Sentencia 2003-00997 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 170012331000200300997 01 (34053)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Berta Omaira Alzate García y otros

Demandado: Municipio de La Dorada, Caldas

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó las pretensiones, comoquiera que la cuantía de la demanda corresponde a la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(1), para que la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa sea conocida por el Consejo de Estado.

1.2. Caducidad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir “del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

En el presente caso la pretensión resarcitoria tiene que ver con la muerte del señor Diomer María Henao, en hechos ocurridos el 8 de agosto de 2001, de donde la demanda debía presentarse hasta el día 9 de agosto de 2003 y, como lo fue el día 1º de agosto del 2003, resulta evidente que el ejercicio de la acción se hizo dentro del término antes referido (CCA, art. 136).

2. Cuestión previa.

Con la demanda se aportaron unas fotografías que no fueron valoradas por el fallador de primer grado, pero que sí lo serán por esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil(2), a cuyo tenor “los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación”.

En ese orden de ideas y en atención a que (i) la parte demandada tuvo oportunidad para ejercer su derecho de contradicción sobre las mismas y no lo hizo, (ii) el régimen probatorio de los juicios administrativos concibe como prueba jurídica cualquier medio contentivo de información que sea útil para la formación del convencimiento del juez y (iii) el principio de la libre valoración racional o libre convicción del juez, directamente relacionado con la libertad de los medios probatorios, se expresa en una doble connotación, por cuya virtud, en su aspecto negativo, implica ausencia de regulación que predetermine la eficacia o necesidad de un específico medio probatorio para un hecho concreto, mientras que en su ámbito positivo constituye un amplio reconocimiento al poder del juez para determinar, conforme a la sana crítica, los criterios de valoración de la prueba en cada caso, con el deber de expresar en la motivación el raciocinio que le permitió fundar su convicción(3). La Sala valorará el contenido de las fotografías en conjunto con los demás elementos probatorios que obran en el plenario.

3. Análisis del caso.

3.1. El daño antijurídico.

Se encuentra debidamente acreditado que el señor Diomer María Henao falleció el 9 de agosto de 2001, conforme lo indican su registro civil de defunción (fl. 10, cdno. 1), el protocolo de necropsia 069-01 (fl. 7-8, cdno. 1) conforme al cual “FALLECE POR UN SÍNDROME DE HERNIACIÓN DE AMÍGDALAS CEREBELOSAS SECUNDARIA A HIPERTENSIÓN ENDOCRANEANA SEVERA, SECUNDARIA A TRAUMA CRANEOENCEFÁLICO SEVERO” y el acta de levantamiento de cadáver, donde se indica que se trata de una muerte por accidente de tránsito en motocicleta (fl. 28-29, cdno. 3).

Asimismo, está acreditado que el señor Diomer María Henao y Berta Omaira Alzate García mantenían una unión estable; además procrearon a Daladier, Dederle y Damara Henao Alzate (de ello da cuenta la declaración rendida por el señor Nery Sánchez y las copias de los registros civiles de nacimiento fl. 10-12, cdno. 1). Ahora, sabido es que la muerte de un ser querido ocasiona a sus familiares sufrimiento, congoja y aflicción, amén de los perjuicios de orden patrimonial.

Por tanto, dado que se encuentra demostrado el daño antijurídico(4) alegado por la parte actora, pasa la Sala a analizar si el mismo es imputable a la demandada y, en consecuencia, a determinar si es necesario revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones.

3.2. Imputación.

De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta Corporación ha precisado que, aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(5).

En el sub examine la parte demandante solicita que se declare la responsabilidad patrimonial y extracontractual del municipio de La Dorada por la muerte del señor Diomer María Henao ocurrida en la madrugada del 9 de agosto de 2001, cuando era transportado a la ciudad de Manizales, por remisión de los médicos del Hospital San Felix, en atención a las graves heridas que presentó con ocasión de un accidente de tránsito ocurrido en la noche anterior.

Fundamenta la responsabilidad de la administración en la falta total de señalización que advirtiera sobre un reductor de velocidad o sobre salto que, a su juicio, generó que la víctima perdiera el control de la motocicleta que conducía y se accidentara.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la conducción de vehículos automotores y los daños causados con ocasión de dicha actividad generan responsabilidad cuando i) se comprueba el daño, ii) se infringen las normas cuyo acatamiento hubiera evitado la producción del hecho dañoso y iii) existe un nexo de causalidad entre la actuación u omisión de la administración y los perjuicios ocasionados(6).

En ese orden, se ha considerado que el Estado debe responder por los accidentes que se causen por el mal cuidado y mantenimiento de las vías públicas, así como por su falta de señalización(7), precisando que dicha responsabilidad no es de carácter absoluto, en tanto debe demostrarse la existencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y las acciones u omisiones de las entidades encargadas de la vía pública. Además, en cuanto a la acreditación de las causales eximentes de responsabilidad, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, es reiterada la jurisprudencia a cuyo tenor, acreditada una cualquiera, no procede sino la absolución por falta de causalidad.

Ahora bien, existen elementos determinantes para la configuración de cada una de las causales eximentes de responsabilidad que corresponden a (i) su irresistibilidad —fuerza mayor—(8), y (ii) su exterioridad respecto del demandado —hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima—(9). Elementos que deben ser analizados por el juzgador en cada caso particular, con el fin de establecer su alcance respecto de la realización del hecho, esto es, determinar la relación de causalidad y la fortaleza de la misma, para así mismo resolver sobre el eximente propuesto.

Primeramente se habrá de considerar si el hecho de la víctima fue alegado por la accionada, para asimismo establecer si lo alegado fue la causa adecuada, eficiente y determinante del daño. Es decir, para que pueda predicarse la configuración de este eximente de responsabilidad estatal, el hecho (acción u omisión) atribuido a la víctima debe erigirse como razón de hecho dañoso de tal manera que sin el concurso total o parcial de esta no se tendría el resultado. Luego, debe entenderse que la actuación de la víctima fue causa eficiente, determinante, adecuada e inequívoca del resultado dañoso(10).

En ese orden, procede la Sala a estudiar la prosperidad de las pretensiones y de la mencionada causal de exclusión de responsabilidad, partiendo del análisis de las pruebas y de los fundamentos sobre los que se edificó el libelo.

En primer lugar, se tiene lo consignado en el auto del 12 de octubre de 2001 mediante el cual la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de La Dorada se abstuvo de abrir investigación por la muerte de Diomer María Henao(11) (fl. 54-57, cdno. 3):

Hechos

Estos se desarrollaron el día 8 de agosto del año avante, en la avenida Marlboro en el momento de pasar un reductor de velocidad quien en vida respondía al nombre de DIOMER MARÍA HENAO.

Elementos probatorios

Informe sobre la diligencia de levantamiento de cadáver de DIOMER MARÍA HENAO, en el cual da a conocer que los hechos se debieron a la no previsión al pasar un reductor de velocidad.

Diligencia de levantamiento de cadáver llevada a cabo por la Fiscalía Segunda Seccional de esta localidad, dejándose consignado que el hoy occiso conducía una motocicleta en estado de embriaguez y no vio un reductor de velocidad, al sobrepasarlo perdió el equilibrio y se cayó con las consecuencias que más adelante se detallan.

Le fue recibida declaración al señor DEDERLE HENAO ALZATE, hijo del hoy occiso, quien dice que tuvo conocimiento por comentarios de una persona que recogió a su padre y que este se debió a que no vio el reductor de velocidad y al pasar por encima perdió el equilibrio y se fue al suelo, lo recogieron y lo llevaron al hospital donde falleció.

Análisis jurídico de la prueba

No es necesario allegar más pruebas a las diligencias, pues estas son más que suficientes para entrar a estudiar si en realidad de verdad (sic), se puede dar aplicación al artículo 327 de nuestro ordenamiento procesal penal.

Pues los hechos en los cuales perdió la vida quien respondía al nombre de DIOMER MARÍA HENAO, todo apunta a que no tuvo la precaución o no vio el reductor de velocidad, o como se le dice comúnmente el policía acostado, y al pasar por encima de él, perdió el equilibrio y en forma torpe fue a caer sobre la carretera, sufriendo trauma craneoencefálico.

En declaración recepcionada a DEDERLE HENAO ALZATE manifiesta que le contó un amigo y una muchacha que recogieron a su padre “que el cogió el policía acostado que hay en la avenida, que no lo vio y perdió la estabilidad en la moto”, indicando esto que los hechos sucedieron fue por falta de la previsión de la misma víctima, motivo por el cual no debe proseguirse con esta investigación y por ende proceder a proferir resolución inhibitoria (…).

A su vez, se señaló en el oficio 1036 suscrito por el jefe de la Unidad de Policía Judicial del Departamento de Policía de la Dorada, Caldas (fl. 24-25, cdno. 3) —se resalta—:

El día 08-08-01 siendo aproximadamente las 21:20 horas, fuimos informados por la central de radio del ingreso de una persona de sexo masculino al hospital San Félix de esta localidad, el cual había sufrido un accidente de tránsito en la avenida Marlboro al pasar por un reductor de velocidad perdiendo el control, al parecer en estado de embriaguez, recibiendo atención medica con urgencia, pero debido a la gravedad de la lesión “trauma encefalocraneal” (sic), por lo que fue remitido a la ciudad de Manizales y a la altura de la localidad de Padua (Tolima) falleció a eso de las 02:00 horas aproximadamente, siendo remitido de vuelta a esta localidad el día de hoy; fue así que a eso de las 08:00 horas nos trasladamos en compañía del señor fiscal de turno para realizar la inspección al cadáver (…).

Informo a ese despacho que después de realizada la diligencia, nos trasladamos hasta el lugar de los hechos realizando una inspección ocular en el sitio exacto del accidente con el fin de recuperar alguna prueba que pudiera ser útil dentro de la investigación, sin obtener resultados positivos, solo la evidencia del reductor con el que el motorista colisionó.

El acta de inspección de cadáver 067 (fl. 27-29, cdno. 3), da cuenta de lo ocurrido así —se resalta—:

AL PARECER CONDUCÍA EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ LA MOTOCICLETA YAMAHA CRIPTÓN DE PLACAS KHB-84A Y NO VIO UN REDUCTOR DE VELOCIDAD UBICADO EN LA AVENIDA MARLBORO Y FUE ATENDIDO EN EL HOSPITAL SAN FÉLIX Y REMITIDO AL HOSPITAL DE CALDAS, FALLECIENDO EN EL TRAYECTO HACIA MANIZALES.

También obra la declaración rendida, dentro del proceso de la referencia, por Jairo Iván Hernández Galeano, testigo presencial de los hechos (fl. 13-15, cdno. 2):

PREGUNTADO. Sírvase decirnos si sabe el motivo por el que se encuentra declarando en este proceso. CONTESTÓ. Porque yo vi el suceso. Cerca del policía acostado de la avenida Marlboro, más o menos a unos 100 metros hay una tienda, estaba comprando una chocolata (sic) e iba saliendo y vi pasar al señor don DIOMER, yo lo vi cruzar, eso por ahí es oscuro, vi cuando pasó el policía y fue cuando se cayó, eso tiene un separador hay unos árboles, al otro lado hay un matorral. La moto quedó encendida y se quedó pegado el acelerador. Yo apagué la moto y pensé que se había dislocado el hombro. El golpe fue relativamente suave, él iba muy suave, iba despacio. De ahí paramos un taxi y lo mandamos para el hospital (…) PREGUNTADO. Qué señales hay antes de llegar al policía acostado. CONTESTÓ. No. Ninguna. No había nada. No estaba pintado. A mi sentir propio, eso está mal construido, eso es una cosa impresionante (…).

Los anteriores elementos probatorios dan certeza a esta Sala de que las lesiones que posteriormente conllevaron al deceso del señor Henao, se produjeron como consecuencia de que este no vio un reductor de velocidad que se encontraba en la vía, lo que generó que, al pasar por encima del mismo, perdiera el equilibrio de la motocicleta que conducía. Ahora bien, debe analizarse si ello ocurrió por causas imputables a la víctima o a la administración municipal de La Dorada.

En la providencia del 12 octubre de 2001, el oficio 1036 y el acta de inspección al cadáver 067, antes transcritos, se hace referencia a que Diomer María Henao conducía al momento del accidente “al parecer en estado de embriaguez”; sobre el particular advierte la Sala que, si bien no obra en el plenario los resultados de la prueba de alcoholemia —porque al parecer no se practicó—, a folio 47 del cuaderno 3 se observa que en la historia clínica se consignó “intoxicación alcohólica”, de donde, aunque se echa de menos el dictamen sobre los grados de alcohol, es claro que la víctima conducía bajo sus efectos.

En ese orden, y dado que el accidente ocurrió como consecuencia de que la víctima no advirtió la presencia de un reductor de velocidad en la vía, por falta de señalización, debe agregarse que al tiempo se encontraba bajo los efectos del alcohol.

Ahora bien, en las fotografías aportadas por la parte actora las cuales, afirma, bajo la gravedad de juramento que se entiende prestado con su presentación, tomadas en el lugar del accidente al día siguiente de su ocurrencia, se observa lo siguiente:

Fotografías 1 y 2. Vía recta con un panorama de 200 metros aproximadamente, sin ningún tipo de señales preventivas y con arborización a cada lado de la misma (fl. 17, cdno. 1). Las fotografías parecen tomadas en sentido contrario respecto de la otra.

Fotografías 3 y 4. La misma vía recta, pero con un panorama reducido a 100 metros aproximadamente. En ellas se puede apreciar un reductor de velocidad de 20 centímetros de altura, aproximadamente, sin demarcación y con una línea de color amarillo tenue, de aproximadamente 10 centímetros de diámetro que lo atraviesa de manera vertical por el costado lateral izquierdo del mismo (fl. 18, cdno. 1).

Fotografía 5. Una panorámica más amplia de la vía, en la que se puede advertir doble calzada, dividida por un separador arborizado y en la que se aprecia el reductor de velocidad ubicado de manera directamente proporcional en ambas calzadas y con las mismas especificaciones.

Fotografías 8 y 9. Tomadas en sentido contrario respectivamente y muestran de cerca el reductor de velocidad. Se evidencia la altura del reductor, la cual se estima en 20 centímetros y es notorio que alguna vez estuvo demarcado, pero que por el paso del tiempo ya no lo está, al punto que es difícil de advertir sobre su presencia.

El contenido de dichas fotografías se acompasa con lo declarado por el señor Jairo Iván Hernández Galeano, testigo presencial de los hechos, en tanto que de ellas se puede identificar su descripción sobre el lugar de los hechos: “(…) iba saliendo y vi pasar al señor don DIOMER, yo lo vi cruzar, eso por ahí es oscuro, vi cuando pasó el policía y fue cuando se cayó, eso tiene un separador hay unos árboles, al otro lado hay un matorral (…) PREGUNTADO. Qué señales hay antes de llegar al policía acostado. CONTESTÓ. No. Ninguna. No había nada. No estaba pintado. A mi sentir propio, eso está mal construido, eso es una cosa impresionante” (fl. 13-15, cdno. 2).

En síntesis, se puede concluir del material fotográfico antes referenciado —con sustento en los demás elementos probatorios— que pese a que en la mencionada vía (avenida Marlboro del municipio de La Dorada) existía un resalto, reductor de velocidad o sobre salto, cuyas dimensiones representaban un peligro para los vehículos transeúntes, el mismo no se encontraba debidamente señalizado.

Ello es así, si se tiene en cuenta la normatividad vigente para la época de los hechos, conforme a la cual, y en relación con la obligación de señalización, el artículo 113 del Código Nacional de Tránsito Terrestre (D.L. 1344/70, modificado por el D. 2169/70, art. 2º, L. 33/86, decretos 403, 1344, 1809, 1951, 1809 y 2591 de 1990), dispuso:

Las autoridades encargadas de la conservación y mantenimiento de las carreteras o la autoridad de tránsito competente en el perímetro urbano, colocarán y demarcarán las señales de tránsito de acuerdo con las pautas que el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determine (…).

Adicionalmente los decretos-ley 1344 de 1970 y 1804 de 1990, atribuían los deberes de señalización de las distintas autoridades de tránsito dependiendo de la naturaleza de la vía en los distintos niveles; así, al Ministerio de Obras Públicas le otorgan la facultad de dictar resoluciones sobre señalamiento de carreteras nacionales; y a las secretarías de obras públicas departamentales o municipales, en los niveles seccional y local, el deber jurídico de señalización de vías.

Así las cosas, correspondía al municipio de La Dorada, en su calidad de propietario de la malla vial(12), el mantenimiento y la ubicación de las señales de tránsito dentro de su perímetro urbano, de acuerdo con lo determinado en el Manual Sobre Dispositivos Para el Control del Tránsito en Calles y Carreteras, adoptado por el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte a través de las resoluciones 10000, del 19 de octubre de 1977, 8408 del 2 de octubre de 1985 y 5246, del 2 de julio de 1985(13), el cual definía en el capítulo primero las señales preventivas, así:

Las señales de prevención o preventivas, tienen por objeto advertir al usuario de la vía la existencia de una condición peligrosa y la naturaleza de éstas. Estas señales se identifican por el código general SP.

Dentro de los criterios de utilización de las señales preventivas, el mismo Manual Sobre Dispositivos Para el Control del Tránsito en Calles y Carreteras establecía:

SP-25- Resalto. Esta señal se empleará para advertir la proximidad de un resalto normal a la vía que puede causar daños o desplazamientos peligrosos o incontrolables del vehículo.

A su vez, en relación con la ubicación de las señales, el mencionado manual preveía que:

Todas las señales se colocarán al lado derecho de la vía teniendo en cuenta el sentido de circulación del tránsito, en forma tal que el plano frontal de la señal y el eje de la vía forme un ángulo comprendido entre 85º y 90º para que su visibilidad sea óptima al usuario.

De otro lado, en lo que tiene que ver con las marcas viales y su función se establece en el capítulo segundo del manual que: “[l]as marcas viales tienen como función complementar las reglamentaciones o informaciones de otros dispositivos de tránsito, o transmitir mensajes sin distraer la atención del conductor”. En cuanto a los materiales de las marcas viales, señalaba que:

Las marcas viales deben hacerse mediante el uso de pinturas. Sin embargo, puede utilizarse otro tipo de material, siempre que cumpla con las especificaciones de color y visibilidad en todo tiempo.

Quiere ello decir que la finalidad de las marcas viales es la complementación de otros dispositivos de control de calles y carreteras (en el caso concreto de una señal preventiva) a través de demarcaciones sobre la superficie de las vías, con pintura u otros materiales que permitan su visibilidad.

De todo lo anterior fuerza concluir que, pese a la obligación legal y reglamentaria de señalar los peligros existentes en sus vías, el municipio de La Dorada incumplió con el deber de instalar en ellas los dispositivos de señalización necesarios para advertir sobre la presencia de un resalto (reductor de velocidad o sobre salto) de dimensiones riesgosas en la avenida Marlboro, toda vez que la declaración del único testigo presencial de los hechos, las fotografías aportadas con el libelo y los documentos oficiales ya vistos dan cuenta de ello.

Ahora bien, la accionada solicitó en la contestación de la demanda que se oficiara al Inspector de Tránsito y Transporte de La Dorada para que certificara sobre la existencia de los contratos celebrados a efectos de instalar las señales de tránsito en las vías municipales. Certificación allegada al plenario (fl. 58, cdno. 3) y en la que se consignó:

Anexo a la presente le estoy enviando copia del oficio 127 de la Secretaría Administrativa y Financiera donde relacionan los contratos realizados con el municipio en los años de 1997, 1999, y 2004 para la señalización.

En el mencionado oficio 127 se señaló que (fl. 59, cdno. 3):

Revisados los archivos que reposan en esta Secretaría desde el año 1997 hasta la fecha se encontraron los siguientes contratos de señalización.

Año 1997

Contrato 009, por la suma de $ 6.000.000 con el señor Pedro Pablo Mahecha

Contrato 060, por la suma de $ 6.700.000, con Luz Stella González

Contrato 125, por la suma de $ 10.000.000, con Luz Stella González

Contrato 141Bis, por la suma de $ 10.050.000, con Luz Stella González

Año 1999

Contrato 010, por la suma de $ 21.960.000, con Germán González Gaitán.

Año 2004

Contrato 09030403, por la suma de $ 8.863.458, con Magda Yisneth Estrada

Contrato 17030401, por la suma de $ 8.241.250, con Carlos Alberto Ocampo Labrador

El objeto de esta prueba era desvirtuar las afirmaciones sobre las que se erige la demanda, relativas a la ausencia de señalización en la mencionada vía; no obstante lo pretendido, no logró su cometido, pues, la certificación previamente referenciada, el oficio 127 y los contratos anexados(14), no acreditan, per se, el cumplimiento de la obligación legal y reglamentaria de señalización en el tramo de la avenida Marlboro donde ocurrió el trágico accidente.

Finalmente, esta Sala comparte parcialmente las apreciaciones del a-quo, expuestas por el extremo pasivo de la litis según el cual “el occiso residía en el barrio Las Ferias desde hacía más o menos un año, lo que lleva a la Sala a estimar que ya debía tener conocimiento exacto del lugar en el cual se encontraba el reductor de velocidad, y que si no lo vio u olvidó su ubicación en ese sitio, fue precisamente por el alicoramiento que presentaba en ese momento, deducción que se saca de los informes oficiales y el resultado dañino”.

Ello en atención a que se demostró en el plenario que la víctima llevaba varios años residiendo en el municipio de La Dorada, sumado a que la referida Avenida Marlboro es una vía principal y de frecuente uso en dicha localidad. Sin que ello exonere al municipio de cumplir estrictamente con su deber de señalización, empero sí de compartir con la víctima la causalidad del hecho dañoso.

Lo anterior dado el estado de alicoramiento que presentaba el señor Diomer Henao al momento del trágico accidente, calificado en la historia clínica como tóxico, sin establecer el grado.

No obstante, se insiste en que ello de ninguna manera implica que el frecuente y rutinario uso de las vías públicas por parte de sus usuarios releve a las autoridades de tránsito de su deber legal y reglamentario de señalización, mucho menos tratándose de señales de prevención de riesgos. Sin embargo, en el caso concreto considera la Sala que, dado su conocimiento de la vía, el estado de embriaguez contribuyó en alto grado a la producción del daño, no siendo la única y exclusiva causa del mismo, pues, la omisión de señalización del reductor de velocidad lo fue, aunque en menor grado.

Corolario de la anterior, en atención a que está demostrado que la omisión de señalización preventiva por parte del ente territorial que advirtiera sobre la presencia del peligroso reductor de velocidad, así como el alto grado de alicoramiento del occiso Diomer Henao, fueron determinantes en la producción del daño, lo que consecuencialmente genera una concausa, la sentencia de primer grado será revocada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda con una reducción del 70% de la condena, pues se acreditó parcialmente la excepción del hecho determinante de la víctima.

4. Liquidación de perjuicios.

Las pretensiones se formularon así: “[c]omo consecuencia de la anterior declaración, se condene al municipio de La Dorada —Caldas— al pago como reparación del daño causado a mis mandantes o a quien represente legalmente sus derechos, la totalidad de los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS M/CTE. ($ 397.868.730)”. En ese orden, se condenará por los perjuicios que resulten acreditados en el expediente.

4.1. Perjuicios morales.

Con base en las pruebas practicadas dentro del trámite contencioso, se tiene acreditado que los señores Berta Omaira Alzate García y el occiso Diomer María Henao mantenían una unión estable y que procrearon a Daladier, Dederle y Damara Henao Alzate. Esto, acorde con los registros civiles allegados a la actuación y la declaración rendida por el señor Nery Sánchez, así por aplicación de las máximas de la experiencia, todo lo cual permite inferir razonablemente que los demandantes padecieron una afección de orden moral por la muerte de su compañero y padre.

Ahora bien, de acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala Plena de esta Sección —sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 26.251—, cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado —caso de muerte del padre, hijo, cónyuge o compañero sentimental—, se reconoce una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. En cuanto a las relaciones afectivas del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) se reconoce una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos mensuales vigentes.

Por lo anterior es procedente que la Sala fije en smlmv la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios, con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(15), la cual está regida por los siguientes parámetros:

(i) La indemnización del perjuicio, que no se trata de restitución ni de reparación, se hace a título de compensación en cuanto “… la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”(16); (ii) la tasación del perjuicio, por razón de su naturaleza inmaterial, se establece con fundamento en el criterio de la equidad; (iii) la determinación del monto deberá sustentarse en los medios probatorios que obran en el proceso, relacionados con las características del perjuicio; y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(17).

En ese orden, la Sala reitera lo que se ha decidido en casos similares al de autos, y determina una indemnización, equivalente en pesos, a cien (100) smlmv a favor de Berta Omaira Alzate García, Daladier, Dederle y Damara Henao Alzate, para cada uno, con la aclaración de que la accionada solo pagará el 30% de estas sumas, es decir, treinta (30) smlmv para cada uno.

4.2. Perjuicios materiales.

Lucro cesante

El Consejo de Estado en materia de indemnización por esta modalidad, tratándose del deceso del padre de familia, ha entendido que aquel contribuye al sostenimiento de sus hijos hasta que estos cumplen los 25 años, pues se presume a que partir de dicha edad forman su propio hogar(18). Para el 9 de agosto de 2001, Daladier y Dederle Henao Alzate tenían 27 y 25 años cumplidos, respectivamente (copia de los registros civiles de nacimiento; fl. 10 y 12, cdno. 1), mientras que Damara Henao Alzate tenía 23 años de edad. Luego, solo se reconocerá indemnización por esta modalidad a favor de la última hija mencionada.

De otro lado, también se reconocerá esta indemnización a favor de la señora Berta Omaira Alzate García, en su calidad de compañera estable del occiso, por cuanto se demostró su dependencia económica del mismo (declaración Rendida por Nery Sánchez; fl. 9-13, cdno. 2).

Cabe en este punto apartarse de la argumentación en la que se fundó la accionada en su oposición a las pretensiones, conforme a la cual es la sentencia del juez de familia la que otorga reconocimiento a la unión permanente, ello, en tanto que la familia constituida por la sola voluntad de la pareja no está sometida a prueba solemne, siendo para el efecto válido el documento declarativo, no tachado de falso, unido al deber de la organización familiar del padre y la madre en unión de los hijos procreados por ambos. Misma que no fue desvirtuada.

Ahora bien, toda persona mayor de edad se reputa productiva en términos económicos, luego, en razón de que los ingresos mensuales del señor Diomer Henao no fueron demostrados, la renta base de indemnización será el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2015, por ser una suma mayor a la que resultare de la actualización de dicho concepto para el año 2001. Al salario base de liquidación ($ 644.350) se le adicionará un 25 por ciento por concepto de prestaciones sociales (805.437) y, surtido dicho cálculo, se descontará el 25 por ciento que la víctima tendría que haber destinado a su propia subsistencia ($ 201.359,37). El 75 por ciento restante ($ 604.077,62) se dividirá en partes iguales ($ 302.038,81) para la señora Berta Omaira Alzate García y para Damara Henao Alzate.

(i) La indemnización a favor de Damara Henao Alzate se hará por un periodo consolidado comprendido entre la fecha del deceso del señor Henao (9 de agosto de 2001) y la correspondiente a la edad de 25 años, alcanzada por la demandante (feb. 17/2003). La fórmula aplicable para efectos de la liquidación será:

sent00024
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual.

i= Interés puro o técnico: 0.004867.

n= Número de meses que comprende el período indemnizable.

sent00025
 

Ahora bien, el equivalente al 30% de dicha suma es un millón setecientos veinticinco mil novecientos treinta y un pesos con ochenta y nueve centavos ($1.725.931,89), cifra última que deberá pagar la demandada a Damara Henao Alzate.

(ii) La indemnización a favor de Berta Omaira Alzate García se dividirá en dos períodos, uno consolidado, comprendido entre el 9 de agosto de 2001 —fecha del deceso del señor Henao— y la fecha de la presente sentencia, y otro futuro, comprendido entre el día siguiente a la fecha de esta providencia y el último día de la vida probable del que moriría primero entre la víctima y su compañera permanente. Las fórmulas aplicables para efectos de la liquidación serán:

Indemnización consolidada

sent00024
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual.

i= Interés puro o técnico: 0.004867.

n= Número de meses que comprende el período indemnizable.

sent00026
 

Indemnización futura

Esta se realizará con aplicación de la siguiente formula:

sent00027
 

S = Suma a obtener.
Ra = Renta actualizada, es decir $ 302.038,81
I = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N = Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta el momento de la muerte del cónyuge de quien se supone moriría primero(19) de no haberse producido el hecho dañino (271,68 meses)
1 = Es una constante

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S = $ 45.464.893,99

Ahora bien, sumados los valores de la indemnización consolidada y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene el valor final de ciento veintidós millones noventa y seis mil setecientos diez pesos con sesenta y ocho centavos ($ 122.096.710,68), de la cual el 30% equivale a la suma de treinta y seis millones seiscientos veintinueve mil trece pesos con dos centavos ($ 36.629.013,2), valor último que deberá pagar el municipio de La Dorada a la señora Berta Omaira Alzate García.

4. Costas.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento de este tipo en las actuaciones de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se impondrá condena al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

REVOCAR la sentencia del 18 de enero de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante la cual se negaron las pretensiones, y en su lugar:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable al municipio de La Dorada, Caldas de los perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión de la muerte de Diomer María Henao.

2. CONDENAR al municipio de La Dorada, Caldas a pagar, por concepto de reparación de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Berta Omaira Alzate García, Daladier, Dederle y Damara Henao Alzate, para cada uno.

3. CONDENAR al municipio de La Dorada, Caldas a pagar, por concepto de reparación de los daños materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de: (i) Damara Henao Alzate la suma de un millón setecientos veinticinco mil novecientos treinta y un pesos con ochenta y nueve centavos ($1.725.931,89), y (ii) Berta Omaira Alzate García la suma de treinta y seis millones seiscientos veintinueve mil trece pesos con dos centavos ($ 36.629.013,2).

4. Sin condena en costas.

5. Expedir por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

6. El municipio de La Dorada dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 El 1º de octubre de 2003, fecha en que se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa sea conocido en segunda instancia por esta Corporación era de $ 36.950.000 —artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo subrogados por el Decreto 597 de 1988— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada en la suma de $ 176.000.000, a favor de la señora Berta Alzate García por concepto de lucro cesante.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2006, expediente 15.001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

3 Ver aclaración de voto de la suscrita consejera ponente, en la sentencia del 10 de octubre de 2014, expediente 33.690, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

4 En efecto, la muerte de Diomer María Henao no ocurrió de manera natural, sino que lo fue como consecuencia de un accidente de tránsito; en ese orden, comporta un daño antijurídico que los actores no están en la obligación jurídica de soportar.

5 Sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11945, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

6 Sobre el particular se puede consultar las sentencias de 9 de diciembre de 2011, expediente 22211, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; de 23 de junio de 2010, expediente 18376, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 9 de junio de 2010, expediente 18078, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; de 26 de mayo de 2010, expediente 17635, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; de 18 de junio de 2008, expediente 16518, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 10 de diciembre de 2005, expediente 19968, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

7 Consejo de Estado. Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 18108.

8 “En este punto cabe precisar la diferencia entre la causal eximente de responsabilidad por la fuerza mayor y el caso fortuito que no tiene esa virtualidad. La fuerza mayor y el caso fortuito como eximentes de responsabilidad se equiparan en el derecho privado, mientras que el administrativo les tiene demarcado sus efectos, y ello hace que no se refiera a estas dos hipótesis indistintamente. Varios han sido los criterios ensayados en la jurisprudencia con base en la doctrina sobre la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor. Así, se ha dicho que: (i) el caso fortuito es un suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño; mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; (ii) hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida; (iii) la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad, y (iv) el caso fortuito se relaciona con acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza. De manera más reciente ha insistido la Sala en la distinción entre fuerza mayor y caso fortuito basada en el origen de la causa. De este modo, mientras se demuestre por la parte actora que en el ejercicio de una actividad de las calificadas de riesgo o peligrosas, se le causó un daño que proviene del ejercicio de aquellas, el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte de que el evento ocurrido tiene un origen interno al servicio, la actuación o la obra pública. No ocurre lo mismo cuando la causal eximente que se alega es la fuerza mayor, cuyo origen es extraño, externo a la actividad de la administración, el cual sí constituye eximente de responsabilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 2007, expediente 15.494, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

9 La exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada. Consejo de Estado, sentencia del 26 de enero de 2011, expediente 66001-23-31-000-1998-00241-01 (18429), C.P. Gladys Agudelo Ordóñez.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de julio de 2014, expediente 32.490, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

11 Vale aclarar que las resultas de las diligencias penales no determinan necesariamente el análisis que debe hacer el juez de la responsabilidad extracontractual (en tanto se trata de juicios de imputación diferentes), sin embargo, pueden dar elementos de juicio sobre las circunstancias que rodearon los hechos por los que se demanda.

12 Si bien no está acreditado dentro del expediente que la mencionada vía fuese del orden municipal, ello se deduce por cuanto tal circunstancia no fue objetada o desmentida por la accionada.

13 Modificada por las resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10 de octubre de 1989, 8171 del 9 de septiembre de 1987 y Resolución 3968 del 30 de septiembre de 1992 del Ministerio de Transporte.

14 Que vale aclarar no corresponden a los relacionados en el oficio 127 antes transcrito.

15 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodearon los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (sent. jun. 16/94, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, rad. 7.445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente puede verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación 54001-23-31-000-1993-08025-01 (N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13232.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 16205.

18 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 14 de marzo de 2012, expediente 22632, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

19 Al momento de los hechos el señor Diomer Henao tenía 56 años de edad mientras que la señora Berta Alzate tenía 52 años de edad. Ahora bien, conforme a la Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, ambos tenían una vida probable de 22,64 y 27,46 años, respectivamente.