Sentencia 2003-01069 de octubre 7 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 410012331000200301069 01

Nº Interno: 0354-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Julio Flórez

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde determinar a la Sala si el demandante, tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en favor de su hijo Cristian Danilo Flórez, con fundamento en el Decreto 1211 de 1990.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

• El 7 de febrero de 1988 nació Cristian Danilo Flórez Mazorra y fue reconocido como hijo extramatrimonial, por su padre el demandante el 13 de marzo de 1995 (fl. 28).

• Fue retirado del servicio activo mediante Resolución 110 de 1994, cesando su actividad militar el 22 de marzo de 1994, en el grado de sargento primero (fl. 26).

• Mediante hoja de servicios 0364 del 27 de junio de 1994, el actor recibía un subsidio familiar del 35% para su núcleo conformado por Yolanda Valbuena Trujillo y su hijo Julio César Flórez Valbuena (fl. 26).

• Oficio 300376 CEDIPER-SJU-702 del 17 de junio de 2002, expedido por el subdirector de personal del Ejército Nacional, en el que se remite la solicitud de subsidio familiar efectuada por el actor en razón a la competencia, a la sección ejecución presupuestal (fl. 74).

• En respuesta a la solicitud de reajuste del subsidio familiar por el nacimiento de su hijo Cristian Danilo Flórez Mazorra ocurrido cuando el suboficial se encontraba al servicio de la institución, el subdirector de personal del Ejército Nacional, a través del Oficio 301743 del 24 de junio de 2002, niega el reconocimiento y pago del subsidio familiar, en razón de no haberlo pedido en servicio activo, de conformidad con el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990 (fl. 15).

• El 10 de julio de 2002, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, contra el Oficio 301743 del 24 de junio de 2002 (fls. 91 a 93).

• El subdirector de personal del Ejército Nacional da respuesta al recurso de reposición mediante Oficio 308599 del 6 de agosto de 2002, indicándole que el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, consagra claramente que el subsidio familiar se reconoce a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, calidad que el sargento primero no ostentaba para la fecha de la solicitud (fls. 16 y 17).

• Por su parte, el director de personal del Ejército resuelve el recurso de apelación conforme Oficio 308934 del 8 de agosto de 2002, agregando a los argumentos de los actos que recurren, que la norma en que fundamenta su negativa, no solo se refiere al hecho de que el nacimiento se produzca cuando el oficial o suboficial se encuentre activo, sino que el reconocimiento se efectúe en actividad (fls. 18 y 19).

Del subsidio familiar

Según definición dada por el legislador, que ahora adopta esta Sala, el subsidio familiar:

“es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad” (se resalta) (L. 21/82, art. 1º).

Se trata, entonces, de una prestación o partida cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo, en consideración a sus bajos ingresos.

En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el subsidio familiar viene siendo regulado de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio a favor de los oficiales y suboficiales en servicio activo, casados o viudos, con hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales, sin distingo alguno, a quienes se les asigna, por cada uno de estos miembros familiares, un determinado porcentaje sobre su asignación básica.

Al respecto, el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 79, dispuso:

ART. 79.—Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así:

a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo.

b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo.

c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PAR. 1º—El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

PAR. 2º—La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, debe hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”(1) (resaltado por la Sala).

Como se advierte, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los precisos términos concebidos en la disposición anterior se debe tener la calidad de oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, pues el legislador no hace distinción alguna entre su personal para tales efectos, como tampoco establece un límite en el quantum salarial —sueldo básico— para proceder a su liquidación mensual.

El demandante, se desempeñó como sargento primero del Ejército Nacional hasta el 22 de marzo de 1994, fecha en la que se retiró del servicio por solicitud propia en virtud de la Resolución 0110 de 1994, y ulteriormente registró a su hijo Cristian Danilo Flórez el 13 de marzo de 1995; teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar la realizó, como lo afirma en la demanda y en el sucesivo recurso el actor “con posterioridad a su retiro”, (6 años después), no cumple con la calidad establecida en el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, es decir: ser oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo.

Ahora bien, el artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 dispone en relación al cómputo de la partida de subsidio familiar lo siguiente:

“ART. 161.—Computo partida subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 158 de este estatuto, no sufrir variaciones de ninguna especie. Tampoco habrá lugar a la inclusión y modificación de dicha partida por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del oficial o suboficial.

Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al oficial o suboficial se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía” (resaltado por la Sala).

Sobre el particular, esta corporación preceptuó:

“a) Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico. Se trata de una prestación que tiene como finalidad ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas a su cargo, cónyuge e hijos.

Por ello, al desprenderse de ese núcleo familiar los hijos o el cónyuge, los artículos 80 y 81 del citado Decreto 1211 de 1990 prevén la disminución del subsidio familiar o su extinción según el caso, pues deja de tener objeto la prestación.

En este orden de ideas, su reconocimiento no se convierte en un derecho inmodificable hacia el futuro, sino que se goza de acuerdo con la ley, mientras las circunstancias que lo originaron permanezcan.

b) El personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo tendrá derecho a percibir con el carácter de prestación social periódica una asignación de retiro, siempre y cuando cumplan con los requisitos de ley, la cual será liquidada teniendo en cuenta, entre otros factores, el subsidio familiar.

Según lo prescriben los artículos 156 del Decreto 95 de 1989 y 161 del Decreto 1211 de 1990 ya citados, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones no será modificada en el futuro, ni aún “por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del oficial o suboficial”.

De tal manera, que cuando la partida de subsidio familiar sea incluida para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones, en el futuro no podrá ser modificada ni aún por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del beneficiario, por cuanto dejó de ser percibida con el carácter de subsidio al haberse transformado en factor prestacional.

En consecuencia, la pensión así liquidada adquiere la calidad de inmodificable hacia el futuro así varíen las circunstancias de hecho que hicieron posible su reconocimiento”(2) (resaltado por la Sala).

Así las cosas, es importante precisar que como se trata de una partida que ya fue tenida en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro, en principio no debe sufrir variación alguna y menos por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del oficial o suboficial como fue lo acontecido en este caso, pues dejó de ser concebida como subsidio al haberse trasformado en factor salarial.

Sin embargo, el mismo artículo 161 del Decreto 1211 de 1990 establece que en el evento que se compruebe que el oficial o suboficial viniera disfrutando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía, en cualquier tiempo se podrá ordenar la inclusión, el aumento, disminución o extinción del subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro o pensión.

Sobre esto es pertinente hacer claridad en que la norma prevé la modificación del porcentaje del subsidio familiar después del retiro, pero solo por circunstancias que se hubieran materializado hasta la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro y que no fueron tenidas en cuenta en ese momento, de ahí el por qué se puede modificar la partida con posterioridad al retiro del servicio.

Bajo estos supuestos, el actor no puede alegar que el nacimiento de su hijo Cristian Danilo Flórez (feb. 7/88), se produjo en el tiempo que trabajó para el Ejército Nacional, como un argumento que justifique la reclamación extemporánea y así hacerse acreedor del subsidio familiar, pues de acuerdo al registro civil que obran a folio 28, lo registró como hijo el 13 de marzo de 1995, es decir casi 1 año después de su desvinculación de la fuerza pública (mar. 22/94). Asimismo, ya había solicitado en tiempo por su otro hijo César Flórez Valbuena la mentada prestación (fl. 26).

Establecido como está, que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar por su hijo Cristian Danilo Flórez, por no cumplir con la calidad de oficial o suboficial en servicio activo, es forzoso concluir que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, por ende, se confirmará la sentencia recurrida, conforme a las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda incoada por Julio Flórez, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, conforme a las razones expuestas.

RECONÓCESE personería a la abogada Stella Ronderos Valderrama, identificada con cédula de ciudadanía 41.577.740 y tarjeta profesional 46.649 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder, visible a folios 164 a 174 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Disposiciones similares vienen contenidas, entre otros, en los decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya, Sentencia de 29 de enero de 2004, Nº interno (5079-02). Actor: Charles A. M. Rene de Kergariou Dereix.