Sentencia 2003-01057/38725 de noviembre 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 050012331000200301057 01

Exp.: 38725

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: María Nohelia Ospina y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintinueve de noviembre del dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción.

Por ser la entidad demandada de índole estatal(4), el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, esta Corporación es competente, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en un proceso con vocación de doble instancia, en los términos de los artículos 39 y 40 de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto(5).

La acción de reparación directa instaurada (C.C.A., art. 86) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por las actuaciones y omisiones que se le cuestionan en la atención del paciente Luis Alberto Marulanda Ospina.

Interesa recordar que, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala debe limitarse a analizar los aspectos de la sentencia de primera instancia que los impugnantes cuestionan en el recurso de apelación(6) o los que son “consecuenciales, accesorios o derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido”(7). Al respecto, la corporación ha dicho que el juez de segundo grado no puede determinar libremente lo desfavorable al recurrente ni enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso(8).

No obstante, esta corporación también ha aceptado que existen eventos en los cuales los temas no propuestos en la apelación pueden ser analizados de oficio por el juez de segunda instancia, verbigracia aquellos que se refieren a los presupuestos procesales, como lo son la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la ineptitud sustantiva de la demanda(9).

1.2. De la legitimación en la causa.

La legitimación en la causa por activa de María Nohelia Ospina Ruiz aparece demostrada en el plenario, porque además de que afirmó ser afectada directamente con la muerte de Rodrigo Alberto Correa Valencia, acreditó en el proceso, la relación civil con la referida víctima, mediante el certificado de inscripción de acta de matrimonio en el registro civil (fl. 17, cdno.1).

Por su parte, las demandantes Susan Caterine y Dor Elizabeth Marulanda Ospina, a pesar de que no aportaron los registros civiles de nacimiento, lo cierto es que en el plenario existen pruebas de la relación afectiva, en especial el hecho de que una de ellas fue quien acompañó al paciente cuando acudió en procura de ayuda médica e, inclusive, se ofreció a pagar el TAC si este no era cubierto por el sistema de seguridad social; de igual manera, los testigos fueron enfáticos en afirmar que eran hijas del occiso y conservaban una relación afectiva y de dependencia económica con aquél. Lo anterior, sumado que sus apellidos coinciden con el núcleo familiar que dicen conformar(10), y el fallecido.

La legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada Instituto de Seguros Sociales se encuentra demostrada, debido a que el daño, consistente en la muerte de Luis Alberto Marulanda Villa, ocurrió mientras recibía atención médica en una de sus clínicas en la ciudad de Medellín. No obstante, teniendo en cuenta que mediante Decreto 2013 del 2012 se ordenó la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, el llamado a responder en el presente proceso es, según lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación PAR ISS, administrado por fiduagraria La Previsora S.A., como representante legal del Instituto de Seguros Sociales en liquidación(11). En consecuencia, de ser condenada esta entidad, se dispondrá que se dé cumplimiento a esta sentencia en la forma señalada en las normas citadas o a quien represente legalmente a esta entidad al momento del fallo.

1.3. De la caducidad de la acción.

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte de Luis Alberto Marulanda Villa, ocurrida el 18 de mayo del 2002 (f. 44, cdno. 1). Teniendo en cuenta que la demanda fue impetrada el 19 de marzo del 2003, es claro que lo fue dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; por tanto, no se configuró la caducidad de la acción (f. 14, cdno. 1).

2. Problema jurídico.

Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis, la responsabilidad por la muerte de Luis Alberto Marulanda Villa es atribuible al Instituto de Seguros Sociales. Para ello, resulta relevante establecer si existe una falla en la prestación del servicio médico y, de ser así, si esta tiene mérito suficiente para imputar el daño a la demandada.

3. Hechos probados.

Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

1. El señor Luis Alberto Marulanda Villa ingresó el 18 de mayo del 2002, a las 4:00 am, a la clínica León XIII con dolor abdominal y vómito, previa remisión que hiciere a ese centro hospitalario el servicio de urgencias de la Clínica Víctor Cárdenas – ISS Bello, en tanto requería atención de un nivel de complejidad superior (nivel III), con el cual no contaba. A las 4:30 a.m. se le ordenó la práctica de un “TAC abdominal, para descartar amenaza de ruptura de un -AAA- aneurisma de aorta abdominal” (informe de respuesta al cuestionario remitido al gerente de la ESE Rafael Uribe Uribe, fls. 35-45, cdno. 1).

2. El mismo día, a las 6:00 am, ocurrió lo siguiente, según el informe entregado por la demandada:

“Paciente de 50 años con cuadro de 12 horas de dolor cólico en epigastrio evaluado por vascular con sospecha de (aneurisma de aorta abdominal) AAA. Además, tres episodios de vómito. (…)

Evaluado por cirugía general, continua igual goteo de nipride a 8cc por hora por cirugía. Se deja en camilla. PA: 175/73. Pendiente TAC abdominal urgente” (fl. 39, cdno.1).

3. A las 2:30 pm, el paciente sufrió un paro respiratorio, al cual no sobrevivió, a pesar de las labores de reanimación realizadas durante 35 minutos (registro civil de defunción e informe sobre historia clínica, fls. 21 y 44, cdno.1).

4. Análisis de la Sala.

El desarrollo de la jurisprudencia en materia médica estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio(12).

A partir del segundo semestre de 1992, la Sala acogió el criterio, ya esbozado en 1990(13), según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio, que es la lectura que el apelante propone en el presente caso. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil(14) debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica(15). Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos(16).

Posteriormente (año 2000), se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio y se postuló la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico. En estos términos se pronunció la Sala:

“No todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”(17).

El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exige la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga. Por ejemplo, frente a la relación de causalidad entre la falla y el daño antijurídico, se ha señalado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, el nexo de causalidad queda probado “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad”(18), que permita tenerlo por establecido.

La evolución jurisprudencial ha conducido a precisar determinados criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil —si no imposible— la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio(19).

Finalmente, en 2006 se abandonó definitivamente la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada(20), sin perjuicio de que las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria:

“De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. (...)

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes”(21).

Claro está que, según se ha indicado recientemente, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración no es solamente aquella que se desarrolla contrariando los postulados de la lex artis o, dicho en otras palabras, que es consecuencia de un funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, pues también la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar a que ello ocurra(22).

En el presente caso, la parte actora alegó que la falla en la prestación del servicio médico, como factor que contribuyó a la producción de daño, fue la demora en la práctica del examen ordenado, con carácter urgente, con el fin de lograr un diagnóstico. De acuerdo con la demanda, lo anterior conllevó a que al paciente no se le brindara la atención médica idónea para la condición de salud en la que se encontraba.

Como prueba de los hechos, obra en el expediente el informe sobre la historia clínica, suscrito por el gerente de la ESE Rafael Uribe Uribe, en el cual, como respuesta a la pregunta: “cuál fue la razón por la cual existiendo una orden del md especialista de turno para tomar un examen de tomografía axial computarizada, con carácter urgente no se halla (sic) realizado (…)?”, respondió:

“[L]a orden de TAC fue tramitada en los términos de solicitar el examen a la empresa contratista que provee el servicio en forma regular. No se encontró ningún registro en la historia clínica que explique las razones por las cuales no se tomó el examen en el periodo de tiempo que permaneció el paciente en el servicio de urgencias de la Clínica León XIII. Se supone que el estado de salud del paciente y el interés de los médicos de estabilizarlo para enviarlo al examen se encontró con el deceso del paciente (fl. 42, cdno. 1)”.

De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que la falla del servicio alegada en la demanda, consistente en haber demorado la práctica del examen ordenado al paciente, se encuentra probada.

Así las cosas, es necesario establecer si la falla del servicio en la que incurrió la entidad, consistente en la omisión de implementar todas las acciones tendientes a diagnosticar al paciente de acuerdo a los síntomas que presentó, constituye o no fundamento suficiente para imputarle la producción del daño.

De acuerdo con lo anotado en el informe aportado al plenario por el gerente seccional del ISS, suscrito por el gerente de la empresa social del Estado Rafael Uribe Uribe, con base en la historia clínica, el paciente presentó un paro respiratorio, luego del cual, falleció. En el proceso no obra protocolo de necropsia o experticia médica que indique, de manera específica, cuáles fueron las causas de la muerte ni los factores que influyeron para su ocurrencia.

Sin embargo, la falla alegada en la demanda tiene sustento probatorio en el expediente, pues se encuentra probado que a Luis Alberto Marulanda Villa no se le practicó la Tomografía Computarizada —TAC—, ordenada en virtud de los síntomas que presentó, indicativos de un posible aneurisma de aorta abdominal, por lo que para la Sala resulta claro que la falta de un diagnóstico cierto, le negó al paciente la posibilidad de que el personal médico conociera con exactitud el origen de sus dolencias, y así, le brindara el tratamiento adecuado.

En este punto, es preciso destacar que en el informe rendido por el gerente de la entidad se advierte que la Tomografía Computarizada —TAC— fue ordenada por la especialidad de Cirugía Vascular a las 4:30 a.m. con el fin de descartar “amenaza de ruptura de un —AAA— aneurisma aorta abdominal”, y a las 6: 00 a.m. el paciente fue evaluado por Cirugía General en donde se indicó “pendiente TAC abdominal urgente”, es decir fueron dos especialistas diferentes quienes señalaron la necesidad de practicar el TAC sin que se aprecie que la entidad demandada haya actuado de manera diligente, oportuna y pronta en aras de realizarlo, a pesar del delicado estado de salud del occiso, si se tiene en cuenta que en el mismo informe se consignó que se encontraba en una sala de atención inmediata —SAI— que se reservaba para “aquellos pacientes que por su condición de salud necesitan una vigilancia más estrecha que en las áreas hospitalarias” (fls. 35 - 44, cdno. 1).

La responsabilidad patrimonial del Estado por errores en el acto médico

Tal como lo ha señalado la Sala en oportunidades anteriores(23), la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades estas últimas que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la doctrina, acogida por la Sala(24) clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad; y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los servicios de alojamiento y manutención del paciente(25).

En relación con el acto médico propiamente dicho, que es el tema de interés para la solución del caso concreto, los resultados fallidos en la prestación de ese servicio, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en las intervenciones quirúrgicas, no pueden constituir fundamento para imputar el daño cuando este es atribuible a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.

En cambio pueden existir eventos en los cuales la falla del servicio puede ser fundamento suficiente para imputar el daño, porque tenían idoneidad o capacidad para buscar interrumpir un proceso causal natural, por ejemplo, como la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; no prever, siendo previsibles, los efectos secundarios de un tratamiento; no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones reprochables contrarias a la lex artis.

Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, porque a partir del mismo se define el tratamiento posterior(26). Las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto. Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la patología que sufre el paciente. A este respecto, la Sala ha señalado:

“[E]l respeto a tales deberes, que debe darse en todos los casos, es de máxima exigencia cuando el enfermo presenta un cuadro polimorfo en sus síntomas y signos, que haga difícil el diagnóstico, obligando a emitir únicamente diagnósticos presuntivos. En tales circunstancias deben extremarse los medios para llegar a formular un diagnóstico cierto. Deben agotarse los análisis y demás recursos de la medicina actual. Empero no es suficiente su solicitación; es preciso su realización en tiempo oportuno —sin dilaciones o demoras inútiles— y su posterior estudio por el médico(27)“.

En los casos en los que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados de un error de valoración, deberá estar demostrado que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque se omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no se sometió al enfermo a una valoración física completa y seria;(28) se omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico(29); no se hizo el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o se incurrió en un error inexcusable(30).

En el caso concreto, el posible aneurisma de aorta abdominal que pudo haber sufrido Luis Alberto Marulanda es un ensanchamiento anormal del vaso sanguíneo grande que irriga el abdomen, la pelvis y las piernas. En caso de ruptura del vaso sanguíneo ensanchado, la persona podría presentar dolor en el abdomen, hipertensión, náuseas y vómitos(31).

Teniendo en cuenta que el señor Marulanda Villa presentó los mencionados síntomas, el personal médico que lo atendió advirtió una posible amenaza de ruptura de un aneurisma de aorta abdominal, por lo cual se ordenó una exploración complementaria urgente, con el fin de descartar o confirmar el diagnóstico.

El examen ordenado consiste en una tomografía computarizada -TAC-, que tiene como finalidad realizar una exploración, con el fin de verificar, para el caso del señor Marulanda, si existía hemorragia interna. La importancia de este examen radica en que, de confirmarse el diagnóstico la actuación inmediata debe ser la cirugía(32).

No obstante, el examen ordenado no se practicó y los testimonios dan cuenta de que la entidad no contaba con la posibilidad de realizar el examen de forma inmediata y evitó que los familiares se llevaran al paciente a otro lugar para su práctica. Así consta en las declaraciones rendidas por los testigos, las cuales no fueron controvertidas:

Testimonio rendido por Fabián Ibarra Ruiz, amigo personal de la familia Ospina, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia:

“[S]e me informó que el médico de turno se había negado a que fuera el paciente trasladado fuera de la institución con el objeto de realizarle una tomografía con la que el instituto no contaba en el momento, pero además advirtiéndole a la familia que no lo consideraban tan necesario, y la insistencia del familiar la llevó a que la expulsaran de la sala (…)

[L]a familiar es la hija Susan Katherine (sic), a quien el médico le dijo que el paciente no podía ser movido de la institución, que no lo consideraba por ahora un examen tan necesario y que le ordenaba retirarse del sitio (…) entiendo pues que, por razones derivadas de la insistencia de la hija, por procurarle una atención de mejor calidad para su padre (fl. 73, cdno.1)”.

Testimonio rendido por Dany Selene Ospina Ruiz, hermana de María Nohelia Ospina Ruiz, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia:

“PREGUNTADO. ¿Dígale al despacho si tuvo conocimiento de que alguna de las hijas le solicitara al médico la realización del examen prescrito de manera particular? CONTESTO. Sí. Fue Susan Katherine (sic), ella le dijo al médico que por favor nos dejaran llevar al papá para que se lo hicieran particular, y donde se lo pudieran realizar inmediatamente, y él le dijo que no que se tranquilizara que lo del papá daba espera y que lo del examen era muy costoso, que podía valer alrededor de $ 800.000, y Katherine le dijo que no importa que nosotros le hacemos el examen que hay que hacerle y no lo dejaron sacar (…) (fl. 77, cdno.1)”.

Así, se encuentra demostrado que la entidad demandada incurrió en falla del servicio tanto por la omisión del deber jurídico de realizar el diagnóstico correcto y oportuno de una enfermedad, como por la falta de realización del examen ordenado por el galeno tratante con el fin de brindar el tratamiento médico adecuado, conductas que fueron abiertamente contrarias a lo dictado por la lex artis, y que imponían, ante la sospecha de un grave padecimiento, proceder a confirmarlo o descartarlo mediante el examen idóneo, ordenado con carácter urgente por el médico que atendió al paciente, máxime si se tiene en cuenta que la entidad tampoco permitió su práctica pese a que quienes acompañaban al paciente fueron insistentes en la necesidad de realizarlo e inclusive se ofrecieron a sufragar el costo si este no era asumido por el sistema de seguridad social.

Respecto del aneurisma de aorta abdominal, la literatura médica indica que “el uso correcto de las imágenes diagnósticas resulta esencial para determinar el diámetro de los aneurismas de aorta abdominal”, lo cual se considera como la mejor manera de obtener un pronóstico acertado “para guiar las decisiones médicas”(33).

Por lo anterior, en orden lógico, si se sospechaba que el paciente sufría de un aneurisma aórtico abdominal y se ordenó un TAC de manera urgente para comprobar este diagnóstico, el cual de ser cierto requeriría, de acuerdo con la condición del paciente, la práctica de una cirugía inmediata, indiciariamente se puede concluir que la falta de un diagnóstico oportuno, por la demora en la práctica del TAC, impidió confirmar oportunamente el diagnóstico probable y de ser este acertado impidió que el paciente accediera a la cirugía que requería como tratamiento para su condición.

Al respecto la literatura médica afirma:

“[E]n los casos de ruptura de aneurisma de aorta abdominal, la sospecha clínica resulta fundamental, ya que un retraso en el diagnóstico se asocia con incrementos en la mortalidad (…)”(34).

En efecto, está demostrado que el servicio médico prestado no fue eficiente y oportuno, cuando la entidad tenía la obligación de agotar todos los análisis tendientes a conocer la condición del paciente, con el fin de aplicar el tratamiento adecuado, y que esto constituyó un factor determinante para la producción del daño, debido a que si el examen hubiere sido realizado oportunamente, de acuerdo con lo dictado por la lex artis, acompañado de una intervención oportuna, se hubiera intervenido con el propósito de impedir la ocurrencia del daño, como era el deber de la entidad.

Aunque en el presente caso no es posible afirmar que una conducta distinta, por parte de la entidad hubiera evitado la muerte del paciente, la Sala pone de presente que aquello que permite imputarle responsabilidad a la demandada es la demostrada falla en el servicio, como factor de imputación jurídica derivada de la omisión del deber de prestación adecuada del servicio de salud; es decir, no se trata de un juicio causal, sino de imputación, en el que la conducta estatal deficiente permite que se le impute un daño, lo que no requiere de elucubraciones desde el punto de vista fenomenológico que en la mayoría de los casos quedan en el ámbito de la especulación, ante la imposibilidad de acreditar con certeza cuál habría sido el desenvolvimiento causal de los hechos si la demandada hubiere intervenido en forma idónea y oportuna.

Si bien en los fenómenos de responsabilidad estatal por acción brota de manera clara el nexo de causalidad entre un hecho dañino y el daño, situación que permite imputar el resultado dañoso al sujeto causante, en los juicios de responsabilidad estatal por omisión, no es posible para el instituto de daños establecer una relación causal entre la conducta reprochable y el daño final, sino definir por qué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a una persona que fenomenológicamente no lo causó, lo cual se determina con arreglo a criterios jurídicos y no naturales; esto es, un juicio propio de imputación y no de causalidad.

De esta manera, es importante distinguir que en los casos en los que se reprocha una acción estatal, para que sea efectivo el juicio de responsabilidad extracontractual es indispensable comprobar la relación de causalidad fáctica entre una actividad y un daño, y que este último sea jurídicamente imputable a la entidad; en esto casos la relación causal es un presupuesto esencial; en cambio, en los casos en los que se presenta una omisión —como es el caso en estudio— para establecer un juicio de responsabilidad el presupuesto de causalidad es superfluo, ya que el daño tiene fundamento causal en un fenómeno natural. Sin embargo, esto no quiere decir que no pueda atribuirse responsabilidad a quien estaba llamado a prestar el servicio en forma idónea y oportuna, y esto solo es posible cuando se extrae de las pruebas vertidas en el plenario que la entidad infringió el deber funcional de evitar o prevenir el resultado dañoso.

Esta ruta argumentativa lleva a la Sala a superar el enfoque tradicional en materia de responsabilidad médica para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de omisión, el cual se basaba en buscar razones hipotético-naturalísticas, marcado por el infructuoso esfuerzo de comprobar un nexo de causalidad, lo que conducía a un estadio de exoneración de la responsabilidad o a la búsqueda perpetua de la causa eficiente. El fundamento para imputar el resultado dañoso en el presente caso se construye sobre razones de derecho y no sobre razones de hecho, en virtud de las cuales se atribuye la responsabilidad a la entidad demandada en la medida que se comprueba que infringieron estándares normativos funcionales fijados por el orden jurídico.

En el caso concreto, al analizar la situación del paciente, se tiene que este falleció luego de que se diagnosticara, de manera presuntiva, un aneurisma de aorta abdominal, sin que se hubiera practicado la tomografía computarizada (TAC) ordenada de manera urgente. En el plenario quedó demostrado que el TAC le fue ordenado desde las 4:30 a.m. y el paciente falleció a las 2:20 p.m., sin que se le hubiere practicado, es decir pasaron casi 10 horas y la entidad demandada no le realizó la tomografía computarizada ordenada desde el ingreso. Así, para la Sala, es claro que la entidad prestadora del servicio de salud omitió la adopción de medidas necesarias para diagnosticar una enfermedad que requería una actuación quirúrgica urgente.

En este punto, la Sala reitera que si bien no es posible aseverar de manera contundente que de contar a tiempo con un diagnóstico para la sintomatología que presentó Luis Alberto Marulanda Villa se hubiera podido evitar su fallecimiento, lo cierto es que al no haber efectuado el examen correspondiente, impidió contar con un diagnóstico oportuno que permitiera el inicio del tratamiento médico indicado.

A juicio de la Sala, dentro del expediente no obran los medios de convicción necesarios para determinar, con claridad meridiana, que la causa determinante del daño hubiere sido la falta de evaluaciones encaminadas a determinar la gravedad del estado de salud del paciente; o en otros términos, no existe certeza acerca de que la entidad demandada hubiere practicado los exámenes para establecer cuál era en realidad el estado del paciente y si ello habría impedido que la víctima hubiese fallecido. No obstante lo anterior, la Sala estima que el daño antijurídico sufrido por la parte actora sí debe repararse, por cuanto la falta de exámenes, análisis, evaluaciones, seguimiento y, en general, la ausencia de atención idónea y necesaria para determinar la dimensión del estado de salud del paciente y su respectivo tratamiento compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada a través de la pérdida de oportunidad.

Al respecto, esta corporación ha señalado que la pérdida de oportunidad o pérdida de chance se configura en todos aquellos casos en los que una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento(35).

A pesar de las diversas teorías empleadas para explicar la pérdida de oportunidad, recientemente esta subsección se ha pronunciado en el sentido de considerar que la postura que mejor se ajusta a dicho concepto es aquella que la concibe como un fundamento de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima(36), diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado.

Por lo tanto, en aquella oportunidad, la Sala señaló que no se trata de un criterio auxiliar de imputación, ni de una técnica para reparar cuando no se tiene certeza del autor del daño irrogado, sino de un fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima. En consecuencia, destacó(37):

“[No] es posible aceptar que la pérdida de oportunidad sea un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad, habida cuenta de que no será dable, desde un punto de vista jurídico, acceder a declarar la responsabilidad sin que exista certeza del vínculo entre el daño sufrido por la víctima —ej. Muerte— y el hecho dañino, ni tampoco es viable construir una presunción artificial y parcial de responsabilidad, y condenar —haciendo uso de esta técnica de facilitación probatoria— a reparar una fracción de la totalidad del daño final sin tener ni siquiera certeza de que el demandado es en realidad el autor del daño final. Al derecho de daños no le interesa atribuir daños parciales sin prueba total de responsabilidad; es necesario que exista certeza y que se determine con claridad por qué en razón de la conducta del autor que desconoce obligaciones se atribuye jurídicamente el daño. Por tanto, la pérdida de oportunidad no es una técnica alternativa y flexible para resolver casos de incertidumbre causal entre la intervención del tercero y el beneficio perdido o el detrimento no evitado, pues se incurriría claramente en una contradicción de los cimientos mismos del sistema de responsabilidad o en una elusión de los presupuestos de responsabilidad, tal como lo advierte Giraldo Gómez:

‘Si bien se reconoce que en algunos casos el tema de la incertidumbre causal está muy presente, ello no es razón suficiente para echar mano de una teoría [como lo es la pérdida de oportunidad] que se refiere, exclusivamente, a la naturaleza y extensión del daño y, por supuesto, no fue creada para resolver el problema de la incertidumbre causal.

Aceptar la postura que se comenta implicaría ir en contravía de los presupuestos tradicionales establecidos por la institución de la responsabilidad civil, buscando una nueva forma de hacerle frente a los problemas que se generan en la sociedad, y así, en vez de hacer justicia, se generaría una inseguridad jurídica que produciría un daño más grave para la convivencia en comunidad, en cuanto daría lugar a resultados tan injustos como sería el hecho de que una de las partes en conflicto se viera indemnizada, pero de manera parcial, a pesar de tener derecho a una reparación integral de su daño, de haberse demostrado la causa del mismo. Y, como contrapartida, que la otra parte, fuese condenada sin que existiera certeza sobre si fue ella quien en definitiva originó el daño que se le imputa’(38).

14.5. Para la Sala, el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima; es natural que en muchos casos se susciten eventos de incertidumbre causal, pero esto no justifica que se instrumentalice a la pérdida de oportunidad como una herramienta para resolver este dilema, no solo porque exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente(39).

14.6. Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo(40), autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio —material o inmaterial— a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea.

14.7. Por lo anterior, la Sala considera que el fundamento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, cuenta con dos componentes, uno de certeza y otro de incertidumbre: el primero, se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y, el segundo, respecto a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar, pues no se sabe a ciencia cierta si se hubiera alcanzado o evitado de no haberse extinguido la oportunidad. Y es frente al primer componente que la pérdida de oportunidad cimienta no solo el carácter cierto y actual del daño sino que es el eje sobre el que rota la reparación proveniente de la lesión antijurídica a una expectativa legítima”.

En virtud de lo anterior, en esa oportunidad la Sala decidió reordenar los elementos de la pérdida de oportunidad, así: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.

Así las cosas, se procederá a analizar si en el caso concreto se encuentran acreditados los aludidos elementos que permitan afirmar con exactitud si, en efecto, la entidad demandada es responsable por el chance truncado a la víctima.

El primer elemento reseñado consiste en el carácter aleatorio del daño final, esto es, que se desconozca a ciencia cierta si el señor Luis Alberto Marulanda Villa no habría fallecido de haber mediado una correcta y oportuna intervención del servicio médico.

Sobre el particular, merece la pena recordar que como se mencionó en precedencia, a pesar de los diferentes requerimientos, la accionada se negó a remitir la historia clínica, por lo que la Sala deberá realizar su análisis con base en las pruebas restantes allegadas, no sin antes valorar como un indicio grave en su contra dicha conducta.

No obstante, en el expediente consta que el señor Luis Alberto Marulanda Villa padecía de hipertensión arterial y al momento de ingreso al servicio de urgencias de la entidad demandada, según el cuestionario remitido al plenario, presentaba “cifras tensionales elevadas (180/120), hallazgo que se relaciona con los antecedentes que describe el paciente quien informó que tiene indicado el medicamente ‘captopril 25 mgrs porque sufre de la presión arterial”.

Así, la Sala encuentra que, valoradas las pruebas que obran en el expediente y tal como lo reconoce la misma accionada, el primer componente de la pérdida de oportunidad se encuentra acreditado en el caso de autos, ya que no es posible determinar con certeza que de haber mediado un correcto y oportuno diagnóstico por la Clínica León XIII se habría superado el daño final, esto es, el fallecimiento del paciente. No es posible afirmar, entonces, con certeza que la muerte del paciente pueda ser atribuida a las fallas de la entidad y no a la patología que padecía. En efecto, al margen de que la alteración de salud requiriera una atención oportuna, inmediata, eficaz y de calidad, lo que se ha probado es que el paciente estaba involucrado en un curso patológico desfavorable, esto es, con antecedentes de hipertensión arterial y presuntamente con un aneurisma aórtico abdominal, por lo que la Sala no tiene razones objetivas suficientes para concluir que el daño cuya indemnización se solicita en la demanda consistente en la muerte del señor Marulanda Villa resulta imputable a la accionada por las irregularidades cometidas.

En cuanto al segundo elemento, valga decir, certeza de la existencia de una oportunidad, la Sala constata que, pese a su hipertensión arterial e incluso al posible Aneurisma Aórtico Abdominal - AAA, el paciente conservaba la expectativa cierta y legítima de sobrevivir, pues como coincide en afirmar en su informe la entidad su cuadro clínico no revestía de mayor complejidad, más allá de los niveles tensionales altos; no obstante, dicha expectativa feneció irreversiblemente a causa de la falta de atención, cuidado y de un diagnóstico certero, ocasionado por la omisión en la práctica de una tomografía computarizada (TAC) ordenada desde su ingreso al servicio de urgencias de manera urgente, en consecuencia, dado que no se garantizó una atención adecuada y no se pusieron a su disposición los medios y recursos técnicos necesarios para confirmar o descartar el diagnóstico, es claro que el paciente perdió el chance de evitar el curso degenerativo de la patología, pues, a falta del diagnóstico no fue posible recibir el tratamiento farmacológico y quirúrgico oportuno e inmediato para su condición.

En cuanto al grado de probabilidad de la expectativa legítima de sobrevida, de conformidad con la literatura médica en la materia, el paciente podría haber disminuido la contingencia de las complicaciones de riesgo fatal si hubiera existido un diagnóstico oportuno y correcto y una atención médica fundada en un análisis clínico apropiado, lo que, sin duda, habría permitido seleccionar rutas terapéuticas más agresivas para evitar el evento fatal de la muerte.

De haberse practicado la tomografía, la cual se resalta, fue ordenada con carácter urgente, el paciente, cuando menos, habría podido contar con un diagnóstico cierto y un tratamiento para su condición médica, de modo que de haberse confirmado la impresión diagnóstica del galeno que lo valoró al ingreso bien pudo recibir un correcto abordaje diagnóstico que permitiera identificar la ruta terapéutica a seguir para superar las consecuencias fatales, v. gracia, manejo farmacológico, intervención quirúrgica electiva o de urgencias o tratamiento endovascular. Al respecto, Desgrandes y Maznelle han señalado(41):

“[L]a tomografía computarizada (TC) siempre que sea posible permite a algunos equipos aumentar la precisión de la decisión quirúrgica; en anestesia-reanimación y en reanimación prehospitalaria se ha adoptado el principio de la hipotensión controlada.

Si el paciente se encuentra estable, la TC tiene mejor rendimiento para la evaluación del abdomen en el contexto de dolor abdominal en estudio en adultos, permite mejor definición de la forma y extensión de la lesión y aporta mayor detalle en aneurismas de aorta a nivel suprarrenal.

La cirugía de urgencia clásica tiene una mortalidad que varía entre 24 y 90% en estos casos, dependiendo del centro de atención y población tratada; Kramer y colaboradores reportan un 28.6%.

Por otro lado, la mortalidad de la cirugía electiva abierta convencional se describe desde 0.72% en la experiencia de 20 años de nuestro centro, publicada por Valdés y colaboradores hasta 5% en otros centros especializados. Por lo anterior, la cirugía electiva es el tratamiento de elección de AAA”.

En ese sentido, es claro que el conjunto de técnicas médicas generalmente aceptadas entre los profesionales de la salud para superar este cuadro recomiendan la realización de una tomografía computarizada, cuyo respaldado está en lex artis, ya que ofrece un grado de certeza para la determinación del diagnóstico del paciente y su abordaje clínico, dado que ofrecen mayor precisión y detalle sobre el tamaño y forma del aneurisma, aspecto que resulta vital para determinar si se requiere o no una cirugía con urgencia.

Lo anterior resulta consistente con la impresión diagnostica del especialista en Cirugía Vascular que lo valoró a las 4:30 AM, pues fue enfático en destacar la “urgencia” del TAC abdominal contrastado, lo que se recalcó por el galeno que lo atendió a las 6:00 AM, quien señaló “Pendiente TAC abdominal urgente”.

En ese sentido, no queda duda que de haberse practicado el TAC, como lo demanda las reglas de la lex artis, se habría contado con los elementos de juicio suficientes bien sea para confirmar la impresión diagnóstica ora descartarla o establecer un nuevo diagnóstico. De hecho en el informe rendido por la entidad se confirma lo anterior, cuando señala “nadie diagnosticó AAA porque al paciente no se le practicó ni cirugía, ni el examen del TAC de abdomen que hubieran permitido un mayor acercamiento al diagnóstico”.

Además, la Guía Práctica Clínica para el cuadro con el que ingresó el paciente dispone:

“En pacientes portadores de aneurisma de aorta abdominal y que se presentan con síntomas, como dolor abdominal o de espalda, debe realizarse una tomografía para descartar la ruptura del mismo, en cuyo caso debe someterse a tratamiento quirúrgico de manera inmediata(42)”.

De conformidad con los aspectos analizados, se encuentra claramente demostrado el segundo elementos, toda vez que el paciente contaba con una expectativa seria y razonable de sobreponerse a su condición médica; sin embargo, la deficiente atención brindada en el servicio de urgencias de la Clínica León XIII le truncó dicha posibilidad de sobrevida.

En cuanto al tercer aspecto, esto es, pérdida definitiva de la oportunidad, para la Sala también se encuentra plenamente probado, pues el chance de sobrevivir se tornó inexistente cuando la Clínica León XIII no le ofreció la atención adecuada, pues no le practicó los exámenes físicos y clínicos pertinentes y de manera oportuna, como tampoco permitió que los familiares se lo llevaran a otro centro médico para realizarles por su cuenta el TAC ordenado. Además, está demostrado que el paciente falleció a las 2:20 PM luego de un paro respiratorio, lo que conduce a concluir sin duda alguna que perdió la oportunidad de manera definitiva e irreversible.

Frente al último elemento, consistente en la imputación del daño por la pérdida de oportunidad, análisis que debe hacerse a la luz de la presunta falla en el servicio, la Sala advierte que la parte actora sostiene en el libelo que la falla consistió en la falta de un diagnóstico así como un tratamiento oportuno, producto de la inadecuada atención que recibió el paciente, a tal punto que no se le practicó el examen requerido ni la cirugía que demandaba el estado de salud del paciente de confirmarse la impresión diagnostica inicial.

Según lo dicho por la Sala(43), el elemento esencial de la responsabilidad en materia médica es la obligación que rige la praxis médica -deber funcional-, de la cual surge el contenido prestacional al que están sometidas las entidades demandadas(44). En cuanto a este punto, la Sala no puede pasar por alto que, siguiendo lo dicho tanto por la doctrina(45) como por la Corporación(46) y teniendo en cuenta que la actividad médica no es una actividad infalible sino una ciencia probabilística basada en hipótesis, cuyo ejercicio está sorteado por factores aleatorios, a los profesionales de la salud no se les puede exigir el deber de acertar matemáticamente en el diagnóstico o tratamiento adecuado, por lo que la falla en el servicio, objeto de censura, no es el hecho de que el personal médico no acierte en la ruta terapéutica en orden a mitigar o superar la patología, sino el que por su negligencia e impericia no agote todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los males sufridos por los pacientes(47).

En lo referente a los deberes funcionales de los galenos la Ley 23 de 1981 en su artículo 10º prescribe que los médicos, para hacer una evaluación adecuada de la salud de sus pacientes, deberán agotar los exámenes y recursos necesarios para realizar el diagnóstico y, por ende, ordenar el abordaje terapéutico correspondiente, así:

“El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente” —se destaca—.

Como se ha explicado ampliamente, la práctica de una tomografía computarizada no solamente es ampliamente aceptada por las instituciones médicas y especialistas en la materia (como lo era precisamente el médico especialista en cirugía cardiovascular que la ordenó), sino que dicho procedimiento se ajusta a las reglas de la lex artis en este tipo de casos con el fin de descartar la presencia de un aneurisma aórtico y conocer con exactitud su extensión, forma y tamaño.

Tal como lo ha señalado en anteriores oportunidades esta Corporación, el diagnóstico resulta de vital importancia para una adecuada atención del paciente, pues no solo permite trazar una ruta terapéutica sino que posibilita anular hipótesis. En efecto, en reciente oportunidad se señaló(48):

“Es preciso resaltar la importancia de las obligaciones descritas con anterioridad habida cuenta de que al presentarse al servicio de urgencias la paciente y su familia se encontraban forzosamente a disposición del personal de salud, de cuyo correcto ejercicio profesional dependía no solo que se ordenaran los procedimientos necesarios para identificar la patología padecida sino que se evitara o mitigara el despliegue de efectos letales no deseados, sin que esto quiera decir infalibilidad del ejercicio profesional de la medicina.

(…)

En ese orden, el médico a través del diagnóstico encauza la ruta terapéutica adecuada, descarta hipótesis y organiza racional y progresivamente las etapas de cuidado en orden a restablecer la salud o aliviar el mal que aflige a la paciente, califica y jerarquiza los recursos científicos y humanos a su alcance, de tal suerte que el diagnostico constituye, aparte del tratamiento, una de las piezas centrales de lo que se conoce como el actus galénico(49) a partir del cual se pueden realizar pronósticos acertados(50).

En el presente caso, la entidad demandada fue enfática en señalar que el paciente arribó al servicio médico de la Clínica León XIII previa remisión de la Clínica Víctor Cárdenas de Bello, por ser la primera de un nivel de complejidad superior(51), traslado que se llevó a cabo en la ambulancia que disponía el ISS para este tipo de personas, lo que impone inferir que el paciente se encontraba en delicado estado de salud, pues de otra manera no habría sido necesaria su remisión.

De hecho, en el pluricitado informe se advierte que el traslado se dio previo contacto telefónico entre los médicos de la Clínica Víctor Cárdenas de Bello y la Clínica León XIII, pues el galeno que atendió en el primer centro clínico al paciente también sospechaba que se podía tratar de un AAA, de ahí que sea posible colegir que si de antemano se tenía conocimiento del estado de salud del paciente y de un posible diagnóstico, lo propio era que se actuara en consecuencia de manera urgente y oportuna y se practicara a la mayor brevedad la tomografía computarizada para ratificar o eliminar la sospecha de inminente ruptura del AAA.

Bajo esa senda argumental, se observa que no se prestó el servicio con diligencia, de acuerdo con las condiciones fácticas y medios disponibles para el momento de los hechos, en cumplimiento de las obligaciones a las que estaba sometido el centro de salud —obligación de calidad del servicio público de salud en el área de urgencias—. La afirmación contenida en el informe rendido por la entidad ofrece más luces sobre este punto, en la medida que acepta expresamente que el examen no se practicó sin que haya ninguna justificación para dicha omisión, en cuanto dice:

“No se encontró ningún registro en la historia clínica que explique las razones por las cuales no se tomó el examen en el periodo de tiempo que permaneció el paciente en el servicio de urgencias de la Clínica León XIII. Se supone que el estado de salud del paciente y el interés de los médicos de estabilizarlo para enviarlo a al examen se encontró con el deceso del paciente”.

Más allá de esas falencias, la Sala echa de menos que no se hubieren ordenado o realizado en la consulta médica de urgencias, por decir lo menos, los exámenes básicos para emitir un diagnóstico juicioso y más acertado, como por ejemplo hemograma, electrocardiograma, radiología de tórax, ecocardiografía transtorácica - ETT, métodos de amplia aceptación para este tipo de casos y con los que, por lo menos con uno de ello, debía contar la clínica dado su nivel de complejidad.

Si el diagnostico ha sido entendido como “el conjunto de actos enderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por la paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la recuperación de la salud, según las particulares condiciones de aquel”(52); y cuya fase de la intervención del profesional de la salud suele comprender “la exploración y la auscultación del enfermo y, en general la labor de elaborar cuidadosamente la anamnesis, vale decir la recopilación de datos clínicos del paciente que sean relevantes”, para la Sala resulta diáfano que, de acuerdo con lo probado en el expediente, el servicio de urgencias prestado por la Clínica León XIII no fue el adecuado según la lex artis para valorar, diagnosticar y tratar adecuadamente a una persona de la cual se sospechaba una inminente ruptura de Aneurisma de Aorta Abdominal, máxime si se tiene en cuenta que en estos casos la sola sospecha puede resultar vital para abordar el manejo clínico e intervenir quirúrgicamente al paciente, pues luego de la ruptura del aneurisma la tasa de mortalidad es considerablemente inferior(53).

También valora la Sala como un indicio grave en contra de la demandada, tal como lo hizo el a quo, el hecho de haberse negado en forma consistente en el curso del proceso la historia clínica del paciente, contrario a la lealtad procesal y al deber que le asistía de acatar la orden judicial emitida en tal sentido, lo que no puede interpretarse sino como un hecho indicativo de la existencia de falencias en la atención, las que finalmente quedaron reconocidas en el informe rendido por el gerente de la entidad.

Lo anterior se hace más evidente si se tiene en cuenta que la historia clínica es un documento público y, sobre todo, epicentro del litigio de las pretensiones que convocan a esta jurisdicción en el punto de estudio de la pérdida de oportunidad, por lo que la omisión en aportarla no puede valorarse sino como una muestra de las falencias administrativas en el caso concreto.

Por lo anterior, como la atención médica dispensada al paciente fue deficiente, esta situación es constitutiva de falla del servicio y por lo tanto la Sala encuentra debidamente demostradas fallas en el servicio que intervinieron en la pérdida de oportunidad, en tanto dichas omisiones son jurídicamente atribuibles única y exclusivamente a la entidad demandada, quien incumplió los deberes funcionales de atención y cuidado del paciente.

Finalmente, sobre la procedencia de la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la Sala observa que en el sub lite resulta impropio declarar su ocurrencia, en tanto no hay prueba alguna que permita inferir que la pérdida de oportunidad haya sido ocasionada por alguna circunstancia o actuación ajena a la demandada.

A modo de conclusión, la Sala advierte que la pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Marulanda Villa comporta un daño antijurídico imputable a la entidad accionada, puesto que no se hallaba en la obligación de que se extinga su posibilidad de evitar el evento fatal, como lo señaló acertadamente el fallador de primer grado.

5. Liquidación de perjuicios.

El tribunal accedió a la indemnización por perjuicios inmateriales y negó la correspondiente a los perjuicios materiales; funge como apelante única la demandada, por lo que la tasación de perjuicios solo podrá revisarse en lo favorable a la entidad y no podrá haber reconocimiento de daños materiales.

El tribunal reconoció a favor de María Nohelia Ospina Ruiz, en calidad de esposa del occiso, la suma equivalente a 100 SMLMV, y en favor de Susan Caterin y Dor Elizabeth Marulanda Ospina la suma equivalente a 70 SMLMV, para cada una, debido a que, a pesar de que no acreditaron su calidad de hijas del occiso, “con la abundante prueba testimonial (…) es claro que estas sufrieron un dolor profundo y aflicción a raíz de la muerte del señor Marulanda” (fl. 121, cdno.ppl.).

En este punto, para la Sala es necesario precisar que, de conformidad con la jurisprudencia sobre el tema, en punto a la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad se han establecido parámetros objetivos para determinar su cuantificación. En ese sentido, en la providencia aludida se consideró que en los eventos en que no es posible fijar técnicamente el porcentaje de probabilidad truncada o fulminada se establecerá en un 50%, con base en el principio de equidad y siempre que se hayan demostrado los elementos constitutivos de la pérdida de oportunidad. Al respecto, se indicó(54):

“[N]o es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos(55), en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada”.

Así las cosas, de conformidad con dicho criterio y en lo que tiene que ver con el caso concreto, dado que no existen fundamentos científicos y técnicos que permitan cuantificar el porcentaje de probabilidad que tenía la paciente de escapar del evento fatal, es decir, hay certeza sobre la pérdida de oportunidad de sobrevida —comprobación de los elementos de la pérdida de oportunidad—, pero no acerca de la cuantía del perjuicio —falta de certeza cuantitativa—, la Sala considera que sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor de los demandantes a sabiendas que está plenamente probado el daño.

En ese orden, la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad de sobrevida que sufrió el señor Luis Alberto Marulanda Villa debe, sin duda, contar con elementos objetivos que sustenten la condena, puesto que equidad no debe ser confundido con arbitrariedad. En este caso, tales elementos objetivos existen en el presente proceso y están representados en la certeza que tiene la Sala, según lo dicho en precedencia, acerca de que si el acto médico se hubiera prestado con integralidad, se habrían brindado mejores opciones terapéuticas a la víctima que habrían disminuido la contingencia de complicaciones letales, de conformidad con la lex artis.

Así las cosas, la Sala concluye que la expectativa de sobrevida que tenía el señor Marulanda Villa de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 50% de posibilidades, índice que se aplicará a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial.

Para el efecto, se recuerda que con el fin de evitar inequidades en la tasación de perjuicios, en reciente sentencia de unificación se establecieron cinco niveles de parentesco o relación con la víctima en caso de muerte, de acuerdo a la siguiente tabla:

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ver tabla
Reparación daño moral en caso de muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelaciones afectivas conyugales y paternofiliales Relaciones afectivas conyugales y paternofiliales.Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civil. Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación y en atención a que en el caso concreto al señor Marulanda Villa se le truncó una expectativa legítima de sobrevida, la Sala procederá a reducir en un 50% el monto de lo reconocido en casos de muerte. La Sala, por estar probado el lazo de parentesco entre el señor Marulanda Villa y los demás demandantes, condenará a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

Según la posición unificada de la Sala, los familiares que se encuentran en el 1º grado de consanguinidad, como es el caso de la cónyuge María Nohelia Ospina Ruiz, tendrán derecho a percibir por perjuicio moral, en caso de muerte, la suma equivalente a 100 SMLMV, razón por la que si partimos de la base que lo reconocido será en un 50% de ese monto, a la cónyuge le corresponderán 50 SMLMV, como se anunció.

Frente a Susan Caterin y Dor Elizabeth Marulanda Ospina, quienes si bien no aportaron el registro civil de nacimiento que permita considerarlas como hijas, documento que, de conformidad con el artículo 106 del Decreto-Ley 1260 de 1970(56), constituye la prueba idónea para demostrar el parentesco, lo cierto es que los testigos que desfilaron en el proceso fueron enfáticos en reconocer que aquellas en efecto eran las hijas del occiso.

El testimonio rendido por Carlos Alberto Tangarife ante el Tribunal Administrativo de Antioquia es indicativo de ello cuando señala:

“PREGUNTADO: sabe cómo estaba conformado el núcleo del señor Marulanda Villa. CONTESTO: sí, por la esposa Noelia, y sus dos hijas Susan Katherine, y Elizabeth”.

Además, los testigos Fabián Ibarra Ruiz y Dany Selene Ospina Ruiz coincidieron en señalar la misma respuesta(57). El primero de ellos afirmó:

“PREGUNTADO: Sabe cómo estaba conformado el núcleo familiar del señor Marulanda Villa. CONTESTO: sí, por la esposa doña Noelia Ospina, sus hijas Katherine (sci) y Elizabeth, y la mamá de don Alberto, que se llama doña Oliva. (…)

[L]a familiar es la hija Susan Katherine (sic), a quien el médico le dijo que el paciente no podía ser movido de la institución, que no lo consideraba por ahora un examen tan necesario y que le ordenaba retirarse del sitio (…) entiendo pues que, por razones derivadas de la insistencia de la hija, por procurarle una atención de mejor calidad para su padre”.

La última de ellas mencionó:

“[E]n mayo de 2002 él presentó un dolor muy fuerte y llamó a su hija Susan Katherine (sic) Marulanda Ospina, ella me informó a mí y fuimos al hospital donde él se encontraba (…) yo llegué allá con Susan Katherine (sic) y con Elizabeth, la otra hija.

(…) PREGUNTADO: Sabe cómo estaba conformado el núcleo familiar del señor Marulanda Villa. CONTESTO: Sí, su esposa, María Noelia Ospina, sus hijas Katherine (sic) Marulanda y Dor Elizabeth Marulanda”.

En ese sentido, tal como lo concluyó el a quo, se encuentran demostradas las relaciones de afecto entre Susan Caterine y Dor Elizabeth Marulanda Ospina con el occiso Luis Alberto Marulanda Villa, a tal punto que fueron estas quienes lo llevaron de urgencias a la institución e incluso se ofrecieron a pagar el examen médico por su cuenta, lo que evidencia la cercanía, así como los estrechos vínculos y lazos afectivos, razón por la que para efectos indemnizatorios y a falta de los registros civiles, se las considerará, al menos, como hijas de crianza, calidad con la que conservan la misma indemnización que las hijas consanguíneas, dado que se encuentra probada su relación afectiva y de dependencia económica(58).

Por consiguiente, por tratarse de un caso de pérdida de oportunidad, como se explicó, lo reconocido será en un porcentaje del 50% de lo estipulado para casos de muerte, motivo por el cual, de acuerdo a la tabla transcrita en precedencia, a Susan Caterine y Dor Elizabeth Marulanda Ospina le corresponderán cincuenta (50) SMLMV, para cada una de ellas, por concepto de perjuicios morales.

6. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia del 12 de noviembre del 2009, proferida por el tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable al Instituto de Seguros Sociales en liquidación PAR ISS, del daño causado a las demandantes por la muerte de Luis Alberto Marulanda Villa, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

2. CONDENAR al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación PAR ISS a indemnizar por concepto de perjuicios morales a las siguientes personas:

2.1 A favor de María Nohelia Opina Ruiz la suma equivalente a cincuenta (50) SMLMV.

2.2. A favor de Susan Caterine Marulanda Ospina y Dor Elizabeth Marulanda Ospina, la suma equivalente a cincuenta (50) SMLMV, a cada una.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación PAR ISS, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

5. Por Secretaría expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

6. En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

4 La Clínica León XIII de la ciudad de Medellín hace parte de las clínicas y centros de salud correspondientes a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, creada mediante Decreto 1750 del 2003.

5 La pretensión mayor estimada en la demanda fue de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

6 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala que: “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de junio de 2012, exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

9 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de febrero de 2012, radicado 2106, con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez, sobre los alcances del recurso de apelación expresó: “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo (…) iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa —por activa o por pasiva— e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluído, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”.

10 Copias de las respectivas cédulas de ciudadanía (fls. 19 y 20, cdno.1).

11 Respecto del pago efectivo de esta condena, la Sala debe señalar que el artículo 6º del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015 dispuso: “Término para entrega al patrimonio autónomo. Concluida la Liquidación del Instituto de Seguros Sociales el 31 de marzo de 2015, Fiduciaria La Previsora S.A. tendrá el término de tres (3) meses, única y exclusivamente para realizar las actividades post cierre y de entrega al Patrimonio Autónomo que se constituya de conformidad con el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006 y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. // Parágrafo. El Gobierno nacional hará las operaciones presupuestales necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que queden pendientes del proceso de liquidación de que trata el presente Decreto”. Por su parte, el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, prescribió: “A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican. La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. // La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. // Si pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación quedaren activos o dinero en poder de la entidad fiduciaria contratada, esta los entregará al Fopep o al Fondo de Reservas de Bonos Pensionales, según corresponda, en la forma y oportunidad que señale el Gobierno nacional en el decreto que ordene la liquidación o en uno que lo complemente. // Pagados los pasivos o cuando los bienes entregados en fiducia sean suficientes para atenderlos, los demás activos que no hayan sido objeto de fiducia, se traspasarán al Ministerio, Departamento Administrativo o entidad descentralizada que determine la ley o el acto administrativo expedido por el Gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que cuando se enajenen bienes, su producto se entregue al Fopep o al Fondo de Reserva de Bonos Pensionales, según lo determine el Gobierno nacional. // Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto. // Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley (se subraya).

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández, entre otras.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1990, exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

14 Código Civil. “ART. 1604.—(...) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1992, exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1992, exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11878. C.P. Alier Hernández Enríquez. Esta línea se reiteró, entre otras, en sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida (...) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, exp. 14786, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 15201-25063, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. El consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto en el sentido de señalar que no debe plantearse de forma definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”. Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor (...) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, exp. 19.101, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

25 Bueres, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, editorial Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, pp. 424 y 425. En épocas pasadas esta clasificación tuvo especial relevancia para establecer si procedía una presunción de falla, criterio ya superado, o se exigía una falla probada. En efecto, en la sentencia del 11 de noviembre de 1999, exp. 12.165 dijo la Sección Tercera lo siguiente: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, exp: 12.944, la Sección Tercera aclaró: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido ‘el de falla presunta”.

26 Vasquez Ferreira, Roberto. Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina, Biblioteca Jurídica Dike, University of Texas,1993, pág. 78.

27 Mosset Iturraspe, Jorge; Responsabilidad Civil del Médico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985, 1º reimpresión, pp. 125 y 126.

28 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11.878, C.P. Alier Eduardo Hernández.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 19.846, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

30 Al respecto, la doctrina ha señalado que el error inexcusable no es cualquier error, sino aquél “objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. En consecuencia, si el supuesto error es de apreciación subjetiva, por el carácter discutible del tema o materia, se juzgará que es excusable y, por tanto, no genera responsabilidad”. Alberto Bueres, citado por Roberto Vásquez Ferreyra, op. cit., p. 121.

31 Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos, “Aneurisma aórtico abdominal”, en nml.nih.gov, https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000162.htm, en línea, consultado el 9 de marzo del 2016.

32 “Tratamiento: Si usted tiene sangrado dentro del cuerpo a causa de un aneurisma aórtico, necesitará cirugía de inmediato” Ibíd.

33 Ramírez, Jairo, “Aneurisma de la aorta abdominal: controversias y tendencias en su diagnóstico y manejo”, en: Scientific Electronic Library Online, http://www.scielo.org.co/pdf/rcci/v25n4/v25n4a7.pdf, en línea consultado el 9 de marzo del 2016.

34 Ramírez, Jairo, “Aneurisma de la aorta abdominal: controversias y tendencias en su diagnóstico y manejo”, en: Scientific Electronic Library Online, http://www.scielo.org.co/pdf/rcci/v25n4/v25n4a7.pdf, en línea consultado el 9 de marzo del 2016.

35 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

36 Esta Subsección en decisión reciente señaló que es posible aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad a casos donde se vulneren expectativas legítimas: “El modo de reparación de daños antijurídicos derivados de vulneraciones a expectativas legítimas se debe enmarcar dentro de los parámetros de la oportunidad pérdida, siguiendo la premisa conocida del derecho de daños que circunscribe la indemnización de los perjuicios al daño, “solo el daño y nada más que el daño” a fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa a favor de la víctima y no contrariar las reglas de la institución jurídica de la responsabilidad estatal: “el daño es la medida del resarcimiento”(…). //10.2.8.2.1. Teniendo en consideración que el daño se origina por la amputación de una expectativa legítima a la consolidación de un derecho, bien sea, en tratándose de una aspiración de obtener un beneficio o una ganancia -polo positivo-, o bien cuando la víctima tenía la aspiración de evitar o mitigar un perjuicio y, como consecuencia de la abstención de un tercero, dicho curso causal dañoso no fue interrumpido -polo negativo-, se debe declarar la responsabilidad del Estado y reparar dicha frustración de la expectativa legítima dentro de los presupuestos de la teoría de la pérdida de oportunidad cuyo monto dependerá de la mayor o menor probabilidad y cercanía de su ocurrencia”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2015, rad. 22637, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de abril de 2017, Exp. 25706, con ponencia de quien proyecta este fallo.

38 Giraldo Gómez, Luis Felipe, La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil. Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 143 y 144.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de agosto de 2002, rad. 11605, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.”
“Nótese pues, que en punto de la prueba de la causalidad, por lo menos recientemente, esta Corporación ha aludido a “un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante” respecto de los supuestos del artículo 90 de la Carta Política -dentro de los que se encuentra la causalidad-, pero no ha aludido a una presunción de causalidad, o si se quiere de responsabilidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante, la carga probatoria en cuestión”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. rad. 14.957.

40 Para Foulquier “un administrado es titular de un derecho subjetivo cuando cumple las condiciones que le permiten ser considerado como beneficiario del poder de exigir —reconocido por una norma general o individual, sin estar obligado a utilizar ese poder en un objetivo personal socialmente legítimo—, un cierto comportamiento de parte de la persona pública —lo que constituye el objeto de su obligación— a fin de alcanzar una ventaja moral o material que el orden jurídico ha expresamente o implícitamente considerado como lícito”: Foulquier, Norbert, Les droits publics subjectifs des administrés. Émergence d’un concept en droit administratif français du XIXe au XXe siècle, Dalloz, París, 2003, p. 689.

41 P. Desgranges, J. Marzelle, M. Senechal, H. Kobeiter, N. Louis, F. Schneider, E. Allaire, J.-P. Becquemin. Rupturas de aneurisma de la aorta abdominal: técnicas específicas EMC - Cirugía General, Volume 11, Issue 1, Pages 1-16.

42 Diagnóstico y tratamiento de aneurisma aórtico abdominal infrarrenal. Guía Práctica clínica. Consejo de salubridad general. http://www.cenetec.salud.gob.mx/descargas/gpc/CatalogoMaestro/412_IMSS_10_Aneurisma_aortico_Abd/GRR_IMSS_412_10.PDF, en línea consultado el 03 de octubre de 2017.

43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, rad. 20315, M.P. Danilo Rojas Betancourth: “A propósito de la falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que: es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso”.

44 Domínguez Ángulo, Juan Pablo Rodríguez, El concepto normativo del daño, Ediciones Nueva Jurídica, 2016, p. 572 y 573: “una condena por responsabilidad civil o de Derecho de Daños, no es un nexo de causalidad, sino un nexo jurídico llamado obligación, obligación, por supuesto, que deber haber sido incumplida (…) Es decir, debemos distinguir dos relaciones obligatorias que podrían confundir nuestro análisis, que son propias del Derecho de Daños. Por un lado, está la comúnmente aceptada obligación de reparar, que surge cuando ya se ha presentado un daño, en cabeza del victimario y a favor de la víctima. Pero, la relación obligacional que queremos resaltar aquí, y que ha sido ignorada mayormente durante toda la historia del análisis del Derecho de Daños, es la obligación que tienen las personas respecto de los derechos ajenos, obligación que, como ya explicamos, es la razón por la cual podemos considerar que se tiene en verdad un derecho, debido a que solamente cuando podemos exigir de alguien, un tercero, algo o un mero respeto, estamos en presencia de derechos (…) La relación, el nexo que ata al “daño” con un autor y su conducta, es un nexo jurídico, una obligación, que fue incumplida. Con ello, de una manera mucho más clara, simple, pero sobre todo estrictamente jurídica, se puede explicar todo el Derecho de Daños y a la misma imputación”.

45 En este sentido, los profesores López Mesa y Trigo Represas explican que “sólo se responde por error de diagnóstico cuando el mismo ha sido grave e inexcusable; como, por ejemplo, si se aplica el tratamiento de una enfermedad que el paciente no tenía, sin antes esforzarse el médico por descubrir su verdadero mal, o si se efectúa un diagnóstico superficial o inexacto, en presencia de síntomas clínicos y pese a la enérgica protesta del enfermo. Para determinar si existió error en el diagnóstico médico en la etapa de revisación y examen del paciente, deben valorarse cuáles son los medios que un buen profesional hubiera utilizado para determinar la patología como paso previo a la elección del tratamiento”: LÓPEZ DE MESA, Marcelo y TRIGO REPRESAS, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 478 citado por JARAMILLO, Carlos Ignacio, La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, Ibáñez, Bogotá, 2015, p.155.
La profesora Macía Morilo pone de presente que “El error por tanto, es un riesgo inseparable de la ciencia médica y puede producir en el contexto de una diligencia profesional, que, como hemos señalado, no genera responsabilidad. Así pues, en un contexto en que la responsabilidad se imputa a partir de un criterio de culpa, lo que motiva la responsabilidad del sanitario es su negligencia, no el error médico en sí; dicho de otra forma: una cosa es la negligencia médica y otra el error médico, si entendemos éste como el que resulta de la ausencia de saberes de la medicina -y no del médico- sobre un determinado proceso corporal, dolencia, enfermedad, sobre su cura. El error, por tanto, en sí mismo, sólo es causa de responsabilidad cuando sea ocasionado por un comportamiento negligente”: MACÍA MORILLO, Andrea, “La responsabilidad civil del médico en el ejercicio individual de la medicina”, Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, Tomo IV, Derecho privado, Vol. 2, 2010 (Volumen 2), pp. 164-188, citado por Ibídem.

46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, rad. 11878, M.P. Alier Eduardo Hernández.

47 Sobre este punto puede consultarse con interés: Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2014, rad. 32348, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de abril de 2017, Exp. 25706, con ponencia de quien proyecta este fallo.

49 “Se han esbozado (…) múltiples teorías que identifican distintas etapas en el curso de la actividad del facultativo; para algunos autores (…) dicha actividad puede simplemente dividirse en dos grandes momentos: el de diagnóstico y el del tratamiento; para otros, por el contrario, admite tres fases –diagnóstico, tratamiento e intervención quirúrgica- (…)”: Jaramillo, Carlos Ignacio, La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, Ibáñez, Bogotá, 2015, p. 62.

50 Al respecto, la doctrina ha señalado que “el acto médico negligente es una transgresión a normas comunes de sensatez a diferentes niveles. Es decir, constituye un descuido u omisión tal, que al comparar la conducta de un médico con la de otro que posea un conocimiento similar y el correspondiente sentido común de responsabilidad que les ha conferido la experiencia y el estudio respectivos, y de quienes se esperaría una conducta lógica, mesurada y acorde con el deber de cuidado y la Lex Artis que rigen el acto determinado que se analiza, se concluye que obró por fuera de los parámetros mínimos de cuidado”: GUZMÁN, F; FRANCO, E; SAAVEDRA E, Ibídem, p. 683.

51 La Clínica Víctor Cárdenas de Bello era de nivel II y la Clínica León XIII nivel III.

52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de agosto del 2011, rad. 2001-00778-01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

53 “La cirugía de urgencia clásica tiene una mortalidad que varía entre 24 y 90% en estos casos… Kramer y colaboradores reportan un 28.6%.
Por otro lado, la mortalidad de la cirugía electiva abierta convencional se describe desde 0.72% en la experiencia de 20 años de nuestro centro, publicada por Valdés y colaboradores hasta 5% en otros centros especializados”. Rupturas de aneurisma de la aorta abdominal: técnicas específicas EMC - Cirugía General.

54 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de abril de 2017, Exp. 25706, con ponencia de quien proyecta este fallo.

55 La Sentencia 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado. Cfr. Saigí-Ullastre, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159.

56 El Decreto-Ley 1260 de 1970, estableció —sin excepciones— como prueba única del estado civil, de los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, los registros civiles:
“ART. 106.—‘Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”.
“ART. 107.—‘Por regla general ningún hecho, acto o providencia relativos al estado civil o la capacidad de las personas y sujeto a registro, surtirá efecto respecto de terceros, sino desde la fecha del registro o inscripción”.

57 Fls 66 -77, cdno.1.

58 Testimonio rendido por Carlos Alberto Tangarife ante el Tribunal Administrativo de Antioquia: “PREGUNTADO: sabe cómo estaba conformado el núcleo del señor Marulanda Villa. CONTESTO: sí, por la esposa Noelia, y sus dos hijas Susan Katherine, y Elizabeth”. Los testigos Fabián Ibarra Ruiz y Dany Selene Ospina Ruiz dieron la misma respuesta (fls. 66 -77, cdno. 1).