Sentencia 2003-01001/37657 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 230011233100020030100101 (37657).

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Amílcar Alfonso Díaz Díaz

Demandado: La Nación-Fiscalía General de la Nación

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia tal como fue entendida por esta corporación(1), la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, por hechos de la administración de justicia debe ser conocida por esta corporación.

2. Caducidad de la acción.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que, en lo que tiene que ver con los asuntos donde se depreca la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad, el término de los dos años para contabilizar la caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluye la investigación o que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso(2).

En el caso concreto consta que la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación el día 27 de diciembre de 2001. De manera que, como la demanda se presentó el 18 de agosto de 2003, se colige que se hizo dentro del término establecido en el artículo 136.8 del CCA.

3. Problema jurídico.

En el caso concreto corresponde a la Sala examinar si la Fiscalía General de la Nación está llamada a responder por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales derivados de la privación de la libertad y la dilación, injustificada según se demanda, de los términos de la instrucción. Para lo anterior se impone, por una parte, examinar si, en el caso concreto la medida de aseguramiento y las dilaciones procesales, excedieron las cargas que eventualmente debe afrontar todo ciudadano. Adicionalmente, se examinará si hay lugar a la reclamación de los daños o si, por el contrario, la verificación de una conducta contraria al deber objetivo de la buena fe, lo impide.

Por otra parte, según se lo ha interpretado reiteradamente, la impugnación de la responsabilidad, y por ende del total de la condena, ha de entenderse referida también al monto condenatorio, en cuanto resulte desfavorable a la entidad pública apelante. Por lo anterior, la Sala examinará la tasación de los perjuicios, con las lógicas restricciones que impone la aplicación del principio de non reformatio in pejus.

4. Análisis del caso.

4.1. Hechos probados.

4.1.1. Está comprobado que el señor Amílcar Díaz Díaz es hijo de la señora Luz María Díaz Urango, padre de Paula Alejandra y Laura Vanessa Díaz Salgado (registros civiles fls. 19 a 21, c. 1) y compañero permanente de Obeida Cristina Salgado Carrascal. Esta última circunstancia se acredita por el hecho comprobado de la común paternidad de Paula Alejandra y Laura Vanessa Díaz Salgado; la declaración extrajuicio de las señoras Nelly Cecilia Rivas Doria y América Sonia Blanco ante el Notario Segundo del Círculo de Montería (fls. 24 y 23, c. 1), última de las cuales también señaló como esposos a los señores Amílcar Díaz Díaz y Obeida Cristina Salgado Carrascal en testimonio rendido ante el a quo (fl. 164, c.1), así como el informe psicológico (fl. 32, c. 1) y la declaración ante el juez de primera instancia (fl. 162, c.1) del psicólogo Gustavo Enrique Martínez, quien también se refiere a los señores Díaz Díaz y Salgado Carrascal, como esposos.

4.1.2. Se sabe que en julio de 1998, el señor Amílcar Alfonso Díaz Díaz, ejercía como abogado y había suscrito contratos de asesoría con los municipios de Montería y San Bernardo del Viento. En el expediente obran copias de los respectivos contratos. El primero de ellos, con la alcaldía de Montería, señala como duración los diez meses comprendidos entre el 1º de marzo y el 31 de diciembre de 1998, como objeto la asesoría en diversas ramas del derecho y como valor, la suma de diez millones de pesos, pagaderas en diez mensualidades de un millón de pesos mensuales (fl. 248, c.1). El segundo, de mandato, celebrado con el municipio de San Bernardo del Viento, con vigencia de veintidós meses, a partir de su perfeccionamiento, prorrogables entre las partes y cuyo objeto y valor se fijaron como sigue:

Primera: El mandante asesorará al mandatario en el recaudo y cobro de créditos fiscales que le adeudan en la actualidad, o lleguen a existir dentro del término de este contrato, por concepto de impuesto predial y de industria y comercio, suministrando la información y documentos que posea, los sistemas de liquidación de crédito y, en general, todos los datos que se encuentren en su poder y alcance y que el mandatario requiera para el eficaz desarrollo de su recaudo y cobro tanto en lo extrajudicial como en lo judicial. Por su parte, el mandatario se obliga a gestionar debidamente y con el mismo cuidado que acostumbra para sus cobranzas particulares y con sujeción a la reglamentación interna de la entidad sobre la materia, la recuperación de los créditos fiscales que le sean cobrados. Segunda: El municipio de San Bernardo del Viento reconocerá por concepto de honorarios y gastos que se causen por la gestión de cobranza extrajudicial, el 10% del valor del recaudo y el 20% del valor recaudado si este se produce por vía judicial. La forma de pago de los honorarios de gasto causados por toda cobranza será la siguiente: tanto mandante y mandatario abrirán cuentas corrientes en las oficinas de la Caja Agraria, sucursal San Antero y los deudores cancelarán simultáneamente los dineros por concepto de cuotas y honorarios (fl. 249, c.1).

4.1.3. Se sabe que el día 20 de enero, el señor Roberto Negrete Romero denunció penalmente al señor Amílcar Díaz Díaz por el delito de prevaricato por omisión. Según el denunciante, el señor Díaz Díaz, quien para el 30 de enero de 1996 se desempeñaba como juez promiscuo municipal de Tierralta, Córdoba, profirió sentencia absolutoria dentro de un proceso en el que el denunciante era víctima, sin considerar dos testimonios incriminatorios, que no figuraban en el expediente, según el denunciante, por haber sido maliciosamente sustraídos (fl. 5, c. 8). También se sabe que el día 17 de marzo del mismo mes, se abrió la investigación previa (fl. 3, c. 2) y que el día 16 de julio de 1998, la unidad de fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Montería, definió la situación jurídica del señor Amilcar Díaz Díaz y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria.

La decisión se fundó en las diligencias de inspección judicial al proceso impugnado, los testimonios de quienes declararon en dicho proceso y cuyas declaraciones resultaron extraviadas y la indagatoria del señor Amílcar Díaz Díaz, quien explicó que no declaró la nulidad ni tomado acciones para encontrar los testimonios, debido a que en ese momento procesal no era procedente, amén de que en secretaría se concluyó que el expediente remitido por la fiscalía estaba debidamente foliado, así como justificó la absolución del acusado en la insuficiencia probatoria y la diferencia de exigencias probatorias para la adopción de medidas de aseguramiento y la condena.

La fiscalía fundó el reporte en el hecho de que tanto la resolución de acusación como la que impuso medida de aseguramiento se fundaron en dos testimonios que, de alguna manera, no se hallaban en el proceso (en palabras de la fiscalía “habían sido sustraídas”). Debido a su papel en la valoración probatoria de las actuaciones precedentes, el señor Díaz Díaz debió conocer la falta de dichos testimonios, adoptando las medidas correspondientes para la reconstrucción del expediente e investigación de la irregularidad, en lugar de proferir sentencia absolutoria por falta de pruebas.

La resolución aparece firmada por el fiscal segundo delegado, José Rodelo Bolívar, llamado en garantía en este proceso (fls. 33 a 41, c. 2).

4.1.4. Se sabe que el día 3 de noviembre de 1998, el señor Amílcar Díaz Díaz suscribió el acta de la diligencia de compromiso. En el referido documento consta que el señor Díaz Díaz pagó la suma de doscientos tres mil ochocientos veintiséis pesos ($ 203.826) y se comprometió a “1. Presentarse cuando el funcionario competente lo requiriera; 2. Observar buena conducta individual, familiar y social; 3. Informar sobre cualquier cambio de residencia y 4. No salir del país sin previa autorización (fl. 79, c.2).

3.1.5.(sic) Se sabe que el día 7 de diciembre el fiscal Gustavo Padilla Cafiel, quien venía conociendo el caso desde el 13 de agosto de 1998, se declaró impedido para seguir con la instrucción, debido a enemistad con el abogado defensor del señor Díaz Díaz. Toda vez que el otro fiscal del distrito judicial de Montería también manifestó impedimento, el proceso fue remitido a la dirección seccional de fiscalías de Sucre.

4.1.6. Se sabe que el día 13 de agosto de 1999 la defensa del señor Díaz Díaz solicitó la preclusión de la investigación. Dicha solicitud aparece recibida en la secretaría de la entidad el día 17 siguiente. También consta que el 2 de septiembre de 1999 el fiscal Romero Hernández remitió el expediente a la dirección seccional de fiscalías de Sincelejo y canceló la radicación del mismo debido a que el trámite empleado por la dirección seccional de fiscalías de Montería, para asignarle el conocimiento a la dirección de fiscalías de Sincelejo no era, en su opinión, el prescrito por el ordenamiento procesal penal. El 15 de septiembre de 1999, la dirección seccional de fiscalías de Sincelejo ordenó la devolución a la oficina de origen y el 15 de octubre la unidad coordinadora de fiscalías de Sincelejo dispuso enviar las piezas procesales fundamentales a la Dirección Nacional de Fiscalías en Bogotá. El 9 de noviembre de 1999, la directora nacional de fiscalías facultó al director seccional de fiscalías de Sincelejo para que designara fiscal para la segunda instancia. El día 13 de diciembre de 1999, el fiscal segundo delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, Blas Romero Hernández, asumió nuevamente el conocimiento del caso.

4.1.7. Se conoce que el día 13 de diciembre de 1999, el señor Amílcar Díaz Díaz solicitó la libertad provisional, atendiendo a que llevaba más de un año de detención y se encontraba vencido el término de 120 días sin calificar el mérito de la instrucción. Igualmente denunció el “asedio” por miembros del CTI, en los momentos en que se desplazaba a los distintos estrados judiciales, a pesar de que en la resolución de acusación explícitamente se le facultaba para ejercer su profesión. El 14 de diciembre siguiente, aportó al proceso el fallo absolutorio del Consejo Seccional de la Judicatura y reiteró las solicitudes de preclusión de investigación y libertad provisional. Estas peticiones se reiteraron mediante memoriales de 28 de enero y 2 de febrero de 2000.

4.1.8. Se sabe que el día 13 de junio de 2000, la fiscalía segunda delegada ante el Tribunal Superior de Justicia de Sincelejo concedió la libertad provisional al señor Amílcar Díaz Díaz y lo citó para suscribir diligencia de compromiso. El fundamento de la decisión se halla en el hecho de que el señor Díaz Díaz permaneció privado de la libertad durante un año y once meses, sin que se calificara el mérito de la instrucción, por lo que inequívocamente tenía derecho al beneficio consagrado en el numeral 4º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente. El día 13 de junio de 2000, el señor Díaz Díaz suscribió el compromiso, en términos similares a los citados ut supra.

4.1.9. Se sabe que el día 21 de agosto de 2001, el fiscal segundo delegado ante el Tribunal Superior de Justicia de Sincelejo, José Calixto Quintero, profirió resolución de acusación en contra del señor Amílcar Díaz Díaz. La providencia se fundó en los testimonios de las señoras Marina Velásquez y Elvia Rosa Villalba quienes, como se mencionó anteriormente, declararon haber rendido el testimonio que se echaba de menos e identificaron al secretario del despacho. Reprochó que, siendo evidente que tanto la resolución de acusación como la que impuso medida de aseguramiento se basaban directamente en los testimonios de las señoras Velásquez y Villalba, el señor Díaz Díaz, como juez de conocimiento, se limitara a proferir sentencia absolutoria, sin tomar medidas para la recuperación del material probatorio que se echaba de menos e investigar las razones de su inexplicada desaparición (fl. 93 a 98, c. 4).

4.1.10. Se sabe que el señor Amílcar Díaz Díaz apeló la resolución de acusación el 17 de septiembre de 2001 (fl. 102 c. 4) y que el 27 de diciembre siguiente la unidad de fiscalías delegada ante la Corte Suprema de Justicia precluyó la investigación. Se resaltan los siguientes apartes, que evidencian las razones de la decisión:

Podemos decir que la solicitud del doctor Amílcar Díaz se encuentra fundamentalmente dirigida a cuestionar la decisión por medio de la cual se calificó el mérito del sumario, al considerar que no existe ninguna clase de delito que se le pueda imputar, puesto que no hubo sustracción de piezas procesales y aporta el expediente en fotocopia señalando que no hay ningún folio repetido que pueda indicar que hacen falta diligencias como para poder establecer que fueron sustraídas del proceso.

En efecto, como bien se aprecia en la aludida decisión, el fiscal delegado inicia la evaluación del comportamiento del funcionario acusado, teniendo en cuenta la situación fáctica de los acontecimientos que se reducen en principio a que en el proceso seguido contra de AAA(3) por lesiones personales tramitada en etapa de causa en el juzgado primero promiscuo municipal de Tierralta, donde era titular el sindicado, desaparecieron declaraciones de hechos que fueron el fundamento legal para dictar la medida de aseguramiento y resolución de acusación en contra de AAA, y por otra parte la inactividad del funcionario que no hizo nada para su reconstrucción.

El fiscal delegado ha inferido que el doctor Amílcar Díaz Díaz desarrolló conducta omisiva desde el momento mismo que recibió el proceso para la etapa del juicio porque sabiendo que las pruebas fundamentales habían sido sustraídas su obligación era reproducir los testimonios por tratarse de personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos.

Como apoyo de lo anterior, se destaca el testimonio rendido por el secretario del juzgado donde se tramitó el proceso inicialmente, en el que se sostiene que efectivamente fueron evacuadas las declaraciones de Marina Velásquez y Elvia Rosa Villalba Oviedo y que en ningún momento se separó de la investigación y que por lo tanto no es de recibo lo sostenido por el Ministerio Público cuando afirma que todo obedeció a una confusión originada por existir dos investigaciones paralelas sobre los mismos hechos.

Ahora bien, miremos si le asiste razón al fiscal delegado cuando presume la violación del tipo penal relacionado con el prevaricato por omisión.

El funcionario denunciado en todas sus intervenciones procesales ha sostenido que al emitir la sentencia absolutoria del proceso que le correspondió conocer, motivo de esta investigación contó y analizó las pruebas con las que para ese momento procesal conformaban el expediente, sostiene que señaló lo concerniente a las declaraciones que en la etapa instructiva se tuvieron en cuenta para edificar la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, porque las sumarias no la contenían, simplemente porque en ese proceso no habían sido ordenadas y menos recepcionadas, ya que estas formaban parte de otro proceso, explicando esta situación así, que en el municipio de Tierra Alta (sic) siempre han existido los juzgados 1 y 2 promiscuo municipal, no habían sido creadas las fiscalías locales para la época de los hechos, la doctora Nohemia Laza Manga juez 2 inició investigación por el delito de lesiones personales contra el señor Roberto Negrete, siendo denunciante Deleascar Manuel Ortega y se inició investigación en contra de AAA, por los mismos hechos y siendo denunciante Roberto Negrete. Las declaraciones de las señoras Elia Rosa Villada Oviedo y Luz Velásquez Solipa, las tomó la juez segunda doctora Nohemia en el proceso contra Roberto Negrete y cuando entraron a funcionar las fiscalías locales dispuso remitir los dos procesos que había iniciado, anteriormente citados.

La fiscalía 21 local instruyó el proceso 2502 y dictó resolución de acusación y en el proceso donde están las declaraciones aludidas y que dieron origen a este investigación, fue remitido al fiscal coordinador del programa de descongestión de Cereté, de donde nunca fue remitido a la oficina de origen, acompañado de certificación al respecto, proceso que se encuentra extraviado, para demostrar que las declaraciones aludidas nunca formaron parte del expediente que dictó sentencia absolutoria seguido en contra de AAA.

Con fundamento en lo anterior, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, absolvió de toda responsabilidad al doctor Amílcar Alfonso Díaz Díaz, por el cargo imputado (…).

Vale la pena anotar que en el proceso penal allegado en fotocopia que originó esta investigación, sin mayores esfuerzos, se avizora que no existe doble foliatura o que tenga repasados sus folios, como sostienen el funcionario cuestionado y el consejo seccional, encontrando este despacho que la confusión se presentó desde el auto que aparece a folio 37, donde se resolvió la situación jurídica de AAA, BBB y Roberto Negrete Romero, ya que este despacho judicial en el acápite de elementos probatorios sobre la probable responsabilidad de los sindicados, reseña una serie de diligencias que no aparecen dentro del informativo, aparte de las declaraciones de las mentadas señoras Velásquez y Villada, de fácil constatación.

Ahora, en cuanto a lo señalado como prueba de cargo, por la instancia respecto a que está probado que los testimonios se tomaron, porque así lo ratifican las declarantes, es apenas obvio que efectivamente declararon porque nadie alega que no lo hayan hecho, lo que se discute es si esos testimonios obraban dentro del proceso que le correspondió fallar al juez acusado.

El despacho luego de revisar los elementos de prueba con que cuenta el informativo, considera que le asiste razón al sindicado y a la defensa, porque la valoración dada en primera instancia sobre la comisión de los posibles delitos de prevaricato atribuidos al juez primero de Tierra Alta, deja mucho que desear, en la medida en que la responsabilidad penal, por la ocurrencia o realización de un acto o varios actos eminentemente objetivos, sin que de ellos fluya como lo ha considerado la primera instancia una actitud dolosa o una marcada intención, hacia obtener un fin de favorecimiento o encubrimiento hacia el sindicado de lesiones personales que le correspondió fallar, lo que de eso sí evidenciaría el proceder doloso reclamado para la configuración de este tipo penal.

(…).

Los procesos allegados a esta instancia demuestran sin dubitación alguna que todo se debió a la confusión y mal manejo de los expedientes por parte de la juez 2 penal municipal y sus subalternos, por lo tanto, las explicaciones del juez mencionado encuentran respaldo procesal.

En el anterior orden procesal se arriba a la conclusión consistente en que de conformidad con el acervo probatorio recaudado, válido es sostener que el doctor Amílcar Díaz Díaz, en ningún momento tuvo la conciencia y voluntad de omitir un acto propio de sus funciones y así, tal y como ya lo hemos referido está por completo ausente el elemento de dolo que se exige para poder estructurar el hecho punible a que nos hemos venido refiriendo, por lo tanto no es dado hacerle juicio de reproche alguno (fls. 4 a 13, c. 5).

4.1.11. Al proceso, se aportó copia del proceso penal contra AAA, en el que el señor Amílcar Díaz Díaz fue juez de conocimiento. En él se evidencia i) que en ningún momento se decretó la recepción de los testimonios de las señoras Luz Marina Velásquez Solipa y Elia Rosa Villada Oviedo, ii) que en la resolución que define la situación jurídica e impone medida de aseguramiento hay una mención de no más de dos renglones de los referidos testimonios y iii) que la referencia a dichos testimonios en la resolución de acusación es indirecta, en tanto que remite directamente, no a la referida prueba, sino a la mención que de ella se hace en el folio 39, esto es, a la resolución que define la situación jurídica.

Igualmente, se aportó copia del expediente correspondiente al proceso penal que, por los mismos hechos, se adelantó en contra de Roberto Negrete Romero. En el mismo, obran a folios 38 a 40 (c. 7), las declaraciones de las señoras Luz Marina Velásquez Solipa y Elia Rosa Villada Oviedo. Es de mencionar que en el acta de las respetivas diligencias de recepción de testimonios figura la firma de la jueza Nohelia Laza Manga, misma que suscribe la resolución que impone medida de aseguramiento contra el sindicado AAA, en el proceso cuya resolución final correspondió al señor Amílcar Díaz Díaz.

4.1.12. Se sabe que, como consecuencia del proceso penal seguido en su contra y de la medida de aseguramiento impuesta, el señor Amílcar Díaz Díaz sufrió detrimento económico a causa de la cancelación de algunos de los contratos con entidades públicas del departamento de Córdoba. Lo anterior se verifica por la carta remitida al señor Díaz Díaz por el alcalde de Montería, en donde se le informa que “este despacho decidió suspender el contrato de trabajo (sic) como abogado externo de este municipio en razón de que existe una medida de aseguramiento en su contra, decretada por la fiscalía segunda delegada ante el Tribunal Superior de Montería” (fl. 27, c. 1).

En sentido similar depuso el señor Elías Manuel Valverde Jiménez, abogado y amigo del señor Díaz Díaz:

“También sé que al Dr. Amílcar después de la privación de la libertad se le cancelaron contratos en el municipio de Montería, por allá en los años 1997 y 1998, aproximadamente, y en otro municipio que no recuerdo si fue San Bernardo del Viento o San Antero, además que parece que fue causa para que no le renovaran contrato de defensoría pública en la Defensoría del Pueblo” (fl. 167, c. 1).

4.2. Consideraciones generales.

El reconocimiento de la eminencia de la persona como ser que es fin en sí mismo y que, por ende, no admite ser reducida a la condición de instrumento está inescindiblemente ligado al respeto de su libertad. Esta relación dignidad-libertad, cuyo respeto es connatural al Estado de derecho, ha sido puesta de manifiesto en varias ocasiones por la Corte Constitucional la cual, de hecho, ha considerado que la autonomía es uno de los tres lineamientos fundamentales que hacen parte del objeto de protección del enunciado normativo de la dignidad humana(4).

El principio de libertad y autonomía que, como ya se ha dicho, está inescindiblemente ligado a la dignidad humana, se desarrolla en un amplio catálogo de derechos o libertades fundamentales, dentro de los cuales se ha de destacar, por el momento, aquella salvaguardia del ejercicio arbitrario de las facultades de detención y el ius puniendi, contenida en el artículo 28 de la Carta Política que reza:

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

El artículo antedicho comprende por una parte, el reconocimiento de la libertad de la persona y, por otra, la aceptación de que ésta puede ser restringida temporalmente (aunque nunca anulada definitivamente, tal como lo sugiere la prohibición de las penas imprescriptibles) en razón de la necesidad social de investigar y sancionar las conductas delictivas. Que el reconocimiento de la libertad física y la previsión de una justicia penal con facultades para restringirla se hallen en la misma norma constitucional no deja de ser significativo y pone de manifiesto que, en el marco del Estado de derecho, el ejercicio de las antedichas facultades no puede entenderse como una prerrogativa omnímoda de las autoridades. Por el contrario, a quien se le confiere la autoridad para restringir la libertad, como salvaguardia del orden social, se lo erige también como garante y guardián de la misma.

Ahora bien, en tanto ejercida por hombres, la existencia misma de la justicia penal conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de ésta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente.

El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a los principios de presunción de inocencia, legalidad, favorabilidad, defensa e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida,

Señala al respecto el artículo 90 constitucional:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Vale recordar los debates al respecto en la Asamblea Constituyente:

Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño(5).

Dado que en el nuevo paradigma constitucional la determinación de la responsabilidad estatal no depende de la pregunta por la ilegitimidad de la actuación estatal o culpa del agente que la ejecuta, sino de la interrogación sobre qué afectaciones del derecho deben ser soportadas por quien las padece y sobre la relación causa a efecto con y la acción u omisión de la administración, se impone que para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad estatal por privación de la libertad, se plantee previamente la pregunta de cuándo una persona está en la obligación de soportar una medida restrictiva de su libertad. Dentro del marco axiológico de un Estado de derecho, la única respuesta admisible es que alguien está obligado a soportar la restricción de la libertad cuando ésta ha sido impuesta como consecuencia de una acción libre antecedente, esto es, como medio de contención al delito. Tratándose de una pena efectivamente subsiguiente al delito, la restricción indeseada de la libertad, no entra realmente en pugna con la autonomía y la dignidad del hombre sino que de cierto modo, es consecuencia de ellas. Siguiendo a Kant, se puede decir que lo que realmente ha sucedido es que lo que, el delincuente recibe en forma de coacción, es la contracara de su acción libre.

Como se ve, en estos casos, la pena se reputa justa y, con razón, no contradice al principio de dignidad, puesto que no parte de una disposición arbitraria del bien jurídico de la libertad por parte del Estado, sino que, por el contrario, se aviene al delincuente como consecuencia de su autonomía, de modo que, en cierta forma, es exigida por su misma dignidad. No sucede lo mismo cuando la pena o la medida de aseguramiento no pueden correlacionarse de alguna manera, con acto originario de la libertad. En efecto, incluso cuando la privación de la libertad no provenga de la arbitrariedad estatal, pues en el caso concreto se hubiesen seguido sin éxito todas las reglas de la prudencia encaminadas a evitar el error. Esto es así porque negar la injusticia de la detención de quien no es culpable supondría asumir que, de alguna manera, la autonomía y el propio ser, por el solo hecho de la investigación se sujetan a disposición del Estado. Aceptar que el Estado no incurre en injusticia por disponer sobre la libertad de las personas significa, empero, aceptar que la libertad no es derecho y condición preexistente ontológicamente a la asociación sino mera concesión del poder(6). El todo social es, desde esta perspectiva, el titular de todos los derechos y su gracioso dispensador. Nadie puede reclamar nada al Estado, porque no hay nada anterior a él. Claramente no es éste el Estado de derecho.

A riesgo de caer en repeticiones, hay que insistir. La suposición de que el bien de la sociedad justifique el sacrificio de la libertad del inocente, es en sí misma una instrumentalización de la persona en favor de la sociedad, incompatible con afirmación básica del carácter del hombre como fin en sí mismo. Por otra parte, la aceptación de que una persona pueda hallarse efectivamente obligada a soportar la restricción de la libertad, siendo inocente, es claramente incompatible con la afirmación del principio de igualdad que tiene carácter de rector y fundante en toda sociedad. En efecto, cuando se afirma que alguien tiene que soportar eventualmente el sacrificio de sus libertades, como consecuencia de que el error o los fallos del sistema penal son un riesgo necesario para el buen funcionamiento de la sociedad, lo que realmente se está diciendo es que algunas personas tienen el deber de asumir el “riesgo” del mal funcionamiento de la administración del justicia, en tanto que otros no han de ver jamás limitada su libertad.

Por las razones antedichas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. Recuérdese en este sentido lo manifestado por esta corporación en Sentencia de 4 de diciembre de 2006:

…La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona —con todos sus atributos y calidades— deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un —desde esta perspectiva, mal entendido— interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular —incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo— sin ningún tipo de compensación.

Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general(7).

Se ha de insistir, por lo demás, en que el deber de reparación por privación injusta de la libertad es una exigencia constitucional directa y no derivada por ende de una previsión legal (v.gr. D. 2700/91, art. 414) o jurisprudencial. Esto no solamente queda patente en el hecho mismo de que conceptualmente es imposible no excluir a la privación de la libertad del inocente de la categoría conceptual del daño antijurídico, sino también por la consideración de la voluntad del constituyente, a la luz del método histórico de interpretación. En efecto, en los proyectos y ponencias presentados en la Asamblea Nacional Constituyente se advierte una preocupación seria por reparar las consecuencias de la pérdida de la libertad por error judicial. Al respecto es diciente lo manifestado por la constituyente Helena Herrán de Montoya, el día 7 de marzo de 1991, en la exposición de motivos de un artículo cuyo texto es similar en lo sustancial al actual artículo 90 de la Constitución:

Desde hace ya mucho tiempo en Colombia se admite la responsabilidad del Estado, y la más acogida jurisprudencia y doctrina han hecho ingente esfuerzo interpretavo para hallar el arraigo normativo de esa responsabilidad en el artículo 16 de la Carta vigente.

Con todo, esa misma jurisprudencia ha descartado de plano la obligación del Estado de salir a garantizar indemnización a quienes han sufrido daños por actos de los jueces, incluso en situaciones tan aberrantes como las que reciben el nombre de error judicial; personas que han padecido el viacrucis de un proceso, el oprobio de la detención en nuestras cárceles, la infamia de una sentencia condenatoria y al cabo del tiempo han probado su inocencia.

De ahí que es de capital importancia que desde la Constitución misma se consagre en forma expresa la responsabilidad, extendiéndola a todos los servicios y funciones estatales, pues si quien es víctima, por ejemplo, del atropellamiento ocasionado por un vehículo cuyo conductor es empleado oficial y está ebrio tiene derecho a indemnización y en ello todos concordamos, con mucha mayor razón debe repararse el daño sufrido por quien es víctima del funcionamiento del servicio de justicia.

Aunque muchas constituciones traen una norma expresa para el error judicial o para la administración de justicia en general, consideramos más técnico que un solo artículo se consagre la responsabilidad del Estado por todas sus actividades, del modo que se hace por ejemplo, en la Constitución española (“los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, artículo 106 , segundo apartado), y en la uruguaya (“el Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, art. 24).

Es una verdad a gritos que en Colombia reina la impunidad más absoluta. Y sin embargo, cuando se produce una condena, no siempre se logra el acierto y de ahí que nuestra historia judicial registre casos extremadamente dolorosos como relata, entre otros, el profesor Carlos H. Pareja.

Colombia está en deuda con la verdadera justicia, y la presente es la más propicia ocasión para ponerse al día(8).

Por lo demás, el artículo 94 de la Carta también incorpora al orden constitucional lo enunciado en los tratados y convenios de derecho internacional ratificados por Colombia que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Esto no deja de ser significativo, puesto que la reparación de la detención injusta está explícitamente reconocida como componente del derecho a la libertad, por el numeral 5 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

4.3. Matización necesaria: el dolo o culpa grave del actor.

Las consideraciones antedichas obligan a tener por cierta la conclusión de que el artículo 90 de la Constitución Política establece el derecho a la reparación siempre que la privación de la libertad pueda reputarse como daño antijurídico y, esto último, atendiendo a la desproporcionalidad objetiva del daño y no a la ilicitud de la conducta del agente que dispone la detención.

Se debe insistir, por lo demás, en que el celo por la primacía de los derechos, que caracteriza al Estado de derecho, solo permite predicar el deber de soportar la privación de un bien jurídico básico, como la libertad, en aquellos casos en los que, además de haberse verificado la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, ésta fue demostrada más allá de toda duda razonable y declarada por el juez de la libertad. En este sentido, cabe concluir que, incluso aquellos que han incurrido efectivamente en conductas delictivas, no tienen que soportar la carga de la detención si tal hecho no ha sido comprobado (superando el estándar de la duda razonable) y declarado por el juez competente.

De lo anterior se deduce que, prima facie, en virtud del artículo 90 de la Carta el hecho de la absolución o preclusión en sede penal es título suficiente para la reclamación del daño derivado de la pérdida de la libertad. Sin embargo, la eficacia de tal derecho puede llegar a ser contraria al orden constitucional, en su conjunto, y en especial, a los principios consagrados en los artículos 83 y 95 de la Carta Política. En efecto, bien puede suceder que, a pesar de que las peculiaridades del proceso penal impidan la condena o un pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad, el juez de la responsabilidad encuentre acreditada la culpa civil en asuntos relacionados con el objeto del juicio penal. En este caso, el valor constitucional de la buena fe (art. 83) y así como los deberes de respeto al ordenamiento jurídico y los derechos ajenos (art. 93), obligan a relativizar el deber de reparación consagrado en el artículo 90, pues de lo contrario, se estaría propiciando que, quien ha actuado con dolo o culpa grave (civil) termine beneficiándose de su propia iniquidad. En otras palabras, en el caso de acreditación de una conducta del actor, encajable dentro de los parámetros de la culpa civil y relacionada de alguna manera con el objeto del proceso penal, es necesario realizar un juicio de ponderación entre las normas constitucionales mencionadas.

Se resalta, además, que la valoración de la culpa civil, realizada autónomamente por el juez de la reparación, si bien puede llegar a presentar puntos de coincidencia, en lo que tiene que ver con el aspecto meramente fáctico, se distingue del análisis en sede penal sobre el delito, que compete única y exclusivamente al juez de la libertad y el cual está vedado material y formalmente a cualquier otro funcionario. En efecto, la necesidad de minimizar los supuestos de condena al inocente, impone al juez penal el deber incondicional de no condenar a menos de que se haya eliminado toda duda razonable, esto es, de que la hipótesis distinta a la de la culpabilidad sea tan poco plausible que resulte fuera de los parámetros de la razonabilidad, en tanto que en sede civil, el baremo probatorio es mucho menos exigente, por lo que basta la acreditación de que la tesis inculpatoria es la más probable entre todas las plausibles. Por otra parte, el juez penal se halla estrictamente limitado por las exigencias de la tipicidad y el objeto de la acusación, de modo que no puede proferir condena si no se comprueba que la conducta del sindicado es subsumible dentro de los parámetros conceptuales del tipo penal señalado en la acusación, así dentro del plenario se encuentre demostrada la realización de otro tipo penal o la realización de una conducta contraria a la buena fe, pero atípica. Finalmente, el juicio de culpabilidad realizado en sede penal comporta un reproche subjetivo al agente que pudiendo actuar de otra manera y conociendo la antijuridicidad del acto infringe la ley penal. Tal subjetividad, da lugar, por ejemplo, a la existencia de un rango de graduación de la pena, en razón de la diferente situación en que puede encontrarse el agente. Así, por ejemplo, se entiende que una misma conducta, con idéntica afectación de bienes jurídicos e infracción de la ley penal, merezca distinto castigo, dependiendo de condiciones como la edad, educación, o estado mental de quien la conoce. En el caso de la culpa civil, la valoración se realiza objetivamente, confrontando la conducta realizada con el deber general de la buena fe, y los potenciales deberes inherentes al ejercicio de un cargo, de modo que consideraciones relativas al estado mental, capacidad intelectual, antecedentes personales y demás circunstancias meramente subjetivas se tornan irrelevantes.

4.4. Sobre la valoración del dolo o la culpa grave de los funcionarios judiciales. Consideraciones respecto del caso concreto.

Dicho lo anterior, resulta evidente que el juicio sobre la procedencia de la indemnización en el caso concreto depende de la valoración de la conducta del señor Amílcar Díaz Díaz, a la luz de los deberes objetivos que su condición de juez le imponía y del deber genérico de obrar de acuerdo con el principio de buena fe, inspirador de todo el sistema jurídico.

Ahora bien, dado que en el caso concreto el examen de la culpa grave o el dolo se hace respecto de la actuación de un juez, en ejercicio de sus funciones, es preciso aclarar que el principio constitucional de independencia judicial (art. 230) impide la equiparación de la culpa necesaria para la absolución estatal, con el simple error judicial y menos aún, con la opción por una interpretación del ordenamiento jurídico distinta a la del juez de la responsabilidad. Por lo tanto, la predicación del dolo o la culpa grave del actor que haya obrado en ejercicio de sus funciones judiciales solo podrá estar referida a la inadecuación de sus decisiones al ordenamiento jurídico, cuando estas constituyan un error rallante en lo grotesco que exceda por completo el natural campo de interpretación que inhiere a toda norma jurídica y que solamente pueda explicarse como fruto de la arbitrariedad, la negligencia o la ignorancia.

Lo anterior se explica fácilmente por cuanto si bien existe un deber objetivo de fundamentar los actos judiciales en el ordenamiento jurídico y los hechos acreditados, no puede es posible predicar que los jueces —individualmente considerados— tengan un deber de infalibilidad, puesto que esta nota no es atributo natural de la especie humana, y no cabe la existencia de deberes imposibles.

Valga aclarar, por otra parte, que lo dicho anteriormente, respecto del compromiso individual de los funcionarios judiciales, no implica la exclusión de responsabilidad estatal, al margen de la culpa, por el error judicial, pues ésta tiene respaldo directo en el artículo 90 de la Carta. En efecto, si bien no se puede exigir al juez arribar siempre a la “respuesta correcta”, pues ello no es humanamente posible y, además, comprometería su independencia, la interpretación de que el asociado tenga el deber de soportar las “respuestas judiciales incorrectas” supone la traslación completa del riesgo social inherente al funcionamiento de la rama judicial, lo cual es injusto y desproporcionado. Así mismo, la declaración de que existe un deber de soportar la carga de cualquier argumentación adversa pero con algún sustento, equivale a la afirmación de la práctica vacuidad material de las normas jurídicas.

Hechas las anteriores aclaraciones es procedente examinar la conducta del juez Amílcar Díaz Díaz. Como se ha visto, el reproche de la fiscalía se encaminó principalmente a la supuesta omisión de medidas que permitieran reconstruir el expediente, tras la pérdida de material probatorio, así como a la falta de iniciativa para investigar la sustracción del mismo. Sobre el particular, es claro que tal irregularidad no se dio, por la simplísima razón de que las pruebas en cuestión nunca hicieron parte del expediente, de modo que lo cuestionable no radica tanto en que el juez de conocimiento no las haya tenido en cuenta sino que los jueces y fiscales que adelantaron la primera parte del proceso, se basaran en elementos de otros expedientes, sin solicitar su traslado ni permitir la contradicción por parte de la defensa. Toda vez que es evidente que no existió sustracción o pérdida involuntaria de pruebas en el caso concreto, no se podía exigir correctivo a este defecto inexistente.

Ahora bien, al lado de la objeción directamente referida a la pasividad del juez frente a una supuesta pérdida de elementos probatorios, existe latente un cuestionamiento de las razones por las cuales, a pesar de encontrar referencias a testimonios no obrantes en el proceso, el juez no ejerció su facultad oficiosa para decretar nuevas pruebas. Este reproche, sin embargo, parece no recaer sobre el plano de lo estrictamente necesario, sino de lo conveniente y en últimas apunta a establecer si la sentencia habría sido mejor en caso de que el juez ejerciera una facultad. En opinión de la Sala no es posible desconocer la diferencia entre no examinar una prueba decisiva que ya obra en el expediente, respecto de la cual el deber de valoración es absoluto y no pedir una prueba, cuyo traslado debió haber sido solicitado, en primer lugar, por la Fiscalía General de la Nación o por la parte civil. A lo anterior cabe añadir que dicha entidad, por los mismos hechos (una riña) adelantaba un proceso en contra del denunciante en el caso impugnado, dentro del cual se recogió el testimonio de las señoras Luz Marina Velásquez Solipa y Elia Rosa Villada Oviedo, por lo que cabe predicar con mayor razón el deber de tener conocimiento de esa prueba y pedir su traslado.

No desconoce la Sala que el óptimo cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 249 del Decreto 2700 de 1991 sería la petición de aquellas pruebas mencionadas en la resolución de acusación y en la definición de la situación jurídica, que permitirían el establecimiento más eficaz de lo que la norma y la doctrina llaman, con cuestionable acierto, “verdad real”. Sin embargo, tampoco puede desconocer que, la misma norma situaba explícitamente la carga probatoria contra el acusado en la fiscalía, limitándose a decir que el juez podría pedir pruebas, verbo más indicativo de una facultad que de un deber. En este sentido, la tesis según la cual el juez no estaba estrictamente obligado a pedir pruebas es, por lo menos, plausible. Y dado que allí donde no existe claridad sobre el deber no es posible pronunciarse con certeza sobre la infracción al mismo, menos aún, sobre la infracción grosera, en el caso concreto no es posible sostener que el señor Amílcar Díaz Díaz haya obrado con culpa o, al menos, con el grado de culpa suficiente, para negar la eficacia de su derecho a la reparación.

En consecuencia, se ha de confirmar la postura de a quo en lo relativo a la declaración de la responsabilidad estatal y de un deber de reparación derivado del mismo.

5. Liquidación de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Habiendo comprobado que en el sub lite existen razones para imputar a la Nación los daños sufridos, es preciso examinar si la cuantía reconocida como indemnización de los daños morales excede los topes jurisprudencialmente reconocidos para la compensación del daño moral por privación de la libertad y en caso afirmativo habrá de proceder a la rebaja de la condena. En caso contrario, esto es, en el supuesto de que se encuentre que lo decidido en primera instancia es inferior a lo que indican los criterios vigentes, la Sala deberá abstenerse de la modificar el fallo, por cuanto la parte actora no impugnó la liquidación de perjuicios y el aumento de la suma reconocida desconocería el principio de non reformatio in pejus.

Ahora bien, la Sala hace notar que, en reciente sentencia de unificación(9) la Sala Plena reiteró criterios jurisprudenciales según los cuales el perjuicio moral ha de ser tasado en salarios mínimos mensuales legales, el tope indemnizatorio se fija en 100 smlmv y estableció criterios generales de indemnización, así:

f
f
 

Así las cosas, ateniendo a estos criterios se impondría la conclusión de que la indemnización correspondiente en el caso sublite sería mayor a la reconocida. En efecto, ateniéndose únicamente a un criterio temporal habría lugar del reconocimiento de cien salarios mínimos, suma que habría de ser incrementada debida a la probada dilación procesal.

Empero, como se dijo anteriormente, el principio de non reformatio in pejus impide modificar la Sentencia de modo que agrave la situación del apelante único. Por esta razón, la Sala se limitará a confirmar la condena impuesta, expresándola en salarios mínimos, en atención a lo dispuesto por la sentencia de unificación.

5.2. Lucro cesante.

En lo que tiene que ver con el lucro cesante la Sala observa que el a quo siguió los siguientes razonamientos para la liquidación.

Según lo anterior, los únicos perjuicios patrimoniales ocasionados son los valores que dejó de percibir Amílcar Díaz Díaz al no poder trabajar durante el tiempo que permaneció privado de la libertad.

Para liquidar este perjuicio se tiene que se encuentra acreditado que el demandante al momento de su detención se encontraba ejecutando el contrato de prestación de servicios profesionales que había celebrado con el municipio de Montería y el contrato de mandato Nº 1. Celebrado con el municipio de San Bernardo del Viento. Se tendrá en cuenta entonces el tiempo que faltaba para terminar de ejecutar dichos contratos y el valor mensual de los mismos.

(…).

Del contrato de prestación de servicios suscrito con el municipio de Montería se infiere que al momento de la detención de Amílcar Díaz (noviembre 3 de 1998) faltaban dos meses para su finalización y que su valor mensual era de $ 1.000.000. Siendo así, respecto de este contrato se reconocerá al actor dos millones de pesos ($ 2.000.000).

Actualización:

VP = VH (if/li).

VP = $ 2.000.0000 (102,18/51,71) = 3.925.040.

ii) En cuanto al contrato de mandato suscrito con el municipio de San Bernardo del Viento, observa que en su encabezado se señala como plazo doce (12) meses y en la cláusula se establece que su vigencia será de 22 meses, contados desde su perfeccionamiento y prorrogables de acuerdo entre las partes. Por ser más favorable para el accionante y ser lo señalado en la cláusula de vigencia se entenderá que el término del mencionado contrato fue de 22 meses.

De lo antes dicho se deduce que al momento de la detención de Amílcar Díaz (noviembre 3 de 1998) faltaban 16 meses para que se terminara el contrato y que su valor mensual era de 1.000.000. Siendo así, respecto a este contrato se reconocerá al actor $ 16.000.000, que fue la suma dejada de percibir por el mismo.

Actualización:

VP = VH If/li

VP = $ 16.000.000 (102.18/54.75) = 29.860.821.

Ahora bien, la Sala considera que el razonamiento adoptado por el a quo no es de recibo puesto que (i) no corresponde al valor del contrato y (ii) no se ocupa de las cuestiones tocantes a la validez del mismo.

Sobre el primer punto, hay que tener en cuenta que, contrariamente a lo que sostiene el a quo, el contrato no establece una remuneración mensual de un millón de pesos $ 1.000.000. Ciertamente, en el encabezado del contrato de mandato 001 suscrito por el actor con el municipio de San Bernardo del Viento se establece un valor total de un millón de pesos ($ 1.000.000), sin alusión alguna a una cantidad mensual. Sin embargo, la cláusula segunda y tercera del contrato, dejan en claro que no es este su valor. En efecto, en ellas se lee:

Segunda: El municipio de San Bernardo del Viento reconocerá por concepto de honorarios y gastos que se causen por gestión de cobranza extrajudicial, el diez por ciento (10%) del valor del recaudo y el veinte por ciento (20%) del valor del recaudo, si este se produce por cobro judicial (…).

Tercera: Teniendo en cuenta la indeterminación del concepto del valor del presente contrato y la imposibilidad de establecerlo, las partes acuerdan únicamente para efectos fiscales y de legalización la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000).

Así las cosas, no queda sino concluir que la tasación del lucro cesante no corresponde al daño causado y que, dada la indeterminación de valor del contrato, el cálculo de lo dejado de percibir, habría de hacerse en abstracto. Empero, esta solución no es de recibo, toda vez que el contrato no puede considerarse dada la ilicitud del objeto.

En efecto, el contrato antedicho contempla una delegación absoluta del cobro de tributos municipales a un particular, sin establecer, siquiera mecanismos de vigilancia y control por parte del ente territorial. Esta suerte de delegación de una prerrogativa eminentemente pública contradice la naturaleza misma de la función tributaria, quintaesencialmente(sic) característica y definitoria del Estado, a la luz de la teoría política moderna. De hecho, el nacimiento del Estado moderno está asociado con el paso de un modelo de recaudo que admitía la retención de la renta feudal por parte de estamentos privados (v.gr. la nobleza), a uno en el que se suprimen estas prerrogativas, reivindicándose el carácter exclusivamente público del tributo.

Ahora bien, no desconoce la Sala que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1386 de 21 de mayo de 2010, se suscribían contratos que delegaban funciones administrativas relacionadas con el recaudo, como la instrumentación del proceso de cobro coactivo o proyección de documentos, así como con la colaboración en la etapa puramente persuasiva del cobro. Sin embargo, esta posibilidad además de restrictiva no comprendió la delegación total de la facultad de recaudo y mucho menos, la delegación sin supervisión o condicionamiento.

Más problemático aún es el hecho de que el valor pactado en el contrato, consista en un porcentaje del recaudo. Ello constituye objeto porque, contrariando las normatividad presupuestaria, supone un paso directo de los tributos al patrimonio de un particular, sin que éstos hayan ingresado previamente al patrimonio público. Se ha de recordar al respecto que de acuerdo con las normas presupuestales, los recursos provenientes de impuestos deben ingresar a las arcas de la entidad territorial y salir previa autorización para cubrir las apropiaciones del presupuesto aprobado para la vigencia correspondiente. También se ha de recordar que el principio de legalidad presupuestal proscribe ejecutar valores con origen en impuestos o regalías por fuera de los presupuestos.

Todo ello en concordancia con los artículos 28 de la Ley 38 de 1989 (compilado en el artículo 35 del Decreto 111 de 1996) y 18 del Decreto 111 de 1996.

El primero de ellos establece:

“ART. 28.—El cómputo de las rentas que deban incluirse en el proyecto de presupuesto general de la Nación, tendrá como base el recaudo de cada renglón rentístico de acuerdo con la metodología que establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin tomar en consideración los costos de su recaudo” (D. 111/96, art. 35).

En tanto que a tenor del segundo:

“ART. 18.—Especialización. Las operaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas”.

Se reitera, es del todo ilícito el compromiso de los recursos provenientes de tributos, porque su recaudo está destinado para atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto de la vigencia correspondiente (D. 111/96, art. 16 que compiló la L. 38/89, art. 12; L. 179/94, art. 55, incs. 3º, 8º y art. 18; L. 225/95, art. 5º).

En síntesis, pactos como los que se hace mención comprometen un detrimento patrimonial, amén de una privatización indirecta del presupuesto público.

Por lo expresado, en el caso concreto la Sala estima que solamente es procedente el reconocimiento de los daños derivados de la cancelación del contrato con el municipio de Montería. Así las cosas, indemnización por lucro cesante se limitará a reconocer el valor actualizado de los dos millones de pesos dejados de percibir por este concepto, según la fórmula jurisprudencialmente aceptada,

1-1
 

En donde:

Ra = Renta actualizada a establecer

Rh = Renta histórica, es decir, el valor reconocido en primera instancia es decir, $ 3.925.040

Ipc(f) = El índice de precios al consumidor a la fecha de la liquidación

Ipc(i) = El índice de precios al consumidor del fallo de primera instancia

Al aplicar esta fórmula al caso concreto se obtiene el siguiente resultado

1-2
 

En el caso concreto no habrá condena en costas por cuanto no se cumplen los requisitos para su causación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

III. RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia proferida el 26 de agosto de 2009 0por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

2. DECLARAR responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por los perjuicios morales y materiales que derivados de la privación injusta del señor Amílcar Díaz Díaz.

3. CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes las siguientes sumas, por concepto de daños morales.

— Amílcar Alfonso Díaz Díaz, la suma equivalente a 50 smlv.

— Obeida Cristina Salgado Carrascal, la suma equivalente a 25 smlmv.

— Laura Vanessa Díaz Salgado, la suma equivalente a 25 smlmv.

— Paula Alejandra Díaz Salgado, la suma equivalente a 25 smlmv.

— Luz María Díaz Urango, la suma equivalente a la suma equivalente a 25 smlmv.

4. CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar al señor Alexander Castro González, la suma de cinco millones quince mil setecientos veinticuatro pesos ($ 5.015.724) a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

5. NEGAR las demás pretensiones.

6. Estarse a lo resuelto respecto de los llamados en garantía.

7. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

8. DÉSE CUMPLIMIENTO a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la jurisdicción contencioso administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los tribunales administrativos”.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 3 de marzo de 2010, expediente 36473 C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Auto de 9 de mayo de 2011, expediente 40324 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(3) Se omite en el nombre del procesado por cuanto fue absuelto y su mención podría comprometer su derecho a la honra.

(4) “Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)” (Corte Constitucional, Sentencia T. 881/02. M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

(5) Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Actas de sesiones de las comisiones, artículo 90, sesión comisión 1, mayo 6, pág. 4.

(6) En este sentido vale recordar nuevamente a Kant, quien afirma enfáticamente que “la pena judicial (poena forensis) (…) no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que de imponérsele sólo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otros ni confundido entre los objetos del derecho real” Immanuel Kant, Metafísica de las Costumbres, Bogotá, Rei Andes, 1995, pág. 166.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación número 25000-23-000-1994-09817-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) Ponencia presentada por la Constituyente Helena Herrán de Montoya el 7 de Marzo de 1991, en Gaceta Constitucional , Nº 27, 26 de marzo de 1991, págs. 10 y 11.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 28 de agosto de 2014, rad: 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149), C.P. Hernán Andrade Rincón.