Sentencia 2003-01080 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 190012331000200301080-01

Número interno 19304

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Genelec S.A. ESP, contra LA DIAN

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se provee sobre la legalidad de los actos administrativos que determinaron el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de Genelec S.A., por el año gravable 1998, desde las perspectivas que abordan los recursos de apelación interpuestos por las partes, en el orden que se presentaron, así:

Antecedentes contextuales del cargo en el que se fundamenta la alzada de la demandante

Argumentos de la demanda:

Los sujetos pasivos de la exención prevista en el parágrafo 4º del artículo 211 del estatuto tributario son las empresas generadoras de energía, como Genelec S.A., según lo demuestra el objeto social que describe su certificado de existencia y representación legal y la capacidad instalada que posee, de 25.000 kilovatios, independientemente de la procedencia de la renta que obtiene y del sistema aplicado para determinarla.

La aplicación de la condición subjetiva referida a empresas generadoras y no a empresas de servicios públicos en general, ha sido invocada desde el proyecto de corrección del 7 de abril de 2000.

La administración le da a la exención en comento un carácter objetivo contrario al espíritu de la norma que la establece, y desconoce que esta suspende temporalmente otras disposiciones como las de la Ley 142 de 1994.

El efecto del parágrafo 4º, que dentro de la estructura de la norma guarda plena independencia respecto del artículo del que hace parte y específicamente de su segundo inciso, no se puede desconocer con base en normas temporalmente suspendidas.

Previa alusión a un aparte de la exposición de motivos del proyecto de racionalización tributaria publicado el 2 de agosto de 1995 y de la Sentencia C-419 de 1995, la libelista señala que la determinación de la renta por el sistema ordinario o presuntivo, no valida la inaplicación de la exención según se infiere de los renglones 53 y 55 del formulario de la declaración de renta.

Genelec nunca invocó la exclusión establecida en el artículo 191 del estatuto tributario, sino la aplicación de la exención del artículo 211 ibídem por el hecho de ser “generadora de energía” y no empresa de servicios públicos. En virtud de esa exención, la empresa calculó la renta presuntiva y de ella dedujo las rentas exentas.

Argumentos de la contestación a la demanda:

La única condición para ejercer los beneficios fiscales que establecen las normas tributarias, es cumplir los requisitos que estas establecen.

Ciertamente la exención contemplada en el parágrafo 4º del artículo 211 es subjetiva y las empresas generadoras de energía eléctrica deben calcular su renta presuntiva como lo hizo Genelec S.A. ESP.

Sin embargo, dicha empresa no tiene las características de sujeto pasivo que la norma menciona, ni reúne, por tanto, los requisitos para obtener el beneficio de la renta exenta, porque esta exige la finalidad exclusiva de su beneficiario, sea la generación y comercialización de energía eléctrica, no así la construcción de centros médicos u hospitales.

Cuando se desarrollan otras actividades, la determinación de la renta presuntiva no es exclusiva de la generación y comercialización de energía eléctrica, sino que sería el producto de todas las rentas provenientes de las actividades compartidas.

Conforme con lo dicho, Genelec S.A. no se encuentra amparada por el beneficio del parágrafo 4º del artículo 211 ya mencionado, ni la administración actuó ilegalmente o con violación del derecho de defensa y contradicción de la contribuyente.

Argumentos de la sentencia apelada:

El régimen tributario de las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentra regulado en el artículo 24 de la Ley 142 de 1994.

La exención prevista en el parágrafo 4º del artículo 211 del estatuto tributario opera por el término de 20 años a partir de la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995 y presupone, de una parte, que la empresa beneficiada con la misma se haya constituido o reestructurado a partir de ese momento y, de otro lado, que se dedique exclusivamente a generar y comercializar energía eléctrica con base en el aprovechamiento del recurso hídrico y de la capacidad instalada inferior a 25.000 kilovatios.

Según la doctrina y jurisprudencia tributarias, las normas que contemplan exenciones y beneficios en materia de impuestos deben interpretarse de manera restrictiva, de modo que aquellos no pueden extenderse a conceptos diferentes de los que dichas normas fijan.

La exención del parágrafo señalado se previó en función de la actividad de generación de energía y no de la calidad del sujeto pasivo. La interpretación sistemática y finalista de tal disposición indica que si bien ella buscaba exonerar del impuesto de renta a los ingresos obtenidos en desarrollo de la actividad de generación de energía, no pretendía que quienes los percibían perdieran la calidad de contribuyentes frente a otro tipo de ingresos.

Aunque el objeto principal con el que se constituyó Genelec es la generación de energía eléctrica con base en recursos hídricos, en 1998 se fusionó con empresas dedicadas a actividades distintas de ese objeto, y, en consecuencia, dejó de dedicarse exclusivamente a la generación de energía.

De otra parte, los hallazgos de la investigación fiscal, no desvirtuados por la demandante, dan cuenta de que las rentas que declaró para el año 1998 correspondían a rendimientos financieros provenientes de inversiones de capital y no a la generación y/o comercialización de energía eléctrica que exige la ley tributaria.

Argumentos del recurso de apelación, alegatos de conclusión de las partes en segunda instancia, y concepto del Ministerio Público frente a dicho recurso

La demandante sustentó su recurso como sigue:

Dentro del proceso de fusión al que alude el a quo, Genelec S.A. fue la sociedad absorbente, integrándose su patrimonio con el de las demás sociedades participantes en la operación, no así, el objeto social de estas y aquella.

En los procesos de fusión por absorción, las sociedades absorbidas se extinguen (como para el caso son la Empresa Industrial de Insumos Médicos Insumed S.A. y la Constructora de Centros Médicos y Hospitalarios S.A.) mientras que la absorbente (como para el caso es Genelec S.A.) preexiste al proceso de fusión y continúa existiendo y desarrollando su objeto social.

La continuidad jurídica de la sociedad Genelec S.A. le permitió seguir desarrollando su objeto social de generación y comercialización de energía eléctrica, al cual, obviamente, no pudieron integrarse los objetos sociales de las sociedades extinguidas.

La escritura pública de fusión precisó que los estatutos sociales de Genelec S.A. y, entre ellos, la cláusula correspondiente a su objeto social de generación y comercialización de energía eléctrica, de la que incluso da cuenta el código de actividad económica registrada en el RUT (4010), no eran objeto de modificación y continuaban vigentes en su integridad, excepto en lo relacionado con el aumento de capital.

En la actualidad ese objeto social se mantiene y es la única fuente de ingresos de Genelec S.A.

Las pruebas aportadas al expediente, enunciadas en los folios 645 y 466 del cuaderno principal, demuestran que la empresa cumple los requisitos establecidos para tener derecho al beneficio establecido en el parágrafo 4º del artículo 211 del estatuto tributario.

La entidad demandada no discutió que la capacidad instalada que utilizaron las actividades de generación y comercialización desarrolladas por la actora, fuere inferior a 25.000 kilovatios.

Los ingresos accesorios a la actividad económica principal no pueden tener un tratamiento distinto al de esta última, dado que, en definitiva, corresponden al mismo objeto social.

El parágrafo referido establece una exención de carácter subjetivo y, en consecuencia, encontrándose Genelec en un periodo de instalación o pre-operativo e improductivo durante 1998, durante el cual no percibió ingresos por generación de energía, pero sí por rendimientos financieros de dineros disponibles en caja y garantes de la viabilidad de su negocio a futuro, dichos rendimientos se encontraban exentos.

Contrario ocurre con las exenciones objetivas, en las que se tiene derecho al tratamiento exceptivo sólo si la sociedad produce ingresos correspondientes a la actividad exonerada.

La única exención objetiva que se identifica en el artículo 211 del estatuto tributario, es la de su inciso 2º, que alude a las rentas provenientes de la prestación de servicios públicos domiciliarios, en tanto que el parágrafo 4º se refiere concretamente a las empresas generadoras. Esas exenciones deben observarse con total independencia dentro de la estructura del artículo.

La actora se creó para desarrollar el objeto social propio de una empresa generadora y comercializadora de energía y con ese fin adquirió las instalaciones físicas, turbinas, cuartos de máquinas, etc., que funcionan en Coconuco-Puracé Cuaca, y se registró ante el administrador del sistema de intercambios comerciales ASIC como comercializador y generador.

La exención subjetiva que se discute y los requisitos para acceder a ella, cumplidos por Genelec en su totalidad, fueron claramente establecidos y sobre los mismos no pueden hacerse distinciones que la propia ley omite.

De acuerdo con ello, dicha exención se produce en las esferas de los sujetos pasivos e implica que cuando esos sujetos concretos y legalmente señalados realicen el hecho imponible, no están obligados a tributar, independientemente de la clase de ingresos que genere la renta.

Genelec jamás se ha dedicado a la actividad de inversiones de capital. Desde su constitución, dicha empresa desarrolló la actividad económica 4010 denominada “generación de energía eléctrica”, en desarrollo de la cual obtuvo ingresos por rendimientos financieros, producto de la disponibilidad del flujo de caja destinado a realizar inversiones en activos fijos de la misma compañía, y asociados, entonces, a una actividad accesoria derivada de la principal.

Al alegar de conclusión, la demandante reiteró lo expresado en el recurso de apelación y agregó que la exención del parágrafo 4º del artículo 211 del estatuto tributario, se consagra en razón de la calidad del sujeto y la actividad que desarrolla, es decir, se reconoce una exención total sobre el 100% de sus rentas provenientes de la actividad de generación y comercialización de energía o de sus actividades conexas.

El carácter de exenta del impuesto de renta surge del hecho de constituirse como una empresa dedicada a prestar el servicio público de energía, esto es, en razón del sujeto y respecto del objeto, o sea de la actividad.

La procedencia de la exención del impuesto de renta, respecto de utilidades o ingresos provenientes del ejercicio de actividades distintas a la principal que señala la norma que reconoce el beneficio, como serían las obtenidas por rendimientos financieros o utilidades de capital por créditos o inversiones realizadas, ha sido reconocida por el Consejo de Estado.

Los ingresos que la actora recibió por rendimientos financieros en 1998, no provienen de una actividad distinta a la contenida en su objeto social, sino de la necesidad de invertir sus recursos financieros, con la finalidad de obtener rendimientos.

Conforme con el artículo 20 del Código de Comercio, lo que determina la actividad de una sociedad, es el objeto social principal, pues el secundario es inherente a toda persona jurídica como simple mecanismo de protección del patrimonio social y para proveerle las herramientas mínimas para interactuar en el ámbito comercial.

A su turno, la DIAN insistió en las razones que expuso en su escrito de contestación.

El Ministerio Público no conceptuó.

Análisis de la Sala:

En los términos del recurso de apelación, debe determinarse si la demandante tenía derecho a la exención prevista en el parágrafo 4º del artículo 211 del estatuto tributario(1) respecto de los rendimientos financieros que obtuvo en el año 1998, considerando que este fue un periodo improductivo para la actividad de generación y comercialización de energía a la que se dedica.

Dispone dicha norma:

“Todas las entidades prestadoras de servicios públicos son contribuyentes de los impuestos nacionales, en los términos definidos por el estatuto tributario, con las excepciones que se establecen a continuación.

Las rentas provenientes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y las de aseo cuando sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, y las actividades complementarias de los anteriores servicios determinadas en la Ley 142 de 1994, están exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un período de siete (7) años a partir de la vigencia de esta ley, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas.

Gozarán de esta exención, durante el mismo período mencionado, las rentas provenientes de la transmisión o distribución domiciliaria de energía eléctrica. Para tal efecto, las rentas de la generación y de la distribución deberán estar debidamente separadas en la contabilidad.

Así mismo, las rentas provenientes de la generación de energía eléctrica y las de los servicios públicos domiciliarios de gas y de telefonía local, y su actividad complementaria de telefonía móvil rural, cuando éstas sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un término de ocho (8) años, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:

(…).

PAR. 3º—Las empresas generadoras que se establezcan a partir de la vigencia de esta ley y cuya finalidad sea exclusivamente la generación de energía eléctrica con base en carbones de tipo térmico y energía solar como combustible primario, y estén provistas de equipos adecuados para producir un bajo impacto ambiental, estarán exentas del impuesto de renta y complementarios por un término de veinte (20) años.

PAR. 4º—Las empresas generadoras que se reestructuren o se establezcan con la finalidad exclusiva de generar y comercializar energía eléctrica con base en el aprovechamiento del recurso hídrico y de capacidad instalada inferior a veinticinco mil (25.000) kilovatios, estarán exentas del impuesto de renta y complementarios por un término de veinte (20) años a partir de la vigencia de esta ley. Esta exención debe ser concordante con la retención en la fuente en lo referente a las entidades no sujetas a retención.

(…)”.

La regla general, en términos de la norma, es la sujeción de todas las empresas de servicios públicos a los impuestos nacionales, y en ese contexto, como acertadamente lo interpreta la demandante, se previó la operancia de dos tipos de exenciones, a saber:

Una de carácter objetivo, ligada a los bienes constitutivos de la materia imponible, en cuanto recae sobre las rentas obtenidas por las entidades oficiales o sociedades de economía mixta en desarrollo de las actividades de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y demás actividades complementarias, de generación de energía eléctrica, de gas y de telefonía local, incluyendo la complementaria de telefonía móvil rural.

Otra de carácter subjetivo, en cuanto depende exclusivamente del tipo de empresa de servicios públicos, exigiéndose que esta corresponda a una generadora de energía eléctrica, bien que se haya establecido partir de la vigencia de la Ley 223 de 2005 (nov. 22/95(2)) para la única finalidad de generar energía eléctrica con base en carbones de tipo térmico y energía solar como combustible primario, ora que se haya reestructurado o establecido para generar y comercializar dicha energía con base en el aprovechamiento del recurso hídrico, y de capacidad instalada inferior a veinticinco mil (25.000) kilovatios.

Se asocia esta clase de exención, entonces, al objeto social de la empresa, independientemente del tipo de renta que perciba la empresa generadora establecida o reestructurada.

Ahora bien, el objeto social principal y secundario de Genelec S.A., se identifican en el certificado de existencia y representación legal obrante en los folios 37 a 40 del cuaderno 1, en el que se lee:

“… la generación y comercialización de energía eléctrica con base en recursos hídricos. El objeto social secundario de la sociedad estará conformado por todos los actos necesarios para el desarrollo del objeto social principal tales como: a) Comprar, vender, importar, fabricar, transformar, construir, diseñar, dar y tomar en arriendo o consignación toda clase de bienes. b) Ejercer los derechos derivados de la existencia de la sociedad y de las actividades de esta. c) Adquirir y cumplir las obligaciones derivadas de la existencia de la sociedad y de su actividad social. d) Con respecto a todos ellos celebrar toda clase de contratos y convenios, ejemplo: de mutuo, con o sin intereses o garantías, de suministros y todos los que resulten necesarios al respecto; otorgar poderes; otorgar y recibir concesiones, privilegios y similares y todas las demás actividades complementarias, necesarias para desarrollar el objeto principal de esta empresa” (resalta la Sala).

Para corroborar el desarrollo de ese objeto principal, se allegó al expediente el oficio visible en el folio 490 (cdno. 3), por el cual el director operativo de mercadeo de la Empresa de Interconexión Eléctrica S.A. - ESP, confirmó que, a partir del 20 de diciembre de 2001, la Frontera Patico - La Cabrera sería representada ante el SIC por el agente Genelec S.A. ESP - Generador, y que se había registrado con una capacidad efectiva de 1.00 MW de acuerdo con lo establecido por el Código de Operación - Resolución CREG-024 de 1995.

Por su parte, la constancia obrante en el folio 491 (cdno. 3), precisa:

“Interconexión Eléctrica S.A. ESP hace constar que la empresa Genelec S.A. Empresa de Servicios Públicos, con Nit. 817.000.756-3 ha cumplido con todos los trámites para el registro ante el SIC definidos en la Resolución CREG-024 de 1995. Por lo tanto, se encuentra debidamente registrada ante el administrador del sistema de intercambios comerciales - ASIC - como comercializador y generador”.

No existe pues duda alguna, de que la naturaleza jurídica de la demandante se ajusta al criterio subjetivo que determina el derecho a la exención in examine.

Ahora bien, la administración tributaria desconoció la renta exenta declarada por Genelec S.A. ESP para el año gravable de 1998, en cuanto correspondía a los rendimientos financieros que obtuvo, porque no provenían de la generación y comercialización de energía, debido a que dicho año fue un periodo improductivo.

El certificado de revisor fiscal visible en el folio 487 del cuaderno 3 constata ese decir, al señalar:

1. Que la sociedad Genelec S.A. Empresa de Servicios Públicos, constituida en diciembre 19 de 1996, mediante escritura pública 3998 inició operaciones de venta de energía eléctrica el pasado 15 de diciembre de 2001, facturando durante el año 2001 la suma de setenta y cinco millones seiscientos treinta y dos mil trescientos setenta pesos ($ 75.632.370).

2. Que durante el periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1996 y el 14 de diciembre de 2001 la compañía permaneció en periodo improductivo, desarrollando obras de infraestructura y montaje.

3. Que al 31 de diciembre de 2001 el total de activos de propiedad, planta y equipo, y activos de apoyo vinculados al proyecto, era del orden de diecisiete mil quinientos sesenta y ocho millones ochocientos cuarenta y cinco mil pesos m/cte. ($ 17.568.845.000)

A su vez, el certificado que reposa en los folios 483 a 486 del mismo cuaderno, detalla los ingresos obtenidos con las siguientes constataciones:

“(…).

2. Los libros de contabilidad de la compañía se encuentran registrados en la Cámara de Comercio de Popayán y están revisados y dictaminados con corte al 31 de diciembre de los años 1996 al 2010.

3. Que de acuerdo a registros contables, desde la fecha de constitución de la sociedad y durante el período improductivo, obtuvo ingresos por los siguientes conceptos:

Año gravableCuentaConceptoValor
19984210Financieros-Intereses966.438.966
19984295Diversos-Aprovechamientos21.343
19984705Ajustes por inflación-38.586.060
Total Ingresos Año 1998  924.874.49

Año gravableCuentaConceptoValor
19994805Financieros-Intereses1.814.924.936
19994810Diversos-Aprovechamientos165|.294
19994815Ingresos ejercicios anteriores6.999.000
19994905Ajustes por inflación-1.488.779.172
Total ingresos año 1999  333.310.058

Año gravableCuentaConceptoValor
20004805Financieros-Intereses1.063.045.888
20004806Diferencia de Cambio0
20004810Diversos-Aprovechamientos – Recuperación de gastos884.330.933
20004815Ingresos ejercicios anteriores514.000
20004905Ajustes por inflación-1.295.913.386
Total ingresos año 2000  651.977.435

2. Que de acuerdo a registros contables durante el período productivo ha obtenido ingresos por los siguientes conceptos:

(Detalla ingresos de los años 2001 a 2010)

3. Los hechos económicos han sido contabilizados de manera idónea para reflejar la situación financiera de la empresa y que (sic) el desarrollo de su objeto social desde la constitución de la sociedad, su finalidad a (sic) sido la exclusividad de generar energía eléctrica con base en el aprovechamiento de recursos hídricos”.

El problema jurídico así abordado fue resuelto por esta Sección en sentencia del 7 de junio de 2012, expediente 18870, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño, dentro del proceso tramitado entre las mismas partes y por razones fácticas y jurídicas idénticas a las que motivan la presente causa, pero dirigidas a atacar los actos de determinación oficial del impuesto de renta a cargo Genelec, por el año 2000.

En dicha providencia la Sala precisó:

“…, la exención prevista en el citado parágrafo 4º del artículo 211 estatuto tributario, es de tipo subjetivo, es decir, enfocada a la persona o entidad que desarrollara las actividades de generación y comercialización de energía, sin tener en cuenta la clase de ingresos que percibiera, pues la norma no hace referencia a las “rentas obtenidas” como si lo hizo en otros incisos del artículo 211 íbídem, respecto de los demás servicios públicos exentos.

En este caso, los rendimientos financieros, que generaron la renta líquida declarada por $ 1.214.599.000, no podían ser rechazados como renta exenta por el solo hecho de no haber sido obtenidos por las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, pues tal exigencia no se ajusta a lo establecido en la norma en estudio.

La Sala reitera el criterio jurisprudencial invocado por la demandante, en el que en un caso similar, se indicó:

“… Así las cosas, la Sala observa que si bien la demandada en los actos impugnados determinó que los ingresos provenientes de rendimientos financieros, descuentos comerciales condicionados, reintegro y recuperación de fletes, diversos, reintegros de costos y gastos, CERT, aprovechamientos y aproximación al peso, no provenían de actividades relacionadas con el objeto social de la contribuyente, tal conclusión no se encuentra soportada en pruebas que permitieran deducir que dichos ingresos fueron obtenidos por el desarrollo de actividades ajenas a su objeto, máxime cuando consta en los antecedentes administrativos que adelantó inspección contable y solicitó documentos de la sociedad actora.

Por el contrario esta corporación advierte que los ingresos rechazados por la entidad demandada corresponden a actividades que la sociedad actora desarrolla para cumplir su objeto social o están involucradas dentro de los actos propios de éste en cuanto hacen parte de las actividades que se requieren para llevarlo a cabo. En efecto, como lo expuso la parte demandante, resulta del giro ordinario de los negocios de una sociedad tener su capital en cuentas bancarias las cuales les producen determinados rendimientos. Además ingresos como los descuentos comerciales condicionados, reintegro y recuperación de fletes, diversos, reintegros de costos y gastos, CERT y aprovechamientos constituyen recursos que la sociedad bien pudo obtener del desarrollo de la actividad editorial, máxime cuando como en el caso el objeto social incluye como actividad principal la venta de libros. A lo anterior se suma que en el caso de la investigación fiscal no se demostró que dichos ingresos hayan sido producto de actividades ajenas al objeto social de la contribuyente…”(3).

La anterior jurisprudencia es aplicable al caso, pues aunque en esa oportunidad se refería a la renta exenta de una empresa editorial, la obtención de rendimientos financieros por la inversión del capital poseído en el período gravable 2000, no desvirtúa que la demandante hubiere desarrollado la actividad de generación y comercialización de energía eléctrica, ni la norma que consagra la exención condiciona la clase de ingresos susceptibles de ser exceptuados, por ser la exención de carácter subjetivo.

Los ingresos extraordinarios no demuestran de ninguna manera que la empresa haya desarrollado actividades ajenas al supuesto fáctico que daba derecho a la exención, lo único que demuestra es que el ente económico obtuvo ingresos no derivados del objeto social principal. Los ingresos extraordinarios que cuestiona la administración tributaria son importes que habitualmente se reciben por las empresas, cuando como en el caso de autos, disponen de recursos patrimoniales que financieramente no conviene mantener inactivos e improductivos”.

Y es que, a la luz del artículo 90 del Código de Comercio, el objeto social principal de toda sociedad lo conforma el conjunto de actividades que desarrolla, en tanto que el secundario lo integran todos aquellos actos que sirven de medio para cumplir tales actividades.

Bajo la orientación de esa normativa, la misma providencia que se comenta anotó que el rendimiento financiero obtenido por la demandante encuadra dentro de aquellas actividades secundarias necesarias para desarrollar su objeto principal, porque mientras una empresa está en período preoperativo, requiere de liquidez para realizar las obras, montajes e instalaciones que le permitan desarrollar la actividad para la cual fue constituida.

Ahora bien, el hecho de que el año 1998 fuera o no para la demandante un período improductivo y que por lo mismo no hubiera podido percibir ingresos asociados al desarrollo de su objeto social principal, no suprime per se ni hace nugatorio el derecho a la exención establecida en el parágrafo 4º del artículo 211 del estatuto tributario, comoquiera que dicha circunstancia es simplemente ajena a los presupuestos establecidos para acceder a tal prerrogativa fiscal.

Sin duda alguna, los parágrafos 3º y 4º del artículo 211 que se comenta, buscaron estimular la creación de las empresas generadoras de energía en las condiciones que allí se establecen.

Ese fin primigenio de cara a la praxis empresarial permite considerar, como aspecto apenas previsible, que sólo en tiempo posterior a la constitución e instalación de la empresa comenzarían a verse las rentas producidas por la actividad principal de generación, sin que en el caso concreto se hubiera demostrado lo contrario, es decir, que el año 1998 no hubiera sido para Genelec S.A. ESP un periodo improductivo.

En ello no incide el hecho cierto de la fusión por absorción protocolizada por la escritura pública 03147 del 15 de octubre de 1997 de la Notaría Treinta del Círculo de Bogotá, es decir, la de Genelec S.A. respecto de la compañía Industrial de Insumos Médicos S.A. - Insumed S.A., cuyo objeto social no fue probado por la administración.

Y es que la fusión, como reforma estatutaria en la que una o más sociedades se disuelven sin liquidarse y traspasan todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones para ser absorbidas por otra u otras sociedades o para crear una nueva, no implica la asunción del objeto social de las sociedades disueltas.

Se trata simplemente de un efecto de unión representado en una sola persona jurídica independiente. Es ello lo que se desprende del artículo 172 del Código de Comercio, cuando dispone:

“Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.

Al respecto, la mentada sentencia del 7 de junio de 2012, anotó que “el hecho de que la demandante haya absorbido una sociedad que por su razón social pareciera indicar que tiene actividades médicas, hecho no probado por la demandada, no implica que deba desarrollar el objeto social de la sociedad absorbida, pues la capacidad de la demandante está limitada al desarrollo del objeto social pactado por sus accionistas en los estatutos, de lo cual se da fe en el certificado de existencia y representación legal(4) y sin que la demandada hubiera allegado pruebas adicionales para demostrar su argumento.

Ahora bien, con ocasión de la fusión, la actora absorbió los derechos y obligaciones de la absorbida la cual se disolvió sin liquidarse en virtud de la mencionada operación, lo que no implica que necesariamente desarrolle el objeto social de esta última, aspecto que, se reitera, no fue probado y que, por el contrario, se desvirtúa con el objeto social que aparece en el certificado de existencia y representación legal de la demandante”.

Bastan las anteriores razones para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados y, en consecuencia, para anularlos en su totalidad con la previa revocatoria de la sentencia recurrida, sin lugar a examinar el recurso de apelación de la demandada, por sustracción de materia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Empresa de Servicios Públicos Genelec S.A., contra LA DIAN. En su lugar, se dispone:

“ANÚLANSE la liquidación oficial de revisión 1706420022000006 del 6 de marzo de 2002, y la Resolución 170012003000002 del 14 de marzo de 2003, por las cuales se modificó la declaración privada 001520020521768 del 18 de diciembre de 2000, que la demandante presentó por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios, correspondiente al año 1998.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE EN FIRME la declaración anteriormente mencionada.

2. Reconócese personería para actuar como apoderado de la sociedad Genelec S.A. ESP, al abogado Wilson José Mora San Juan, en los términos y para los fines del poder visible en el folio 68 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.»

(1) Modificado por el artículo 13 de la Ley 633 de 2000. A su vez, la Ley 1430 de 2010 modificó los parágrafos 2º y 3º.

(2) Según publicación en el Diario Oficial Nº 42160.

(3) Sentencia del 17 de junio de 2004 expediente 13729, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(4) Artículo 99 Código de Comercio.