Sentencia 2003-01047/983-10 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Exp.: 250002325000200301047 (0983-10)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Carlos José Ruiz Orjuela

Bogotá D.C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso los actos demandados se encuentran falsamente motivados como lo asegura la parte actora, lo cual sucedería si de acuerdo con la normativa que regula el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad demandada tendría que reintegrar las sumas canceladas de más por concepto del doble pago de cotización que dice haber hecho el señor Orjuela Díaz.

Para ello la Sala considera pertinente explicar la función de las empresas prestadoras de salud en el régimen de seguridad social en salud, la naturaleza de los dineros que recaudan dichas empresas en lo que a los aportes en materia de salud se refiere, para verificar si existe una falsa motivación en los actos acusados, lo que llevaría, en dado caso, a la nulidad de dichos actos y consecuencialmente la devolución, por parte de Cajanal, de los aportes que por concepto de salud hizo el demandante durante el periodo en que se afilió como independiente mientras obtenía el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.

i. De la función de las EPS en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Para ir desarrollando lo anterior es del caso precisar que el artículo 177 de la ley 100 de 1993 establece que las EPS tienen, entre otras funciones, la de recaudar las cotizaciones de sus afiliados del régimen contributivo, por delegación del Fosyga.

Dice el precitado artículo:

“ART. 177.—Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley” (negrilla fuera del texto original).

De esta norma fácilmente se evidencia que las EPS tienen como una de sus obligaciones legales, recaudar las cotizaciones que por salud hayan efectuado los afiliados, función que fue asignada por el Fosyga a quien, en virtud de la misma disposición, debe girarle la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor correspondiente a la Unidad de Pago por Capitación.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 182 ibídem, dispone que los recursos originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema deben ser manejados por las EPS “en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad”.

A su turno, esta misma disposición señala que con cargo a las cotizaciones recaudadas, el Sistema General en Seguridad Social en Salud reconoce a las EPS un valor per cápita denominado Unidad de Pago por Capitación (UPC) por cada uno de sus afiliados, cuyo monto debe ser calculado “(…) en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería”.

El reconocimiento de la Unidad de Pago por Capitación, según el artículo 177, se efectúa así, en lo relacionado con el régimen contributivo: las EPS deben girar al Fosyga —subcuenta de compensación— “(…) la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación”, lo que es lo mismo que una vez se define el número de Unidad de Pago por Capitación a las que tiene derecho una EPS del régimen contributivo —de acuerdo con su número de afiliados—, esta (la EPS) se queda con las cotizaciones que ha recaudado y gira el excedente, si existe, al Fosyga.

En el caso de no existir dicho excedente, la EPS puede solicitar al Fosyga el pago de los recursos que hagan falta de acuerdo con las Unidad de Pago por Capitación a que tenga derecho(1).

Esta Unidad de Pago por Capitación tiene como finalidad financiar el cumplimiento de las funciones a cargo de las EPS en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Lo anterior se evidencia, de conformidad con la función principal que tienen las EPS arriba trascrita, que no es otra que la de “(…) organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”

ii. La naturaleza de los dineros que por concepto de aportes en salud recaudan las EPS y el destino de esos recursos dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional en manifestar que los recursos de la seguridad social en salud, en particular las cotizaciones que se recaudan entre los afiliados al régimen contributivo, son contribuciones parafiscales y, por tanto, tienen naturaleza pública y una destinación específica.

Para sustentar lo anterior es preciso citar sentencias como la SU-480 de 1997, donde se advirtió que los recursos que las EPS reciben —recaudan— por concepto de cotizaciones, copagos, bonificaciones y similares son recursos parafiscales que, en consecuencia, deben ser administrados en cuentas diferentes a las de los recursos propios de las EPS.

De igual manera en la Sentencia C-828 de 2001 se sostuvo que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son parafiscales, incluidos los pagos de las EPS a las IPS por contenidos del POS, y por tanto, no pueden ser gravados con impuestos generales como el GMF (Gravámen a los Movimientos Financieros), so pena de violar el artículo 48 de la Constitución.

En la Sentencia C-1040 de 2003, se reiteró la naturaleza de parafiscales y que la destinación específica cobija tanto los rubros dirigidos a la prestación de los servicios del POS, como los de gastos de administración del sistema, por lo que estos rubros no pueden ser materia de impuestos, pues ello alteraría la destinación específica.

Posteriormente, en la Sentencia C-824 de 2004, la Corte reiteró que las cotizaciones, tarifas, copagos y bonificaciones que las EPS recaudan son contribuciones parafiscales que no se pueden confundir con su patrimonio, e indicó que uno de los destinos de esos recursos permitido por la Constitución es el pago de los gastos administrativos en los que incurren las EPS.

En conclusión, se puede decir que las cotizaciones efectuadas por los cotizantes —afiliados—, se convierte en un tributo con destinación específica, cuyos ingresos no entran a engrosar el presupuesto nacional, porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

iii. Del Caso Concreto.

Entendiendo entonces que las cotizaciones, como las efectuadas por el demandante, se convierten en recursos parafiscales con destinación específica, es imposible que estas (las EPS) efectúen una labor diferente a la establecida en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, arriba trascrito, como la de “(…) organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley”.

Así las cosas, mal haría la EPS demandada en disponer de un recurso con destinación específica, como son las cotizaciones que hoy reclama el demandante, cuando su obligación legal la lleva a que gire al Fosyga parte de esas cotizaciones, de conformidad como se explicó en precedencia.

Tampoco puede ser de recibo la propuesta del apelante en el sentido de que con el excedente con el cual se “queda” la EPS, una vez efectúe el “giro” al Fosyga, se puedan pagar los emolumentos que hoy se reclaman, pues como se vio, el dinero pagado por concepto de aportes en salud ingresa al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y no a las arcas de las empresas prestadoras del servicio.

En ese orden, y avocando ya el caso concreto, los recursos paraficales a los que se ha hecho alusión, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social, por así establecerlo, entre otras normas, el artículo 48 Superior, al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.

Sobre el alcance de esta cláusula constitucional la jurisprudencia constitucional ha dicho:

“Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento —de aplicación inmediata— a previsiones o restricciones de jerarquía legal.

“Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente”(2).

Como se ve, la norma superior que se comenta no establece excepción alguna a la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella; es más, esta prohibición contenida en el artículo 48 mentado no puede ser desconocida “ni aun en aras de la reactivación económica”, a voces de la Corte Constitucional(3), lo que significa que los recursos destinados a atender las necesidades del servicio de salud y asegurar la efectividad del derecho a la salud de ninguna manera pueden ser objeto de acuerdos de pago —inclusive con acreedores— que conduzcan a que tales recursos no lleguen al destino ordenado en la Carta Magna.

Por ello, a juicio de esta Sala la destinación específica del recurso parafiscal en cita, aunado a la prohibición consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, impide que la entidad demanda destine los recursos orientados a la organización y administración del sistema de seguridad social como a la prestación del servicio de salud, a pagar acreencias como las que se reclaman por esta vía.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia del 19 de noviembre de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D denegó las pretensiones de la demanda instaurada por Carlos José Ruiz Orjuela contra Cajanal.

En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Decreto 1485 de 1994.

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-481/00.

(3) Sentencia C-867 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.