad Internacional de Negocios S.A. y de la señora Mariela Centeno de Delegado, que es la suma que resultó de actualizar los valores que, según las constancias expedidas por el jefe de servicios generales, la coordinadora de nutrición y el coordinador de mantenimiento de la clínica San Pedro Claver (f. 34, 38 c. pruebas), corresponden a la prestación del servicio de alimentación durante comprendido entre el 17 y el 22 de mayo de 2001 y entre el 13 al 22 de mayo del mismo año.

37. Este aspecto de la decisión debe ser modificado teniendo en cuenta que, como bien lo señaló la entidad demandada en el recurso de apelación, el a-quo incluyó el valor del servicio de alimentación prestado a los pacientes el día 13 de mayo de 2001, pese a que el mismo ya fue cancelado al consorcio según consta en el acta de liquidación de la oferta 2023-2001 (ver supra párr. 8.5).

38. Descontado dicho valor, que se calcula en $5 912 941(24), se tiene que el servicio de alimentación prestado a los pacientes de la clínica San Pedro Claver durante el periodo de tiempo comprendido entre el 14 y el 22 de mayo de 2001 alcanzó la suma de $53 216 469. Esta cifra será actualizada con base en la siguiente fórmula:

Ra = Rh índice final(25)

índice inicial(26)

Ra = $53 216 469 índice final (116,91) = $94 194 359

índice inicial (66,05)

39. El servicio de alimentación prestado a los empleados de la clínica San Pedro Claver durante el periodo de tiempo comprendido entre el 17 y el 22 de mayo de 2001, alcanzó un valor de $14 415 381, según la constancia expedida por el jefe de servicios generales, la coordinadora de nutrición y el coordinador de mantenimiento de esta institución. Esta suma será actualizada con base en la siguiente fórmula:

Ra = Rh índice final(27)

índice inicial(28)

Ra = $14 415 381 índice final (116,91) = $25 515 552

índice inicial (66,05)

40. Sumados los dos valores anteriores, se tiene que el monto del empobrecimiento sufrido por los demandantes es de ciento diecinueve millones setecientos nueve mil novecientos once pesos ($119 709 911).

41. El Tribunal denegó las demás pretensiones de la demanda, las cuales estaban encaminadas a obtener el pago de intereses corrientes y moratorios sobre el valor del debido enriquecimiento, y de los “honorarios de la apoderada a razón del 35% sobre el total de la indemnización reconocida”.

42. Este aparte de la decisión habrá de confirmarse, no sólo porque no fue apelado por la parte interesada, sino porque tal reconocimiento pugnaría con la naturaleza restitutoria y no indemnizatoria de las pretensiones asociadas a la declaratoria del enriquecimiento sin causa.

VIII. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de fecha 27 de octubre de 2004, proferida por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1. DECLARAR que se presentó enriquecimiento sin causa por parte de Instituto de Seguros Sociales y en contra de la sociedad Internacional de Negocios S.A. y la señora Mariela Centeno de Delgado.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar a los demandantes la suma de ciento diecinueve millones setecientos nueve mil novecientos once pesos ($119 709 911).

3. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 En el escrito de corrección de la demanda, la parte actora indicó que la pretensión mayor, que corresponde al monto estimado de los perjuicios causados por concepto de lucro cesante, ascendía a $171 974 452,66 (fl. 16— 18 cdno. 1). Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2003 fuera de doble instancia, debe ser superior a $26.390 000.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10285, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase las sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 23067, C.P. Enrique Gil Botero, y del 22 de julio de 2011, exp. 17646, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

3 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13356, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 14178, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 23 de abril de 2009, exp. 16837, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1° de marzo de 2006, exp. 13764, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, exp. 16837, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

6 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

7 Está probado que el 9 de mayo de 2001 la sociedad Internacional de Negocios S.A. y la señora Mariela Delgado de Centeno constituyeron un consorcio “con el fin de presentar propuesta y celebrar el respectivo contrato para el suministro de alimentación a pacientes hospitalizados y empleados que por convención tienen derecho en la clínica San Pedro Claver en Bogotá” (fl. 1 cdno. pruebas).

8 En la sentencia de 25 de septiembre de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en punto a la capacidad que tienen los consorcios y uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares. La sentencia modificó la tesis que se venía aplicando —la cual afirmaba que los consorcios y uniones temporales no tenían capacidad para comparecer a un proceso judicial porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas (naturales o jurídicas)– y señaló que “si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas —comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo —legitimatio ad processum— , por intermedio de su representante”.

9 Consejo de Estado, sentencias de 11 de diciembre de 1984, exp. 4070, C.P. Carlos Jaramillo Betancur, de 22 de febrero de 1991, exp. 5618, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, de 3 de julio de 1992, exp. 5876, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 4 de julio de 1997, exp. 10030, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y de 6 de abril de 2000, exp. 12775, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

10 [33] “Loc. Lat. Acción para la devolución de la cosa.// La misma tiene por objeto no permitir a una persona enriquecerse sin causa legítima, a costa de otra.” CABANELLAS, Guillermo “Diccionario de Derecho Usual”, Tomo I, pág. 122.

11 [38] “El Enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que ésta exige la comisión de un acto ilícito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la imputabilidad y a la consiguiente indemnización ateniéndose tan sólo al daño experimentado por la víctima, al margen por completo de que haya proporcionado o no ventajas al responsable.” Diez - Picaso, Luis y De La Camara, Manuel Ob. Cit., pág. 31.

12 [39] “La sentencia emanada de la Corte de Casación francesa de fecha 5 de junio de 1892 marca un hito en el tema que nos ocupa, por cuanto, por primera vez, se consagra la acción de enriquecimiento sin causa como autónoma, no sólo del principio general sino ajeno a la doctrina cuasicontractual.// “El caso planteado ante la Corte contempla la pretensión de un vehículo de un vendedor de abonos a un arrendatario insolvente, de reclamar el cobro de ellos al propietario del campo que se benefició con la cosecha; la resolución se inclina por la afirmativa aceptando la virtualidad de la acción in rem verso como mecanismo técnico adecuado para restablecer el equilibrio quebrado.// “El fallo declara que esta acción deriva del principio que prohíbe enriquecerse a costa de otro…” Ameal, Oscar “Enriquecimiento sin causa, subsidiariedad o autonomía de la acción”, en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio — Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 1067.

13 [40] Art. 206.—“Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial.” (negrillas adicionales).

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, exp. 35026, C.P. Enrique Gil Botero.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, con salvamento de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo; reiterada en las sentencias de 30 de enero de 2013, exp. 19.045, C.P. Enrique Gil Botero y 13 de febrero de 2013, exp. 24969, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Ibíd.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, exp. 29402, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez. En dicha providencia se dijo al respecto: “Con base en los planteamientos consignados líneas atrás se afirma que la actio de in rem verso, es subsidiaria, es decir, procede sólo cuando el empobrecido no tenga ninguna otra acción para restablecer el patrimonio, de manera que tampoco es procedente cuando el demandante por su negligencia ha dejado precluir la oportunidad para instaurar la acción procedente y pretende luego, para suplir su negligencia, acudir a través de la actio de in rem verso para reclamar la satisfacción de un derecho que podía ser satisfecho a través de una acción específica determinada por el orden jurídico”.

18 [76] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322.

19 [77] Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

20 [78] En este sentido cfr. M.L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado, nº. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73.

21 [79] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.

22 [80] Inciso final del artículo 768 del Código Civil.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, con salvamento de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo, reiterada en las sentencias de 30 de enero de 2013, exp. 19.045, C.P. Enrique Gil Botero y 13 de febrero de 2013, exp. 24969, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

24 Para calcular este valor se descontó la suma pagada por el ISS por alimentación suministrada el 13 de mayo de 2001, la cual se fijó con base en una regla de tres a partir de la información contenida en el documento expedido por el jefe de servicios generales, la coordinadora de nutrición y el coordinador de mantenimiento de la clínica San Pedro Claver, en el que consta que la prestación del servicio de alimentos durante el periodo comprendido entre el 13 y el 22 de mayo de 2001 fue de $59 129 410.

25 Corresponde al IPC del mes anterior a esta sentencia (junio 2014).

26 El Tribunal a quo tomó como índice inicial el correspondiente al IPC del mes de agosto de 2001 (66,05). Si bien la Sala considera que esta decisión resulta equivocada dado que el servicio de alimentación se prestó en el mes de mayo del mismo año, no modificará esta parte de la decisión en orden a no hacer más gravosa la situación del apelante único.

27 Corresponde al IPC del mes anterior a esta sentencia (junio 2014).

28 El Tribunal a quo tomó como índice inicial el correspondiente al IPC del mes de agosto de 2001 (66,05). Si bien la Sala considera que esta decisión resulta equivocada dado que el servicio de alimentación se prestó en el mes de mayo del mismo año, no modificará esta parte de la decisión en orden a no hacer más gravosa la situación del apelante único.