Sentencia 2003-00987 de junio 25 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón (E)

Rad.: 2500023260020030098701 (29451)

Actor: Luis Felipe Valencia Berrío y otros.

Demandado:La Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Ref.: Apelación sentencia reparación directa.

Bogotá, D.C., junio veinticinco de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. El material probatorio susceptible de valoración.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el día 9 de septiembre de 2004, para lo cual se tendrá en cuenta, entre otras pruebas, aquellas aportadas dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales, a saber:

Con la demanda se allegó copia auténtica de algunas pieza procesales que hacen parte del proceso iniciado en ejercicio de Ia acción de tutela contra el señor Luis Felipe Valencia —hoy demandante— en su calidad de Gerente Liquidador del Hospital Universitario Infantil Lorencita Villegas de Santos, expediente que puede valorarse comoquiera que fue solicitado por la parte demandante y coadyuvado de esta última.

Dentro del referido expediente resultan relevantes las siguientes piezas procesales:

Demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela el 1º de febrero de 2000 por el señor Francisco José Aldana Valdés contra el Hospital Universitario Infantil Lorencita Villegas de Santos. Se resalta que como dirección para efectuar la notificación del ente accionado se consignó la siguiente: Avenida 68 con carrera 40 de la ciudad de Bogotá2.

Auto del 2 de febrero de 2000, mediante el cual el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá D.C., ordenó la práctica de algunas pruebas3.

Escrito sin fecha de suscrito ni de presentado ante el Juzgado Quinto Penal Municipal, a través del cual el señor Luis Felipe Valencia Berrío en su calidad de Gerente Liquidador Suplente de la Fundación Hospital Infantil Lorencita Villegas de Santos, “se refirió” a la acción de tutela presentada en contra de dicha institución y solicitó que se abstuviera de conceder lo solicitado por el accionante. Si bien en el mencionado memorial no se señaló de manera expresa una dirección para recibir notificaciones lo cierto es que el señor Valencia Berrío utilizó hojas rotuladas con el nombre del “Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos” al tiempo que en la parte inferior contenía, también pre impresa la siguiente información:

“Av. calle 68 carrera 40 conmutador: 250 99 00 - Admisiones 225 2046-250 78 88 - FAX: 250 84 55 Santafé de Bogotá D.C.”.

— Providencia del 15 de febrero del 2000 mediante la cual el Juzgado Quinto Penal Municipal decidió tutelar el “derecho a la seguridad social fundamental por conexidad en las personas de la tercera edad” incoado por el señor Francisco José Aldana Valdés.

Se pone de presente que a folio 11 —vuelto— de la aludida providencia SE encuentra un sello de notificación personal el día 17 de febrero a Hospital accionado y, a renglón seguido aparece la siguiente nota:

“El notificador se niega a entregar copia del fallo por lo tanto no puedo darme por notificado pues no puedo conocer su contenido y se me está negando el debido proceso .y el derecho a la defensa”.

— Escrito presentado el día 21 de febrero de 2000, a través del cual el señor Luis Felipe Valencia en calidad de gerente liquidador suplente del ente accionado impugnó el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal el día 15 de febrero de 2000, notificado el 17 de febrero siguiente. De nuevo, en la parte inferior de la hoja preimpresa utilizada por el señor Valencia, aparece la siguiente información:

“Av. calle 68 carrera 40 conmutador: 250 99 00 - admisiones 225 2046 - 250 78 88 - FAX: 250 84 55 Santafé de Bogotá D.C.

Se aclara que si bien a partir de algunas piezas procesales se puede advertir que hubo un fallo proferido en segunda instancia, lo cierto es que dicha providencia no figura en el expediente.

Memorial de fecha 29 de febrero de 2000 reiterado por medio de escrito del 26 de marzo siguiente, mediante el cual el señor Francisco José Aldana Valdez solicita abrir incidente de desacato al fallo del 15 de febrero de 2000.

Auto del 31 de enero de 2000, mediante el cual el Juzgado Quinto Penal Municipal dispuso lo siguiente:

“Evidenciado el anterior informe secretarial, de la lectura del escrito presentado por el Dr. Francisco José Aldana Valdez se establece que según los documentos aportados, el Director del Hospital Lorencita Villegas de Santos, no ha informado a este despacho el cumplimiento dado al fallo de fecha febrero 15/2000.

Se procede a darle curso legal al incidente de acuerdo a lo establecido en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991.

Del anterior escrito se le dará traslado a las partes por el término de tres (3) días, para que soliciten las pruebas que crean conveniente".

Oficio 160 del 31 de enero de 2001, mediante el cual se informa al Director del Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos la decisión proferida ese mismo día por el Juez Quinto Penal Municipal. No obstante, no hay constancia de la forma en la cual se hizo conocer dicha decisión al destinatario.

Informe secretarial de fecha 7 de febrero de 2001, mediante el cual el Secretario del Juzgado Quinto Penal Municipal hizo constar lo siguiente4:

“En el día de se recibieron procedente del Hospital Infantil Lorencita Villegas, el oficio donde anexan 73 folios, los agrego a las diligencias que corresponden y pasan al despacho del señor Juez para continuar con el trámite del incidente. Sírvanse proveer”.

Se debe aclarar que los aludidos folios provenientes del Hospital Infantil Lorencita Villegas no figuran en el expediente en el cual se encuentras las actuaciones que se llevaron a cabo con la acción de tutela objeto del presente estudio, pero si se puede observar con facilidad que la foliatura no es consecutiva en la medida en que luego del número 18 que corresponde a una declaración que rindió el señor Francisco José Aldana Valdez, pasa al 94 que corresponde al informe secretarial antes transcrito.

— Providencia del 14 de febrero de 2001, mediante el cual el Juzgado (Quinto Penal Municipal decidió el incidente de desacato en el sentido de sancionar al gerente liquidador señor Luis Felipe Valencia Berrío con arresto de 5 días ante el Comandante de la Estación de Policía del domicilio de la entidad accionada y el pago de una multa equivalente a un salario mínimo legal mensual.

— Memorial a través del cual el señor Luis Felipe Valencia interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Como argumentos de su impugnación indicó que el Juzgado vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa, comoquiera que omitió poner en la parte resolutiva de la providencia “notificar personalmente o hacer imposición del fallo"; de igual forma indicó que no se había surtido en debida forma el traslado al que hace referencia el artículo 137 del CPC, en la medida que el Juzgado sólo se limitó a pedir información acerca del cumplimiento del fallo. Finalmente, a pesar de que se había pedido la práctica de pruebas con el fin de acreditar la imposibilidad física y financiera de cumplir el su totalidad el fallo de tutela, el Juzgado hizo caso omiso de tales solicitudes probatorias.

— Providencia del 5 de marzo de 2001 mediante el cual el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito declaró la nulidad a partir de la decisión de fecha 14 de febrero de 2001, para lo cual expuso los siguientes argumentos:

“Además y lamentablemente para la instancia, la norma procedimental supuestamente aplicada fue abrogada parcialmente por la primera instancia, pues no obstante lo anterior, aunque ordenó el traslado de que trata el numeral 2 del canon 137 del Código de Procedimiento Civil, de los únicos oficios librados no se extracta que efectivamente se haya dado cumplimiento a lo allí dispuesto, en razón a que no se le indicó el lapso que comprendía el susodicho traslado, tampoco obra en el expediente constancia del mismo y menos aún, se le remitió copia de la solicitud, por ende, es de inferir que le correspondía a las partes por ósmosis tal vez, asumir el conocimiento desconocido y puede afirmarse, que fue precisamente por esa circunstancia, que lo sujetos procesales sin otra opción tuvieron que racionalizar la situación y presentar, en el caso del Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, escrito que descorría el traslado enunciado; por ende, este aspecto podría considerarse salvado, por conducta concluyente, toda vez, que el traslado ordenado cumplió su fin.

(...).

Ahora volviendo al punto de partida, esto es, sobre el trámite incidental y en gracia de discusión, aceptando, que hasta el presente momento procesal los actos han cumplido en forma casi milagrosa con el fin propuesto por el Legislador, era obligatorio que la primera instancia, se pronunciara sobre las pruebas solicitadas y no guardara silencio sepulcral al respecto, pues véase, como ni siquiera en la decisión que fuera objeto de alzada, hace mención a ellas, es más, pareciera que se considerara más bien el amparo constitucional de un derecho fundamental y no el incumplimiento por parte de la accionada.

Así las cosas, encontrándonos ante la causal segunda y tercera del artículo 304 de nuestra normatividad procedimental, puesto que materialmente no existe motivación alguna sobre las pruebas solicitadas dentro del trámite incidental y la existente es equivocada, incompleta y ambivalente, siendo menester declarar la nulidad de lo actuado a partir de la decisión signada el pasado 14 de febrero de la anualidad que avanza, para que en su defecto se proceda de conformidad al numeral 3 del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil”.

— Constancia del notificador de fecha 20 de marzo de 2001, a través de la cual hizo constar lo siguiente:

"En la fecha me trasladé al Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, ubicado en la Avenida calle 68 con carrera 40 esquina, con el fin de notificar el auto fechado 5 de marzo de 2001, pero allí me fue informado por el señor vigilante, que el Hospital había dejado de funcionar hace más de dos años y que en las instalaciones ya no se encontraba nadie laborando y que el Gerente pasaba de vez en cuando".

Constancia del notificador de fecha 4 de abril de 2001, a través de la cual hizo constar lo siguiente:

"El día 29 de marzo del presente año me trasladé al Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, con el fin de hacer entrega de oficio Nº 6035, pero allí me fue informado por el vigilante portador de la placa Nº 041785 quien dijo llamarse Ángel, que le habían prohibido recibir correspondencia proveniente de los juzgados, que la persona que estaba encargada de estas funciones se llamaba Carolina Díaz pero que se encontraba en las tardes y que para seguridad la llamara ante: de ir al teléfono 4280926 para no perder el viaje, teléfono en que después de varias llamadas en diferentes oportunidades no fue contestado. Por tal motivo el oficio será enviado por correo".

Auto de 9 de mayo de 2001, a través del cual el Juzgado Quinto Penal Municipal decidió lo siguiente:

“Evidenciando el informe secretarial que antecede y en aras de subsanar en forma inmediata lo dispuesto por el superior jerárquico a fin, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil (…) y como quiera que a la fecha se dio inicio a lo tocante respecto del desacato, según petición elevada por el mismo accionante, que se tramita mediante este INCIDENTE, sin inobservar lo dispuesto, además, por los artículos 64 y 65 del Código Adjetivo Penal y como quiera que se corrió el traslado referido en la norma procedimental civil, antes relacionada, del cual hizo uso el accionado (Gerente Liquidador - Hospital Lorencita Villegas de Santos, señor Luis Felipe Valencia Berrío), quien mediante escrito debidamente allegado al foliatura, solicitó se le practicaran las pruebas pertinentes a su defensa y las cuales relaciona en debida forma, caso contrario al accionante (Francisco José Aldana), no hizo uso de lo pertinente, aun cuando fue quien promovió dicha acción y aun cuando no se le especificó en las comunicaciones posterior se pronunció respecto de lo estudiado.

Es por lo anterior que este Despacho Judicial, encuentra ajustadas todas y cada una de las pruebas solicitadas dentro del término por el Accionante y en consecuencia se señala un lapso de 10 días como término para practicar las siguientes:

1. Oficiar ante los Juzgados 22, 26, 26 y 40, civil del Circuito y 27 Civil Municipal de esta localidad, para que certifiquen, sí en contra del ente accionado Lorencita Villegas de Santos hospital, existe alguna acción civil, en caso afirmativo se informe a este estrado Judicial, en el término de la distancia, el estado actual de los mismos y sí a la fecha se ha generado alguna clase de gravamen o medida precautelativa, en su contra.

2. Para efectos de llevar a cabo la diligencia de Inspección Judicial solicitada ante las instalaciones del Hospital Lorencita Villegas de Santos de esta ciudad, y poder corroborar el manejo de estados financieros de caja negativos y positivos.

Dentro de dicha diligencia, además se observará lo pertinente a los pagos de cotización por razones de salud y pensión ante el Seguro Social, respecto del accionante Francisco José Aldana y la nómina dentro de la cual estaba incluido el mismo, la que se imprimirá próximo 17 de mayo a la hora de las 9:00 a.m.

3. Oficiar ante la oficina de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, a fin se informe a este despacho sí a la fecha el señor Francisco José Aldana, se encuentra dentro de las nóminas respectivas por pensión por jubilación, en caso afirmativo se no ilustre desde que fecha, que entidad generó los montos de cotización, porque valores y cuál es el valor del pago por la pensión del enunciado”.

Constancia del notificador de fecha 4 de abril de 2001, a través de la cual hizo constar lo siguiente:

“Atentamente me permito informarle que el día de hoy 15 de mayo de los corrientes me desplace a la calle 68 cra. 40 Hospital Infantil Lorencita Villegas de Santos, con el fin de hacer entrega del oficio 6056 suscrito por usted, no haciendo la respectiva entrega por cuanto la instalaciones del Hospital están desocupadas y sin funcionarios que laboren en ese hospital.

Por intermedio de un vigilante del hospital obtuve el número de teléfono 2940100, del Dr. Rafael Santos, ejecutivo del tiempo y quien tiene la información del liquidador de dicho hospital.

En este número telefónico me dieron el número telefónico 6520951 de liquidador del hospital Dr. Gabriel Serrano, quien hablé telefónicamente diciéndome que él había renunciado irrevocablemente a la liquidación del Hospital por no tener garantías de salario, y por amenazar, con su vida y familia”.

Según el Dr. Serrano el actual liquidador es el Dr. Luis Felipe Valencia y para conectarme con él tengo que hablar con la Dra. Cristina Chaparro, al número 4103790, siendo imposible comunicarme con ella.

Le dejé razón con la secretaria para que se comunique con usted urgente, el día miércoles 16 de mayo de los corrientes".

— Acta de fecha 17 de mayo de 2001, en la cual se consignó lo siguiente:

“El suscrito Juez Quinto Penal Municipal, en asocio con la secretaría ad hoc, nos trasladamos en la fecha y hora de las 9:00 a.m., a las instalaciones del Hospital Lorencita Villegas de Santos, ubicado en la avenida calle 68 carrera 40, a fin de llevar a cabo diligencia de inspección judicial dentro “del desacato de la acción de tutela instaura por el señor José Francisco Aldana Valdés. Diligencia la cual no se pudo llevar a efecto por cuanto fuimos informados por el señor vigilante que portaba la placa 035914, que el Hospital había dejado de funcionar hace más de dos años; y que en esas instalaciones ya no se encontraba nadie laborando; y que por demás ellos no estaban autorizados a suministrar información. Es de anotar que se hizo presente la doctora María Constancia Villegas de Maldonado, en calidad de representante legal del accionante en tutela”.

— Providencia del 1º de junio de 2001 mediante la cual el Juzgado Quinto Penal Municipal sancionó por desacato al señor Luis Felipe Valencia Berrío en su calidad de gerente liquidador del hospital accionado, motivo por el cual le impuso la sanción de arresto por 5 días ante el Comandante de la Estación de Policía del domicilio de la entidad demandada y al pago de una multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

— Certificación del Secretario de fecha 12 de junio de 2001, a través de la cual hizo constar lo siguiente:

En la fecha se deja la respectiva constancia que como quiera que el señor notificador de este estrado judicial (Jaime Flórez Correa) mediante constancia que antecede de fecha junio 04 del año en curso7, explica el no haber podido notificar el contexto del proveído de fecha junio primero del año dos mil uno, mediante el cual se generó el desacato (...) y en donde se sancionó con arresto de cinco días, al representante legal del Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos y a quien además se le impuso una multa constante en el mismo, en la fecha y en aras de resguardar los lineamientos de notificación respectiva, se envía copia al carbón de dicha providencia por correo certificado, para los efectos legales a que haya lugar, conste.

— Providencia del 26 de junio de 2001 a través de la cual el Juzgado 33 Penal del Circuito, confirmó, en consulta, el proveído de fecha 1º de junio de 2001. Las consideraciones principales para proferir la anterior decisión fueron las siguientes:

Atendiendo la resolución 464 de septiembre de 2000, se observa que se ha omitido tanto por el Hospital Lorencita Villegas de Santos como por el Seguro Social, el cumplimiento a la parte que ordenaba tener en la cuenta para efectos de la respectiva liquidación, todas y cada una de las semanas cotizadas por Aldana Valdés.

Resulta evidente la desidia mostrada por el señor Luis Felipe Valencia Berrío, en cuanto atañe al cumplimiento y curso del presente fallo de tutela, pues incluso para los diversos actos de notificación, ha sido una tarea difícil por no decir que casi imposible lograr su enteramiento, dejando a su suerte, a los pensionados personas que por sus condiciones sui generis merecen especial atención.

Evidencia la intención de incurrir en desacato el liquidador Valencia Berrio, el tiempo incurrido sin ejercer actividad tendiente a cumplir estrictamente lo ordenado, impidiendo al Estado garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo (art. 1º de la Carta).

Igualmente, se oficiará al Departamento Administrativo de Seguridad y al Cuerpo Técnico de Investigaciones, para que den cumplimiento a la aprehensión del mencionado Luis Felipe Valencia Berrío, Gerente Liquidador para la fecha en que se profirió el fallo hasta la incursión en desacato, respetando de esta forma el principio de legalidad.

(...).

Por último, compúlsese las copias pertinentes ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la conducta en que pudo incurrir Luis Felipe Valencia.

— Informe de notificación de fecha julio 11 de 2001, a través del cual se indicó lo siguiente:

En la fecha me trasladé a la avenida 68 con carrera 40, con el fin de hacer la fijación del aviso fechado 6 de julio de 2001, informando el fallo de segunda instancia, el cual se dejó pegado en la pared de la entrada del hospital Lorencita Villegas de Santos, estando de turno en la portería el vigilante identificado con la placa número 0355842.

El aviso era del siguiente tenor:

“La suscrita Juez Treinta y Tres (33) Penal del Circuito

INFORMA:

Que mediante fallo de segunda instancia calendado el día 26 de junio del presente año, el despacho RESOLVIÓ:

1. CONFIRMAR el auto signado el 1º de junio del presente año emitido por el Juzgado 5 Penal Municipal, con las aclaraciones anotadas en el contexto de este proveído.

2. COMPULSAR las copias ordenadas. En el cuerpo de esta determinación ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la conducta en que pudo incurrir Luis Felipe Valencia.

3. OTORGAR un plazo de 48 horas para que el seguro social, pensiones, tome las determinaciones a que hay lugar, de acuerdo a lo dispuesto en esta decisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Lo anterior para los efectos de notificación y enteramiento correspondiente al señor Liquidador del Hospital Infantil Lorencita (Luis Felipe Valencia) Villegas de Santos.

Expedida en Bogotá D.C., a los seis (6) días del mes de junio de 2001”.

— Oficio 1106, mediante el cual se puso en conocimiento al Departamento Administrativo de Seguridad y al Cuerpo Técnico de Investigaciones, la orden de captura del señor Luis Felipe Valencia Berrío.

— Misión de Trabajo Nº 2621 del 14 de enero de 2002, elaborada por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a través de la cual informaron las labores que estaban realizando para ese entonces para dar captura al señor Luis Felipe Valencia Berrío.

— Escrito de fecha 11 de enero de 2002, dirigido al comandante de la Estación de Policía de Suba, mediante el cual el señor Luis Felipe Valencia Berrio informó lo siguiente:

Luis Felipe Valencia Berrio, identificado con C.C. #437.621 de Usaquén, teniendo en cuenta que en mi condición de representante legal de la Fundación Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos de esta ciudad, me fue impuesta una sanción de cinco días de arresto ordenada por el Juez Quinto Penal Municipal y confirmada por el Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad, por incumplimiento de fallo de tutela # 070 promovido por Francisco Aldana Valdez contra el Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, ante usted me permito presentarme voluntariamente con el fin de cumplir lo dispuesto por el citado despacho judicial, considerando que la dirección de domicilio es la calle 127 Nº 44-28 apartamento 503 de Bogotá, jurisdicción territorial de la Localidad de Suba y por cuanto tengo razones suficientes para mi seguridad personal.

Ruego a usted disponer lo pertinente e informarlo al mencionado despacho judicial para los efectos correspondientes a que haya lugar.

Se precisa que la anterior manifestación se encuentra consignada en una hoja preimpresa correspondiente al Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos y en la parte final aparece la siguiente información:

“Av. calle 68 carrera 40 conmutador: 250 99 00 - admisiones 225 2046 - 250 78 88 - FAX: 250 84 55 Santafé de Bogotá D.C.”.

De igual forma indicó que anexaba copia de la providencia de junio 1º de 2001, el acta # 850 y el certificado en el que constaba que era el representante legal de la entidad accionada.

Certificación de fecha 17 de. enero de 2002, expedida por el Comandante de la Estación 11 de Suba, a través del cual hizo constar que el señor Luis Felipe Valencia se había presentado el día 11 de enero de 2002 ante esa estación para dar cumplimiento a una sanción de arresto por cinco días emanada del Juzgado Quinto Penal Municipal.

Providencia del 17 de enero de 2002, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal Municipal hizo constar lo siguiente:

En la fecha se hizo presente el señor Luis Felipe Valencia Berrío quien se identificó con la cédula de ciudadanía número (...) acompañado del doctor Henry Daniel Olarte Avila (...) manifestando el primero de los mencionados que se presentó voluntariamente ante la estación de Policía de Suba el día 11-01-02, a fin de cumplir el arresto que por desacato se le impusiera en la presente acción de tutela. Para tal efecto adjuntó fotocopia de los folios 54 y 64 del libro de novedades de la mencionada estación en donde se indica que salió en libertad el 16-01-02. Así mismo el suscrito juez se comunicó telefónicamente con el Capitán Jhon Mauricio Santamaría Ovalle Subcomandante de la estación de Suba (...) quien aseveró que en efecto el señor Valencia Berrío cumplió el arresto en esa institución. Se le hace saber al señor Luis Felipe Valencia Berrío que debe cancelar la multa en el transcurso del día consistente en un salario mínimo legal mensual a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, tal como lo dispusiera el ad quem el 26 de julio de 2001. En constancia se firma como aparece.

— Comprobante de consignación por la suma de $268.000 a una cuenta a nombre del Consejo Superior de la Judicatura.

— Memorial de fecha 17 de enero de 2002, a través del cual el señor Luis Felipe Valencia Berrío solicitó al Juez Quinto Penal Municipal que cancelara la orden de captura que pesaba en su contra.

— Memorial con constancia de presentación ante el Juzgado Quinto Penal Municipal el día 6 de febrero de 2002, suscrito por el señor Luis Felipe Valencia Berrío, mediante el cual solicitó copia auténtica de la totalidad del expediente con el fin de “acudir a instancias competente: en reclamación de derechos vulnerados”.

— Escrito de fecha 29 de octubre de 2002, a través del cual el señor Lui: Felipe Valencia reiteró la petición presentada el 17 de enero de 2002.

— Providencia del primero de noviembre de 2002, a través del cual e Juzgado Quinto Penal Municipal ordenó la cancelación de la orden de captura vigente en contra del señor Luis Felipe Valencia Berrío.

— Escrito al parecer suscrito el 17 de enero de 2002, mediante el cual e señor Luis Felipe Valencia Berrío solicitó al Juzgado Quinto Pena Municipal que se le levantara de la orden de captura en su contra y pidió, además que la correspondencia proveniente del Despacho para la entidad accionada fuera entregada en la portería de la misma y que quien la entregara lo hiciera de manera adecuada y no en forma misteriosa.

Cabe resaltar que el anterior documento no tiene fecha ni sello de presentación ante el Juzgado Quinto Penal Municipal, al tiempo que tampoco cuenta con el sello de autenticación de ese despacho, como sucede con los otros documentos, ni tiene foliación alguna, motivo por el cual la Sala no lo tendrá en cuenta, comoquiera que existan serias dudas acerca de si en realidad tal documento fue aportado en su oportunidad al expediente, teniendo en cuenta, además, que el citando encuadernamiento fue aportado por la misma parte demandante.

• Ante el Tribunal a quo rindieron declaración los señores Henry Daniel Olarte Villa y Juan Carlos Garzón Martínez.

El señor Olarte Villa manifestó que había actuado como apoderado y asesor del señor Valencia Berrío al momento en el cual este último decidió presentarse voluntariamente ante el Comandante de Policía de la Estación de Suba, con el fin de cumplir con la sanción de arresto que se le había impuesto. Sostuvo que también lo acompañó al despacho del Juez Quinto Penal del Circuito con el fin de poner en conocimiento de éste, el cumplimiento de la referida sanción de arresto. Indicó que había sido testigo de un trato descortés por parte del Juez Quinto Penal Municipal y que al momento en que el señor Valencia Berrío tuvo acceso al expediente, éste pudo darse cuenta de varias irregularidades.

Por su parte el señor Garzón Martínez se identificó como pensionado del Hospital Lorencita Villegas de Santos y expuso las razones por las cuales él consideró que el citado ente no pudo cumplir con el pasivo pensional a su cargo. De igual forma expuso que fue testigo de que varias personas se acercaron al Hospital con el fin de preguntar por el señor Valencia Berrío, pero expuso que desconocía la procedencia de dichos sujetos.

2. Hechos probados. Análisis de los cargos del recurso de apelación.

Previo a que la Sala se pronuncie acerca de cada uno de los argumentos esgrimidos por el demandante en el recurso de apelación, conviene realizar algunas consideraciones acerca de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la finalidad y el trámite que debe otorgarse a la acción de tutela. Lo anterior con el fin de poner de presente cómo debe ser y entenderse el trámite que se le debe imprimir a esta acción constitucional.

En este sentido la Corte Constitucional en sentencia del 5 de junio de 2003, expuso:

“3.1. La acción de tutela es un instrumento jurídico confiado directamente por la Constitución a los jueces cuyo propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acceder, sin mayores rigorismos formales y en cualquier momento, a la protección por parte del Estado con el fin de que este de manera inmediata restablezca sus derechos fundamentales cuando quiera que hayan sido amenazados o violados por una autoridad pública o, en los casos establecidos por la ley, por los particulares.

Ese mecanismo constitucional se caracteriza por la subsidiariedad y la inmediatez. La primera en cuanto sólo puede acudirse a la acción cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la segunda característica se refiere a que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza8.

3.2. Una vez verificados por el juez los supuestos tácticos y jurídicos del caso objeto de estudio y de llegar a la conclusión que se han vulnerado derechos fundamentales, debe proferir una sentencia que decida de fondo el asunto y restablezca el orden jurídico violado. La decisión del juez se concreta en una orden, la cual debe ser de tal entidad que, en caso de que se advierta vulneración de derechos fundamentales, restablezca de manera inmediata los derechos desconocidos del interesado, de tal manera que el infractor de la norma fundamental actúe o se abstenga de hacerlo. Dicha orden es de inmediato e ineludible cumplimiento en tanto que lo que se pretende es el restablecimiento del orden jurídico constitucional y hacer efectiva la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política.

No puede quedarse tan sólo en el plano teórico o conceptual sino que es imperativo que se materialice, que se haga efectiva porque de lo contrario el orden constitucional continúa quebrantado y perderían sentido las normas de la Carta que reconocen y protegen los derechos de estirpe fundamental9. De esta manera el destinatario de la orden, ya sea una autoridad pública o un particular, debe acatarla y darle estricto cumplimiento en forma inmediata, sin entrar a considerar si los fallos que las contienen son o no convenientes o contravienen sus intereses, pues sólo les basta con saber que han sido dictados por jueces de la República que, en ejercicio de sus facultades constitucionales, han proferido una decisión destinada a hacer valer el imperio de las normas constitucionales que consagran derechos fundamentales.

Importa destacar que si bien es cierto el fallo es de obligatorio cumplimiento, y el llamado a ello debe actuar o dejar de hacerlo conforme a lo ordenado, también lo es que para que tal providencia sea oponible es necesario que la misma se haya notificado.

3.3. Es claro que las personas tienen derecho a saber que contra ellas se ha iniciado una tutela y a conocer los fallos que se adopten al resolver el caso concreto, pues durante el trámite de la acción el debido proceso debe observarse y, en caso contrario, habría lugar a decretar una nulidad o, en el evento de que ese procedimiento ya hubiese concluido, a iniciar otra acción con el fin de restablecer el derecho violado. Esa notificación, como las de las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, ya lo ha señalado la ley (D. 2591/91, art. 30) y reafirmado la Corte, no requiere ser personal, pues se puede hacer por telegrama o por otro medio que resulte ser expedito10 y que, en el caso de la sentencia, asegure su cumplimiento. Incluso aun en el evento en que dicha notificación no se realice por parte del juez, pero la persona llamado a cumplir el fallo se acerque al despacho y se notifique por conducta concluyente —la cual constituye una forma de notificación subsidiaria—, lo cierto es que ese propósito de la notificación, cual es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darles la posibilidad de defensa y controvertir, se ha satisfecho. En ese caso el derecho a la contradicción no se ha vulnerado en cuanto los términos solo empezarían a contar a partir del día siguiente a la fecha en que se tuvo conocimiento de la providencia”11

Por su parte, en relación con el procedimiento que debe surtirse durante el trámite del incidente de desacato, la misma Corte Constitucional ha dicho:

“El desacato no es otra cosa que el incumplimiento de una orden proferida por un juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión del trámite de una acción de tutela. Dicha figura jurídica se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidas para proteger de manera efectiva derechos fundamentales12.

El trámite que debe adelantarse es el incidental especial que finaliza con un auto, el que, si impone la sanción, es consultado ante el superior para que éste revise la actuación surtida por el inferior, pero, si ocurre lo contrario, allí concluye la actuación, toda vez que el legislador no previó la posibilidad de que dicho auto pueda ser susceptible de apelación. Es claro que si se impone la medida correccional, ésta no podrá hacerse efectiva hasta tanto el superior no confirme el auto consultado13.

(…).

4.4. De otra parte, no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental14, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento15 lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior.

En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho.

Al respecto, debe anotar la Corte que las razones que el peticionario exponga en su escrito de tutela deben ser coherentes con los argumentos esgrimidos durante el incidente y que las pruebas que pretenda hacer valer hayan sido solicitadas, conocidas o analizadas en la etapa incidental porque de lo contrario la tutela no sería procedente en tanto que ésta no puede ser utilizada como un remedio procesal ante la desidia o negligencia del interesado.

4.5. En la acción de tutela no es admisible alegar cuestiones que debieron haber sido debatidas en el desacato o circunstancias nuevas que no fueron manifestadas en su momento y menos solicitar la práctica de pruebas no pedidas durante el trámite incidental. Esto en atención a que —se reitera— la tutela no es un mecanismo alternativo de los procesos judiciales ni puede ser utilizada para remediar falencias del actor durante el trámite del proceso ordinario”16.

Como se observa, dado que el objeto de la acción de tutela es la protección y amparo de los derechos fundamentales, se ha contemplado un procedimiento expedito, sin mayores rigorismos formales, para poder definir, mediante sentencia judicial, acerca de la procedencia de imprimir la protección solicitada.

En este sentido y, al tratarse de las notificaciones de las decisiones que se profieran, según el ordenamiento, deben realizarse de la manera más expedita en tanto se cumpla con el fin de toda notificación, esto es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darle la posibilidad de defenderse y de controvertir la respectiva providencia de manera que, puede concluirse no resulta obligatoria la notificación personal del proveído correspondiente.

A partir de las anteriores consideraciones procede la Sala a pronunciarse respecto de cada uno de los cargos propuestos por el demandante contra la sentencia de primera instancia.

i) Ausencia del traslado del incidente de desacato.

El demandante expuso que el Juez Quinto Penal pretermitió los términos procesales para el trámite del incidente de desacato en especial el de traslado de 3 días para que el accionado se pronunciara acerca de dicho incidente con el fin de exponer las razones de su defensa.

Indicó que a pesar de que el Juez 33 Penal del Circuito declaró la nulidad de lo que hasta ese entonces se venía tramitando y orden correr de nuevo el traslado, el juez de primera instancia omitió tal circunstancia, vulnerándose con ello el debido proceso y el derecho a la defensa.

Finalmente expuso que de no haberse pretermitido el aludido término se habría podido demostrar la imposibilidad física, financiera y legal para cumplir con lo ordenado en la acción de tutela, en especial a través de la inspección habría podido demostrar la imposibilidad judicial, tanto en las instalaciones de la entidad accionada como en otras instituciones en donde reposaba información necesaria para demostrar el mencionado impedimento de cumplir con lo ordenado.

Para la Sala, contrario a lo expuesto por la parte impugnante, en el proceso iniciado en ejercicio de la acción de tutela objeto del presente asunto, en especial en la actuaciones llevadas a cabo con ocasión del incidente de desacato, el Juez Quinto Penal Municipal dio estricto cumplimiento a lo que se había ordenado por el superior —Juez 33 Penal del Circuito— luego de declarar la nulidad de lo actuado hasta ese entonces, motivo por el cual no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa alegados por el ahora demandante.

Ciertamente la decisión proferida por el Juez 33 Penal del Circuito —con fundamento en la cual la parte actora sustentó la vulneración en la cual habría incurrido a su vez el Juez Quinto Penal Municipal—, de manera alguna contempló retrotraer las actuaciones hasta el instante en que se presentó la solicitud de apertura del incidente de desacato17, en la medida en que la orden fue clara al disponer que la nulidad abarcaba la decisión proferida el 14 de febrero de 2001 con el fin de que se procediera de conformidad con el numeral 3 del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil .

En este sentido, si bien en la mencionada decisión que decretó la nulidad se advirtió que se habían cometido irregularidades en cuanto a traslado del incidente de desacato, lo cierto es que finalmente lo entidad accionada, por medio de su gerente liquidador intervino exponiendo las razones por las cuales consideró que era imposible dar cumplimiento a lo ordenado en la acción de tutela, al tiempo que para demostrar esta última afirmación solicitó el decreto de algunas pruebas, razón por la cual dicho Juez 33 consideró que las mencionadas irregularidades se habían subsanado, por conducta concluyente, puesto que el traslado ordenado “había cumplido su fin”, esto es la intervención de la entidad accionada en defensa de sus intereses.

Ahora bien, la razón fundamental que condujo al Juez 33 a declarar la nulidad mediante providencia del 5 de marzo de 2001, fue la omisión atribuible al Juzgado a quo de pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por el Hospital demandado, circunstancia que implicaba, necesariamente, retrotraer las actuaciones al instante procesal preciso para que el Juez Quinto Penal Municipal hiciera lo pertinente para subsanar el yerro cometido, razón por la cual de manera expresa índice que era menester:

“Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la decisión signada el pasado 14 de febrero de la anualidad18 que avanza, para que en su defecto se proceda de conformidad al numeral 3 del artículo 137 del Código del Procedimiento Civil”. (se subraya)

El numeral 3 del artículo 137 del CPC, dispone lo siguiente:

“ART. 137.—Proposición, trámite y efecto de los incidentes.

Los incidentes se propondrán y tramitarán así:

El escrito deberá contener lo que se pide, los hechos en que se funden y la solicitud de las pruebas que se pretenda aducir, salvo que éstas figuren ya en el proceso.

Al escrito deberán acompañarse los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del peticionario.

Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente.

Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente. 

Por regla general los incidentes no suspenden el curso del proceso, pero la sentencia no se pronunciará mientras haya alguno pendiente, sin perjuicio de los que se deban resolver en ella y de lo dispuesto en los artículos 354 y 355.

Sobre la procedencia de las apelaciones que se interpongan en el curso de un incidente, se resolverá en el auto que conceda la apelación que se interponga contra el auto que decida el incidente. Si no se apela éste, aquéllas se tendrán por no interpuestas”. (se resalta y subraya).

En este orden de ideas, el Juez Quinto Penal Municipal, dio estricto cumplimiento a lo que el superior le ordenó, puesto que mediante auto del 9 de mayo de 2001, luego de advertir que el accionado había hecho uso del traslado de 3 días del incidente de desacato, procedió a pronunciarse de manera expresa acerca de las pruebas que se solicitaron por el mencionado hospital demandado; es más, el citado juez decretó cada una de las pruebas pedidas por la parte pasiva del proceso de tutela al considerarlas, entre ellas, la diligencia de inspección judicial eh las oficinas del Hospital Lorencita Villegas de Santos de la ciudad de Bogotá D.C.

Así las cosas, puede concluirse que el Juzgado Quinto Penal Municipal, a pesar que no lo hizo con la totalidad de las formalidades que en su momento imponía la ley como lo indicó el Juzgado 33 Penal del Circuito sí otorgó el traslado del incidente a la entidad accionada, la cual hizo uso de este no sólo exponiendo las razones por las cuales consideró que estaba en imposibilidad de cumplir con lo ordenado al resolverse la acción de tutela, sino que, a su vez, solicitó las pruebas que considere necesarias y pertinentes para probar su afirmación. De igual forma puede afirmarse, sin mayor dificultad, que el Juzgado Quinto Pena Municipal dio estricto cumplimiento a la orden emanada por el Juez Penal del Circuito consistente en retrotraer las actuaciones19 desde el momento previsto en el ordenamiento para pronunciarse acerca de las pruebas solicitadas.

Debe aclararse que aun cuando, como se advirtió, el escrito mediante el cual el Hospital Lorencita Villegas de Santos intervino durante el trámite del incidente de desacato con ocasión con el traslado que de dicho incidente dispuso el Juzgado Quinto Penal Municipal, no figura en el expediente que fuera allegado por el mismo demandante, lo cierto es que de conformidad con otras piezas procesales20 que sí obran en dicho encuadernamiento puede considerarse, sin asomo de duda, que tal intervención si existió y que esta consistió en los argumentos esgrimidos por el ente en su momento accionado tendientes a exponer las razones por las cuales no había podido cumplir en su totalidad con lo que se le había ordenado en el trámite de la acción de tutela, al tiempo que utilizó esa oportunidad procesal para solicitar la práctica, entre otras pruebas, de una inspección judicial en las instalaciones de dicho hospital.

Ahora bien, el hecho de que finalmente no se hubiere podido cumplir con la práctica de la inspección judicial tal como fue solicitada y decretada por el Juez Quinto Penal Municipal, no obedeció a la supuesta omisión por parte de dicho operador judicial en correr traslado del incidente de desacato, puesto que éste se dio y la entidad accionada hizo uso de éste; lo que ocurrió fue que la diligencia en mención no se pudo llevar a cabo porque, según consta en el acta que al respecto obra en el expediente, el hospital correspondiente había dejado de funcionar desde hacía más de dos años, circunstancia que, como resulta apenas lógico, resulta por completo ajena a la Administración de Justicia, en la medida en que la aludida prueba se decretó en los términos en los cuales fue solicitada por la entidad accionada. De igual forma no existe constancia de que el demandado en la acción de tutela —peticionario de la prueba— hubiera advertido la anterior situación con el fin de solicitar la modificación en relación con el lugar para practicar la diligencia.

En este punto debe precisarse que resulta por completo inocuo pronunciarse sobre la supuesta participación en la diligencia en mención de una profesional del Derecho que dijo representar a la entidad accionada, cuando en realidad, según el señor Valencia Berrio, desconocía su procedencia, comoquiera que, valga la pena reiterarlo la diligencia finalmente no pudo llevarse a cabo.

En consecuencia el cargo expuesto por la parte demandante debe despacharse desfavorablemente, dado que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, en la medida en que el traslado del incidente de desacato sí se ordenó, la entidad accionada en ese entonces hizo uso de éste y el Juez Quinto Penal Municipal dio cumplimiento a la decisión proferida por su superior en los términos en los cuales le fue ordenado.

ii) Ausencia de notificación del fallo que decidió el incidente de desacato.

Para el demandante la notificación que se hizo del fallo que decidió el incidente fue deficiente, debido a que no contó con la firma de la persona que recibió el aviso, tal como lo disponía el artículo 320 del CPC, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, en la medida en que el notificador sólo informó acerca del número de placa del vigilante.

De igual forma advirtió que en el aviso había una confusión entre la fecha de la decisión y la fecha en la cual se elaboró el aviso, circunstancia que impedía tener por notificado el aludido proveído.

Al respecto cabe reiterar que tratándose de los procesos iniciados en ejercicio de acción de tutela, el procedimiento respectivo no se somete a mayores rigorismos formales, precisamente por el objeto de esta acción constitucional tendiente a la protección inmediata y expedita de los derechos fundamentales, de tal forma que, tratándose de la práctica de las notificaciones —caso que interesa al presente proceso— éstas deben surtirse de la manera más expedita —esto es no se exige necesariamente que se practique de forma personal— en tanto cumplan con su finalidad y objeto, esto es dar a conocer al destinatario la decisión con el fin de que pueda ejercer su derecho a la defensa.

Para la Sala llama la atención la forma contradictoria en la cual el gerente liquidador de la entidad accionada en el proceso de tutela —hoy demandante— actuó durante dichas actuaciones puesto que, como lo advirtió el Juez 33 Penal del Circuito en la providencia del 26 de junio de 2001 por medio de la cual confirmó, en consulta, el proveído de fecha 1º de junio de ese año, a través de la cual sancionó por desacato al señor Luis Felipe Valencia en su calidad de gerente liquidador del Hospital Lorencita Villegas de Santos, a pesar de que durante todo el trámite del proceso había sido notificado en la sede del hospital y éste había intervenido en todas las etapas procesales, lo cierto es que a partir de la decisión proferida el 5 de marzo de 2001, mediante la cual se declaró la nulidad de lo actuado hasta ese entonces, el ente demandado dejó de intervenir a pesar de que las notificaciones de cada una de las decisiones que se profirieron con posterioridad se dirigieron a la dirección donde quedaba ubicado el citado Hospital, pero contrario a lo que había ocurrido con anterioridad, hubo una negativa constante y reiterada por parte del vigilante de aquellas instalaciones para recibir la correspondencia proveniente de los juzgados, circunstancia que, para esta Sala, es muestra de la intención del ente accionado en su momento, de evadir cualquier notificación.

En este sentido, en el expediente contentivo del proceso de tutela existen 6 constancias del notificador y del Secretario tanto del Juzgado 5 Penal Municipal como del Juzgado 33 Penal del Circuito, a través de la cuales dieron cuenta de la negativa del personal del Hospital accionado en recibir cualquier tipo de correspondencia de los juzgados e incluso remitían a terceras personas para poder efectuar la respectiva notificación, situación que para la Sala resulta inexplicable teniendo en cuenta que durante todo el proceso la comunicación de las decisiones se efectuó en las instalaciones de la citada entidad y ésta última intervino de manera permanente en la litis.

Ahora bien, la circunstancia de que el personal presente en el Hospital Lorencita Villegas de Santos se hubiere negado a recibir cualquier correspondencia proveniente de los juzgados, no permite suponer que las notificaciones de cada una de las providencias respectivas se hubiere dejado de efectuar, comoquiera que el ordenamiento prevé procedimientos especiales para surtir dichas comunicaciones en estos casos, sin mencionar que al tratarse de la acción de tutela el trámite de las notificaciones debe ser el más expedito en tanto se cumpla con la finalidad prevista en la ley.

En el presente caso, el juez competente decidió comunicar la sentencio proferida el 26 de junio de 2001 —respecto del cual el demandante alegó la falta de notificación— por medio de la notificación personal; sin embargo, mediante informe fechado el 11 de julio de 2001, el notificador hizo constar que se había desplazado al lugar indicado por las partes para que la entidad accionada recibiera notificaciones, esto es el hospital demandado, con el fin de fijar el aviso informando el fallo de segunda instancia. Sostuvo que en el lugar había un vigilante con la placa número 035842.

Respecto de la forma como de surtirse la notificación por aviso el artículo 320 del CPC, vigente para la época de los hechos disponía lo siguiente:

“ART. 320.—Notificación a quien no es hallado o cuando se impide su práctica. Si no se hallare a quien deba ser notificado personalmente en la dirección indicada en la demanda, su contestación, memorial de intervención, escrito de excepciones u otro posterior en caso de haberse variado aquélla, o a falta de tal dirección en el lugar que la parte contraria haya señalado bajo juramento, o cuando se impida la notificación, ésta se surtirá de la siguiente manera:

1. El notificador entregará un aviso a cualquier persona que se encuentre allí y manifieste que habita o trabaja en ese lugar, en el cual se expresará el proceso de que se trata, la orden de comparecer y el objeto de la comparecencia, así como el lugar, fecha y hora en que debe surtirse la diligencia para la cual se cita, o el término de que disponga para comparecer, según fuere el caso. El secretario deberá firmar el aviso.

La persona que reciba el aviso deberá firmar la copia que conserve el notificador, la cual se agregará al expediente; .si se niega a hacerlo, se dejará constancia de ello.

2. El aviso se fijará en la puerta de acceso a dicho lugar, salvo que se impida al notificador fijarlo. La notificación se considerará efectuada al finalizar el día siguiente al de la fijación del aviso, o a aquél en que debía hacerse ésta.

Copia del aviso se remitirá a la misma dirección por correo, de lo cual se dejará constancia por el secretario.

En la misma fecha en que se practique la diligencia para la notificación personal, el notificador rendirá informe escrito de los motivos que le hayan impedido efectuaría o dar cumplimiento a los numerales anteriores. Este informe se considera rendido bajo juramento.

3. Cuando se trate de notificación del auto que admita una demanda o del que libra mandamiento ejecutivo, en el aviso se informará al demandado que debe concurrir al despacho judicial dentro de los diez días siguientes al de su fijación, para notificarle dicho auto y que si no lo hace se le designará curador ad litem, previo emplazamiento. Si transcurre ese término sin que el citado comparezca, el secretario dejará constancia de ello y se procederá al emplazamiento en la forma prevista en el artículo 318, sin necesidad de auto que lo ordene.

4. Cuando la notificación personal deba practicarse por comisionado, éste hará los emplazamientos; el comitente designará el curador ad litem una vez le fuere devuelto el despacho debidamente diligenciado.

PAR.—Las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deberán registrar en la oficina respectiva del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales, y en ella se surtirán las personales de que trata esta norma".

Al comparar la anterior disposición normativa con la forma en la cual se efectuó el aviso de conformidad con el informe rendido por e notificador, la Sala encuentra las siguientes irregularidades:

— No hay constancia alguna de firma de la persona que recibió el aviso, ni certificación de la negativa a firmar si es que se presentó.

La fecha en la cual se advirtió que se fijaba el aviso no corresponde con la realidad, comoquiera que allí se indicó que se expedía el 6 de junio de 2001, pero la providencia objeto de k notificación se expidió el 26 de junio de ese mismo año.

— No hay constancia de que copia del aviso se hubiere enviado a k misma dirección por correo certificado.

No obstante lo anterior, las anteriores irregularidades no son suficientes para declarar la responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, como quiera que, a pesar de los yerros, el acto que se pretendía efectuar, esto es la notificación de la providencia proferida el 26 de junio de 2001, finalmente se realizó.

En relación con este aspecto, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación ha manifestado:

"Ahora bien, la sanción a que se refiere la providencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca —en primera instancia—, contra la Juez Laboral del Circuito de Girardot, lo fue por violación al deber de imparcialidad en el desempeño de las funciones de Juez Laboral del Circuito de Girardot, decisión que no se sabe si se encuentra en firme, pues contra ella procedía el recurso de apelación y de no interponerse debió surtirse el grado jurisdiccional de consulta como lo dispone el mismo proveído en el ordinal cuarto de la parte resolutiva.

"En lo atinente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se ha dicho en la doctrina colombiana: “Ese concepto de defectuoso funcionamiento es equivalente a la falla del servicio elaborada por la jurisprudencia francesa y que en la sistematización clásica el profesor Paul Duez puede tener tres manifestaciones: i) El servicio ha funcionado mal; ii) El servicio no ha funcionado; iii) El servicio ha funcionado en forma tardía. El mismo tratadista en cita referenciada, destaca: “La comprensión de lo que es funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, debe partir de una comparación de lo que sería o debería ser el funcionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos estándares de funcionamiento, a unos conceptos jurídicos indeterminados de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos históricos, técnicos y políticos. Importa señalar que no todo funcionamiento anormal, que no toda deficiencia de la administración de Justicia, son generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesidades sociales y los intereses de los justiciables (...)21.

En el presente asunto se tiene, que aún en el evento de haberse acreditado fehacientemente que la señora Juez Laboral del Circuito de Girardot, hubiese sido efectivamente sancionada en los términos de la decisión analizada, para poder declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, menester sería que se hubiese acreditado el daño y como ello no ha ocurrido, no se hace necesario entrar a estudiar los demás elementos que estructuran dicha responsabilidad. Lo anterior, sin perjuicio de la consideración acabada de señalar, de que no toda deficiencia de la administración de justicia es generadora de responsabilidad. En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado contra la sentencia del a-quo venida en apelación, por lo que se confirmara en todas sus partes”22 (se resalta).

Resumiendo y de conformidad con lo anterior, en el presente caso, a pesar de la deficiencia en la que incurrió el Juzgado 33 Civil del Circuito, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por las siguientes razones:

— La diligencia de notificación se practicó en el lugar indicado en la demanda que dio inicio a la acción de tutela y señalado por la misma parte demandada en aquél proceso para recibir notificaciones. Lo anterior se desprende del informe de notificación y de la misma demanda que dio origen al presente proceso, en la cual en ningún aparte se mencionó que el lugar para recibir notificaciones fuera uno distinto a la sede del Hospital accionado. Incluso, se reitera, durante todo el proceso de tutela las notificaciones se realizaron en ese lugar y la entidad intervino con fundamento en esas comunicaciones. De igual forma, debe tenerse en cuenta que en el evento en que el sitie señalado para comunicar las decisiones hubiere cambiado, así debió informarse en su momento, circunstancia de la cual no existe constancia en el expediente.

Cabe resaltar que incluso luego de proferida la sentencia del 26 de junio de 2001, el señor Luis Felipe Valencia Berrío siguió utilizando la papelería preimpresa del Hospital Lorencita Villegas de Santos e indicando como dirección el lugar de ubicación de dicha entidad (fls. 178 y 183 cdno. 2), lo cual para la Sala es muestra evidente de que el lugar para comunicar las decisiones provenientes del proceso de tutela era esa dirección.

— En el aviso se informó la naturaleza de la providencia objeto de notificación, el contenido de la decisión, la autoridad que la había proferido, la fecha de la misma y el lugar donde podía dirigirse para obtener más información.

— El señor Luis Felipe Valencia sí conoció la providencia objeto de la notificación, prueba de ello es que se acercó a la Estación de Policía de Suba, con la finalidad clara y expresa de cumplir con los 5 días de arresto que como sanción le impuso “el Juez Quinto Penal Municipal y confirmada por el Juzgado 33 Penal del Circuito de esa ciudad, por incumplimiento de fallo de tutela # 070 promovido por Francisco Aldana Valdez contra el Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos”.

Así las cosas, a pesar de los yerros en que incurrió el Juzgado 33 Penal del Circuito para comunicar la decisión proferida el día 26 de junio de 2001, lo cierto es que la finalidad de dicha actuación consistente en dar a conocer la existencia y contenido de la sentencia pudo llevarse a cabo, motivo por el cual no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por este aspecto, dada la ausencia de daño.

Cabe aclarar que le asiste razón al recurrente al advertir que la presentación voluntaria para hacer efectiva la sanción que se le había impuesto no implica necesariamente, como lo expuso: “la aceptación de un procedimiento irregular” pero lo que si es cierto y es lo que interesa al presente asunto, es que el señor Luis Felipe Valencia realizó dicha actuación —presentarse voluntariamente— con ocasión o con fundamento en unas decisiones que previamente habían sido proferido en su contra, tanto es así que uno de esos escrito anexó copia de una de las providencias aludidas, circunstancia que para la Sala resulta muestra clara e incontrovertible que el ahora demandante conocía de las aquellas decisiones, motivo por el cual debe concluirse que sí hubo notificación y, por ende no se presentó vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa.

iii) La vulneración al derecho de petición.

Para el demandante se vulneró este derecho, comoquiera que a pesar de que solicitó que se cancelará la orden de captura que pesaba en su contra luego de que cumplió con la sanción que se le había impuesto y que pidió copia de las actuaciones que se llevaron a cabo durante el trámite de la acción de tutela, lo cierto es que el juzgado accedió a lo requerido mucho tiempo después del momento de las solicitudes correspondientes.

Al respecto se encuentra en el expediente que con posterioridad a que el señor Luis Felipe Valencia se presentó ante el Comandante de la Estación de Policía de Suba con el fin de cumplir con la sanción de arresto que se le había impuesto, se dirigió al Juzgado Quinto Penal Municipal con el propósito de poner en conocimiento de ese Despacho la actuación que había desplegado, para efectos de que se cancelara la orden de captura que pesaba en su contra. En este sentido, en escrito del 17 de enero de 2002 solicitó lo pertinente.

Así mismo, a través de memorial presentado el 6 de febrero de 2002, el señor Valencia Berrío solicitó al Juez Quinto Civil Municipal que se expidiera copia auténtica de la totalidad de los documentos que hacen parte del expediente de la acción de tutela respectiva.

En escrito presentado el 29 de octubre de 2002, el señor Luis Felipe Valencia reiteró la petición al Juzgado consistente en que se ordenara la cancelación de la orden de captura dictada en su contra.

En auto del 1º de noviembre de 2002, el Juzgado Quinto Penal Municipal ordenó la cancelación de las órdenes de captura, decisión que fue comunicada a los órganos competentes mediante oficios 1963 y 1964, entregados en las dependencias pertinentes el 5 de noviembre de ese mismo año.

A partir de lo anterior, se encuentra que, en lo relacionado con la demora en la entrega de las copias del expediente de tutela, la Sala tendrá en cuenta el 26 de agosto de 2002 como fecha en la cual se hizo entrega de dichos documentos, en la medida en que si bien en las piezas procesales que obran en el presente encuadernamiento no hay constancia de la fecha en que se expidieron las referidas copias, lo cierto es que cada uno de esos documentos que hacen parte del proceso penal y que se allegaron a este asunto cuentan con un sello de autenticación de fecha 26 de agosto de 2002, motivo por el cual será este el momento que se tome como el instante en que se entregaron las referidas copias.

ahora bien, aun cuando resulta evidente que el término de más de 6 meses para expedir una copias resulta por completo injustificable, a más que la entidad demandada no explicó de forma alguna la razón de esta demora, lo cierto es que con la misma entrega de los documentos cesó la acción vulnerante y, dado que el demandante no probó los perjuicios, incluso los morales, que alegó que se habían presentado con ocasión de esta demora, la Sala se abstendrá de efectuar reconocimiento alguno en este sentido.

No ocurre lo mismo respecto de la tardanza del Juzgado Quinto Penal Municipal en cancelar la orden de captura que se dictó en contra del señor Luis Felipe Valencia Berrio, puesto que a pesar de que desde el 17 de enero tenía conocimiento de que dicha persona había cumplido con la sanción de arresto que se le había impuesto, sólo se profirió la orden correspondiente y ésta se hizo efectiva hasta el 5 de noviembre de 2002, esto es más de 9 meses de espera.

Para la Sala, no existe justificación alguna para esta demora23, teniendo en cuenta que no se requería de un análisis exhaustivo y profundo para proferir esa decisión y se trataba de una decisión íntimamente relacionada con la libertad de una persona, razón por la cual resultaba imperativa la premura y la urgencia en dictar, lo antes posible, el proveído en cuestión.

Aun cuando en el expediente no se recaudaron pruebas tendientes a acreditar los perjuicios morales solicitados24, lo cierto es que a partir de las reglas de la experiencia, resulta razonable inferir que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia y otras afecciones cuando por causa de una omisión injustificable una persona se ve obligada prácticamente a esconderse temiendo que si es sorprendido afuera de su residencia o incluso dentro de ella, pueda ser privado de la libertad de manera injusta, puesto que la sanción que se le había impuesto ya había sido cumplida con anterioridad. Adicionalmente, resulta acorde con las reglas de la lógica que se produzcan sentimientos de frustración e impotencia al verse sometido a esperar más 9 meses aguardando que se profiera una decisión que depende de terceras personas.

Muestra de la angustia y el sobresalto que el señor Valencia Berrío de manera razonable pudo haber sentido, lo constituye el informe rendido por el Investigador Judicial I, el señor Ricardo Ramírez Solórzano, integrante del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, de fecha 22 de abril de 2002, esto es con posterioridad a la solicitud del ahora demandante consistente en que se le cancelara la orden de captura, mediante el cual relató al Juzgado Quinto Penal las actuaciones y seguimientos que venía realizando con el fin de dar con la aprehensión del señor Luis Felipe Valencia, circunstancia que para la Sala resulta de la mayor importancia porque refleja que a pesar de que ya había cumplido con la sanción, el que funge como demandante en esta oportunidad continuaba el peligro inminente de ser privado de la libertas de manera injusta.

En cuanto al quantum de la indemnización, teniendo en cuenta el tiempo que el señor Luis Felipe Valencia Berrío esperó a que se profiriera la decisión, la demora injustificada atribuible a la Administración de Justicia y, en todo caso la circunstancia de que finalmente el riesgo inmanente que representaba que no se hubiera expedido la cancelación de la orden de captura —esto es que hubiere sido privado de la libertad por esta circunstancia— no se hubiere hecho efectivo, para la Sala hay lugar a reconocer el monto equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

Finalmente, en relación con los demás demandantes, la Sala considere que hay lugar al reconocimiento de los perjuicios morales solicitados en cuantía equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, dado que se probó la condición en la cual dijeron comparecer (fls. 1, 2, 17 y 18 cdno. 1) al tiempo que en este caso encuentra aplicación la presunción según la cual el dolor del cónyuge, compañera o compañero permanente, de lo hijos o de los padres es cuando menos tan fuerte como el de la persona que sufrió de manera directa el daño antijurídico25.

• Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión el día 9 de septiembre de 2004 y, en consecuencia, se dispone:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación - Rama Judicial, por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia del cual fue víctima el señor Luis Felipe Valencia Berrio.

2. CONDÉNASE a la a la Nación - Rama Judicial a pagar a los señores Luis Felipe Valencia Berrio, Martha Lucía Mendoza de Valencia, Lida María Valencia Mendoza, Daniel Felipe Valencia Mendoza y Juan Camilo Valencia Mendoza, un monto equivalente a siete (7) smlmv, para cada uno a título de perjuicios morales.

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. EXPÍDANSE a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase al expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La transcripción se realizó de manera textual, de conformidad como figura en la demanda Folios 4 a 15 cuaderno 1.

(2) Folios 1 a 9 cuaderno 2.

(3) Folio 19 cuaderno 2.

(4) Se transcribe tal cual como figura en el documento respectivo.

(5) Por medio del cual se remitía copia del auto del 5 de marzo de 2001.

(6) Por medio del cual se informaba al accionado acerca de la decisión proferida el 9 de mayo de 2001.

(7) Se aclara que el referido informe del notificador no obra en el expediente que fue aportado al presente proceso.

(8) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-001 del 3 de abril de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(9) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-766 de 1998 y T-188 de 2002, ya citadas.

(10) En cuanto a la expresión: por el medio que el juez considere más expedito y eficaz a que aluden los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, la Corte, en Sentencia T-548 del 23 de noviembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), manifestó que [e]sta disposición no puede en ningún momento considerarse que deja al libre arbitrio del juez determinar la forma en que se debe llevar a cabo la notificación, pues ello equivaldría a permitir la violación constante del derecho fundamental al debido proceso. (...) Así, entonces, dentro del deber del juez de garantizar a las partes el conocimiento y la debida oportunidad para impugnar las decisiones que se adopten dentro del proceso, deberá realizarse la notificación de conformidad con la ley y asegurando siempre que dentro del expediente obre la debida constancia de dicha actuación. Para realizar lo anterior, el juez, en caso de ser posible y eficaz, bien puede acudir en primer término a la notificación personal; si ello no se logra, se debe procurar la notificación mediante comunicación por correo certificado o por cualquier otro medio tecnológico a su disposición, y en todo caso, siempre teniendo en consideración el término de la distancia para que pueda ejercer las rectas procesales correspondientes".

(11) Proceso T-459 de 2003.

(12) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-188 de 2002, ya citada.

(13) Sobre este punto se pronunció la Sala Plena en la Sentencia C-243 del 30 de mayo de 19 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), al resolver una demanda instaurada contra el artículo 52, Decreto 2591 de 1991, y declaró inexequible la expresión “la consulta se hará en el efecto devolutivo”.

(14) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada.

(15) Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada.

(16) Ibídem.

(17) Puesto que, en estos términos, hubiese sido imperativo reiterar el trámite del traslado del citado escrito.

(18) Se recuerda que la providencia en mención consistió en la decisión que ordenó sancionar por desacato al Gerente Liquidador del Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos.

(19) No desde el momento del traslado del incidente de desacato, como de manera errada lo entendió el ahora demandante y el Tribunal Administrativo en primera instancia.

(20) Al respecto se encuentra el informe secretarial obrante a folio 117 del cuaderno 2, la providencia del 14 de febrero de 2001 proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal (folios 118 a 123 del cuaderno 2), el escrito por medio del cual el Hospital Lorencita Villegas de Santos interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y el proveído proferido por el Juzgado 33 Penal del Circuito el día 5 de marzo de 2001 (fls. 128 a 132 cdno. 2).

(21) Enrique Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5º edición. Ed. Temis, 2011, pág. 482.

(22) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 14 de marzo de 2012. Expediente 20497, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(23) Teniendo en cuenta, además que la entidad demandada tampoco expuso razón alguna que justificara esa dilación.

(24) Se recuerda que en el recurso de apelación el demandante indicó que con la prueba obrante en el proceso debían reconocerse los perjuicios morales solicitados. En este sentido, conviene aclarar que no existe prueba alguna de la ocurrencia del daño material solicitado en la demanda.

(25) Ver entre otras, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 30 de abril de 2014. Expediente 36703, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.