Sentencia 2003-01023 de abril 30 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2001-01023 (7516)

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Mauricio Alarcón

Acción de nulidad por inconstitucionalidad

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS:«I. La demanda

1. Normas violadas y concepto de la violación.

El actor señala como violados los artículos 28 y 29 de la Constitución Política y menciona que el Decreto 522 de 1971 “por el cual se restablece la vigencia de algunos artículos del Código Penal, se definen como delitos determinados hechos considerados hoy como contravenciones, se incorporan al Decreto-Ley 1355 de 4 de agosto de 1970 determinadas contravenciones y se determina su competencia y procedimiento, se modifican y derogan algunas de las disposiciones de dicho decreto, se deroga el Decreto-Ley 1118 de 15 de julio de 1970 y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 11 preceptúa: “agrégase al Decreto-Ley 1355 de 4 de agosto de 1970, sobre normas de policía, un título mas dentro del libro III, que será el título cuarto, el cual versará sobre las contravenciones especiales, la competencia y procedimiento para su juzgamiento”.

Se refiere también a que el Decreto 522 de 1971 (1) determina que sus artículos 13 al 70 deben verse en el título IV del libro tercero capítulo II del Código Nacional de Policía, el cual se denomina “de las contravenciones especiales que afectan la seguridad y la tranquilidad públicas”, cuyo artículo 18 establece que “el que desobedezca orden legítima de autoridad u omita sin justa causa prestarle el auxilio que aquella solicite, incurrirá en arresto de uno a treinta días. Quien omita sin justa causa prestar ayuda a persona que pida auxilio, incurrirá en multa de cien a mil pesos”.

Destaca que lo único a lo cual hace referencia el artículo 18 del Decreto-Ley 1355 de 1970 (2) , modificado por el Decreto-Ley 522 de 1971 (3) , respecto del artículo 148 del Decreto 2107 del 2001 es el aparte “el que desobedezca orden legítima de autoridad...”.

Sostiene que de la norma acusada se desprende que el extranjero que habiendo sido deportado o expulsado del territorio nacional colombiano, mediante acto administrativo y no cumpliere con la obligación de emigrar, incurrirá en la contravención de desobedecer una orden de autoridad legítima, que para este caso ha de entenderse de autoridad administrativa y por tal razón se le somete a un posible arresto y como consecuencia a una privación de su libertad de movimiento.

Anota que el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001 señala que el extranjero podrá ser arrestado hasta por 30 días, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 522 de 1971 según el procedimiento establecido por el Código Nacional de Policía; que el procedimiento, para este caso, estaba descrito en los artículos 71 a 108 del Decreto-Ley 1355 de 1970, procedimiento que fue derogado por el artículo 17 de la Ley 23 de 1991 (4) , es decir, que quedó derogado el capítulo XII del Decreto-Ley 522 de 1971, relacionado con el procedimiento de las contravenciones especiales y que por último quedó reglamentado en el Decreto 800 de 1991, específicamente en el artículo 25 del título quinto, sin determinar quién es el competente para adelantar dicho trámite.

Pone de presente que la Ley 23 de 1991 no describe o tipifica como contravención especial “el que desobedezca orden legítima de autoridad...”, razón por la cual, a su juicio, no existe la tipificación de la sanción ni el funcionario competente para dirimir el arresto del extranjero que haya sido deportado o expulsado del país y que hubiere desobedecido la orden administrativa.

Añade que el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001 es violatorio de la Constitución Política, ya que al establecer la pena (30 días de arresto) para el extranjero que habiendo sido deportado o expulsado no abandonare el territorio nacional usurpa competencia propia del legislador, pues el artículo 29 de la Constitución Política, inciso 2º, reza que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes...”, y la competencia de hacer las leyes está radicada en el congreso.

(...).

IV.Consideraciones

El aparte acusado, que se resalta, del artículo 148 del Decreto 2107 de 2001, “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración”, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio del artículo 189, numeral 2º de la Constitución Política, es del siguiente tenor:

“ART. 148.—El extranjero que habiendo sido deportado o expulsado no abandonare el territorio nacional dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria del acto administrativo, podrá ser arrestado hasta por treinta (30) días de conformidad con el artículo 18 del Decreto 522 de 1971 y se regulará de conformidad con el procedimiento establecido por el Código Nacional de Policía”.

Comoquiera que del precepto trascrito se infiere que la violación de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política es mediata y no inmediata, en cuanto el presente análisis involucra el estudio de normas de rango legal, es del caso precisar que pese a que el actor ejerció la acción de nulidad por inconstitucionalidad lo propio es llevar a cabo el estudio a la luz de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pues ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que (5) :

“La distribución de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma. Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo ‘conforme a las reglas que señale la ley (art. 82 D. 01/1984 o CCA), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para ‘desempeñar las funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo’ en punto a decretos de Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la función administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada. El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la ‘acción de nulidad’, consagrada en el artículo 84 del CCA, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En ese orden de ideas, y por exclusión, las ‘acciones de nulidad’ atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquellas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Precisado lo anterior, cabe entonces pronunciarse sobre la excepción propuesta por el apoderado de la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, que la Sala entiende referida a la sustracción de materia, por haber sido derogada tácitamente la norma acusada.

Sobre el particular, ha de reiterar también una vez más esta corporación que la derogatoria de una norma en manera alguna significa dejar de lado el estudio de su legalidad, pues mientras estuvo vigente pudo producir efectos jurídicos, razón por la cual procede a llevar a cabo el correspondiente análisis.

Dos son, en esencia, las censuras que el demandante endilga al aparte acusado: la primera, que la Ley 23 de 1991 no tipificó como contravención especial el desobedecimiento de orden legítima de autoridad a que se refiere el artículo 18 del Decreto-Ley 522 de 1971, como tampoco el procedimiento para su aplicación; y la segunda, que con la disposición acusada se invadió la competencia del legislador, pues de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, nadie puede ser juzgado sino de conformidad con las leyes.

El Decreto 2107 de 2001, del que hace parte la disposición acusada, se expidió con base en el artículo 189, numeral 2º de la Constitución Política, según el cual corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, dirigir las relaciones internacionales; nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.

En primer término, cabe señalar que la fijación de una pena de arresto como la que establece el artículo 148 atacado no guarda relación alguna con la norma constitucional a que se ha hecho referencia; tiene, sí, un propósito represivo, sancionatorio, relacionado con la privación, de la libertad del extranjero mediante arresto, que desatienda la orden de deportación o expulsión del país luego de vencido un lapso determinado.

Además de lo anterior, la norma acusada se remite a la regulación del Código Nacional de Policía, cuyo articulado referente al procedimiento fue derogado por el artículo 17 de la Ley 23 de 1991 y si bien es cierto que lo referente a las contravenciones especiales fue incorporado al título cuarto del libro tercero del Código Nacional de Policía, también lo es que mediante la Ley 228 de 1995 la pena de arresto para las contravenciones distintas a las allí señaladas fue cambiada por una pena pecuniaria (multa), luego no cabe duda que la disposición demandada trasgredió esta última normativa, al dejarla de un lado y fundarse en una norma derogada. No es admisible que se expida una reglamentación de una norma que ya dejó de tener vigencia.

En efecto, disponía el artículo 18 del Decreto-Ley 522 de 1971 (incorporado al título cuarto, capítulo II del libro tercero del Código Nacional de Policía, denominado “de las contravenciones especiales que afectan la seguridad y la tranquilidad públicas”): “El que desobedezca orden legítima de autoridad u omita sin justa causa prestarle el auxilio que aquella solicite, incurrirá en arresto de uno a treinta días”.

Por su parte, la Ley 23 de 1991 “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, y se dictan otras disposiciones” en su artículo 1º se refirió a las siguientes contravenciones especiales: ejercicio arbitrario de las propias razones; violación de habitación ajena; permanencia ilícita en habitación ajena; violación de habitación ajena por empleado oficial; violación y permanencia ilícita en el lugar de trabajo; violación de la libertad de cultos; impedimento y perturbación de ceremonia religiosa; daños o agravios a personas o cosas destinadas al culto; lesiones personales dolosas; lesiones preterintencionales y culposas; hurto simple; hurto de uso; hurto entre codueños; estafa; emisión y transferencia ilegal de cheque; abuso de confianza; aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito; sustracción de bien propio; daño en bien ajeno. Asignó su conocimiento, en primera instancia, a los inspectores penales de policía, o a los inspectores de policía, donde aquellos no existan, y en su defecto a los alcaldes y, en segunda instancia, al alcalde, el gobernador del departamento, intendente o comisario, y en los distritos especiales al alcalde mayor, o a sus respectivos delegados.

Para atentar contra la propiedad; porte de sustancias; ofrecimiento o enajenación de bienes de procedencia no justificada; hurto calificado; hurto agravado; lesiones personales culposas; lesiones personales culposas agravadas; y ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas.

Y los artículos 15, 16 y 41 de la misma Ley 228 de 1995, establecen:

“ART. 15.—Salvo las contravenciones especiales de que trata la presente ley, las previstas en la Ley 23 de 1991 y aquellas a que se refiere la Ley 30 de 1986, las contravenciones actualmente sancionables con pena de arresto serán sancionadas con pena de multa hasta de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales. En estos casos procederá la conversión de multa en arresto de conformidad con el artículo 49 del Código Penal, a razón de un (1) día de salario mínimo legal diario por cada día de arresto.

ART. 16.—Competencia. De las contravenciones especiales de que trata esta ley, de las demás previstas en la Ley 23 de 1991 y de todas aquellas sancionadas con pena de arresto por la Ley 30 de 1986 y normas complementarias, que se cometan a partir de su vigencia, conocerán en primera instancia los jueces penales o promiscuos municipales del lugar donde se cometió el hecho, o en su defecto, los del municipio más cercano al mismo.

ART. 41.—Garantías del artículo 28 de la Constitución Política. Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley estatutaria que regula los estados de excepción en Colombia, a partir de la vigencia de la presente ley el allanamiento, los registros y la privación de la libertad no podrán ser ordenadas por las autoridades administrativas. Se dará plena aplicación al artículo 28 de la Constitución Política con las excepciones en ella previstas.

ART. 42.—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga y subroga, sin excepción, las disposiciones que le sean contrarias”.

De los preceptos anteriormente trascritos se deduce que solo las contravenciones de que tratan las leyes 30 de 1986, 23 de 1991 y 228 de 1995 son susceptibles de arresto; por lo tanto, la contravención a la que se refería el artículo 18 del Decreto-Ley 522 de 1971, esto es, el desobedecer orden legítima de autoridad y a la cual se remitía el precepto acusado dejó de ser penada con arresto y pasó a ser sancionable con pena de multa.

En otras palabras, la sanción de arresto de 1 a 30 días para quien desobedeciera orden legítima de autoridad desapareció del mundo jurídico por virtud de la Ley 228 de 1995, la cual, además, prohibió expresamente que la privación de arresto se imponga por parte de una autoridad administrativa, como lo permitía la Ley 23 de 1991 tratándose de las contravenciones allí establecidas y penadas con dicha sanción de arresto.

Así las cosas, al desaparecer la norma que fijaba la sanción (D.-L. 522/71, cuyo artículo 18 fue incorporado al Código Nacional de Policía), el artículo 148 del Decreto 2107 careció de todo fundamento legal y, en consecuencia, el Gobierno Nacional violó los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, pues el motivo del arresto tenía que estar previamente definido en la ley con base en la cual debía producirse el juzgamiento.

Al expedir el Decreto 2107 de 2001, por parte del Gobierno Nacional, ya estaba vigente la Ley 228 de 1995 que había transformado la pena de arresto en pena de multa para las contravenciones especiales diferentes a las consignadas en las leyes 13 de 1991, 30 de 1986 y había determinado que en adelante la privación de la libertad no podía se ordenada por autoridad administrativa.

Si fue el órgano ejecutivo el que estableció la sanción de arresto en el artículo 148 que se demanda, cuando ello correspondía al Congreso, debe concluirse que no se respetó la distribución de funciones ni el principio de legalidad que consagra la Carta Política, razón por la cual es procedente declarar la nulidad del precepto demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE no probada la excepción de sustracción de materia.

2. DECLÁRASE la nulidad del aparte “... podrá ser arrestado hasta por treinta (30) días de conformidad con el artículo 18 del Decreto 522 de 1971 y se regulará de conformidad con el procedimiento establecido por el Código Nacional de Policía”, contenido en el artículo 148 del Decreto 2107 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 30 de abril de 2009».

(1) “Sobre contravenciones especiales, competencia y procedimiento”.

(2) “Por el cual se dictan normas de policía”.

(3) “Por el cual se restablece la vigencia de algunos artículos del Código Penal, se definen como delitos determinados hechos considerados hoy como contravenciones, se incorporan al Decreto-Ley 1355 de 4 de agosto de 1970 determinadas contravenciones y se determina su competencia y procedimiento, se modifican y derogan algunas de las disposiciones de dicho decreto, se deroga el Decreto-Ley 1118 de 15 de julio de 1970 y se dictan otras disposiciones”.

(4) “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, y se dictan otras disposiciones”.

(5) Sala Plena, sentencia del 23 de julio de 1996; Expediente S-612, actor: Guillermo Vargas Ayala, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

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