Sentencia 2003-01095 de julio 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Proceso 250002326000200301095 01

Interno 30.220

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Jorge Barrios Gutiérrez.

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación y otro.

Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil trece

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Prelación de fallo.

En la actualidad la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho del magistrado conductor correspondiente.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16(1), permite decidir de manera anticipada, esto es sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor Jorge Barrios Gutiérrez.

Respecto del tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una Jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(2).

Así las cosas, dado que en relación con los hechos materia del presente asunto existe una jurisprudencia consolidada y reiterada de esta corporación, la subsección procederá a decidir este proceso de manera anticipada(3) con el fin de reiterar su jurisprudencia.

2. Caducidad de la acción.

En relación con este aspecto debe precisarse que la providencia proferida el día 16 de enero de 2002 por el juzgado octavo penal del circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se absolvió al señor Jorge Barrios Gutiérrez del delito de concusión, fue recurrida por el Ministerio Público, lo cual llevó a que posteriormente se profiriera la sentencia de 1 de octubre de 2003 por el tribunal superior del distrito judicial de Bogotá D.C., en cuya virtud se confirmó la decisión impugnada; la aludida sentencia de segunda instancia cobró firmeza el 11 de noviembre del mismo año, de acuerdo con la constancia que emitió la secretaría de ese tribunal (fl. 404 cdno. 2). Ahora bien, en este asunto se tiene que la parte actora ejerció la acción de reparación directa el 26 de mayo de 2003, esto es cuando aún no se había desatado el recurso de alzada impetrado por la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia absolutoria de primera instancia, en materia penal.

Así las cosas, se encuentra que la demanda se presentó antes de que hubiera empezado a correr el plazo de dos (2) años siguientes al hecho que dio origen a la alegada responsabilidad de la parte demandada, toda vez que el daño se consolidó a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia proferida por el tribunal superior de Bogotá D.C., mediante la cual se confirmó la decisión adoptada por el juzgado 8º penal del circuito de Bogotá D.C., esto es el 11 de noviembre de 2003.

De allí que si bien la demanda se presentó de manera anticipada o prematura, lo cierto es que en atención al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y al principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial respecto de los temas adjetivos o formales, se entenderá que la demanda fue presentada en tiempo, amén de que, en suma, en el proceso obran ambas decisiones penales —aquella que absolvió al actor y la que la confirmó—, con lo cual se tiene claro la causación del daño.

3. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de sus ciudadanos, en vigencia de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia.

Como se expuso con anterioridad, en punto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos —cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(4) —.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

4. El caudal probatorio que obra en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

— Copia auténtica de la solicitud elevada por la oficina de investigaciones especiales - policía judicial el 17 de agosto de 1994, ante el fiscal 316 delegado ante la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que ordenara la interceptación de unas líneas telefónicas asignadas a los juzgados de rentas del departamento (fls. 11 y 12 cdno. 2).

— Copia auténtica de la decisión adoptada el 17 de agosto de 1994, por la unidad especializada en delitos contra la administración pública de la fiscalía 316 delegada ante la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se ordenó la interceptación de las líneas telefónicas asignadas a los juzgados de rentas del departamento (fls. 13 y 14 cdno. 2).

— Copia auténtica del oficio de 28 de septiembre de 1994, a través del cual la oficina de investigaciones especiales – policía judicial, envió al jefe de la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, la transcripción correspondiente a dos cassettes Sony EF X-60 que contienen las grabaciones de la interceptación hecha a las líneas telefónicas asignadas a los juzgados de rentas del departamento (fl. 97 cdno. 2).

— Copia auténtica del oficio de 29 de septiembre de 1994, mediante el cual la ´profesional universitaria de la Procuraduría General de la Nación envió al Fiscal 316 adscrito a la oficina de investigaciones especiales, la transcripción correspondiente a dos cassettes Sony EF X-60 que contienen las grabaciones de la interceptación hecha a las líneas telefónicas asignadas a los juzgados de rentas del departamento (fl. 98 cdno. 2).

— Copia auténtica de la resolución de apertura de instrucción proferida el 4 de enero de 1995, por la unidad especializada de delitos contra la administración pública de la fiscalía 316 delegada ante la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se vinculó, por medio de indagatoria, al señor Jorge Barrios Gutiérrez (fl. 153 cdno. 2).

— Copia auténtica de la decisión proferida el día 12 de octubre de 1999, por la Fiscalía General de la Nación, dirección seccional de fiscalías - unidad segunda de delitos contra la administración pública y de justicia de la fiscalía delegada 221, mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al señor Jorge Barrios Gutiérrez (fls. 405 a 410 cdno. 2), en cuyo proveído se precisó lo siguiente:

“(...)”.

“Situación fáctica.

“Da origen a la presente investigación, el informe suscrito por la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, en el que se da cuenta que interceptadas las llamadas telefónicas del juzgado 2º de rentas del departamento, en una de ellas se detalla el actuar al parecer ilícito del juez Barrios, quien en colaboración con su secretaria, solicitaron indebidamente la suma de cuarenta mil pesos a un ciudadano a quien se le había incautado diez botellas de whisky en la población de Ubaté.

“De las pruebas allegadas.

A esta instancia procesal, se cuenta con las siguientes probanzas:

— Fotocopias de la investigación adelantada por la fiscalía 316 de investigaciones especiales, referente a los hechos relatados.

— Informe de la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría.

— Transcripción de la llamada telefónica referente a los hechos ventilados”. (Se destaca en negrillas y en subrayas).

— Copia auténtica del proveído del 7 de diciembre de 2000, proferido por la Fiscalía General de la Nación, dirección seccional de fiscalías - unidad segunda de delitos contra la administración pública y de justicia de la fiscalía delegada 221, en cuya virtud se profirió resolución de acusación en contra del señor Jorge Barrios Gutiérrez, como presunto autor del delito de concusión (fls. 420 a 430 cdno. 2).

— Copia auténtica de la orden de captura proferida el día 13 de junio de 2001 por el juzgado octavo penal del circuito de Bogotá D.C., en contra del señor Jorge Barrios Gutiérrez (fl. 218 cdno. 2).

— Copia auténtica del informe FGN-DNCTI-DI-GL30/864687 TJ7545 de 18 de septiembre de 2001, proferido por el coordinador del grupo Ley 30 de 1986, de la dirección nacional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual certificó que la captura del señor Jorge Barrios Gutiérrez se produjo el día 18 de los mismos mes y año en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación, sede Ciudad Salitre (fls. 226 y 227 cdno. 2).

— Copia auténtica de la sentencia proferida por el juzgado octavo penal del circuito de Bogotá D.C., el 16 de enero de 2002, por medio de la cual se absolvió al señor Jorge Barrios Gutiérrez del delito imputado y se le concedió su libertad; para arribar a esa decisión, se consideró lo siguiente:

“(...)”.

“Examinado con detenimiento y estudio el material probatorio reinante en la presente actuación, encuentra el Despacho que los cargos imputados al profesional del derecho Jorge Barrios Gutiérrez no se encuentran plenamente demostrados, por lo que no reuniéndose a cabalidad los requisitos consignados por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, conforme lo peticionara la defensa habrá de proferirse fallo absolutorio a favor de su prohijado, veamos:

“(...).

“A juicio de este fallador, del material probatorio obrante en el infolio, no obra prueba contundente de la cual se pueda inferir con certeza que el funcionario judicial para el año 1994 Jorge Barrios Gutiérrez efectivamente haya abusado de su cargo o de sus funciones, constriñendo, induciendo o solicitando directa o indirectamente, suma de dinero alguna al señor Luciano Contreras para finiquitarle su caso por decomiso de trago adulterado, mucho menos recibió de manos del señor Contreras suma de dinero alguna para sí o para dársela a sus empleados; sencillamente lo que se pudo demostrar fue que se presentó una irregularidad procesal en el diligenciamiento adelantado en contra del señor Luciano Contreras, a quien sin obrar previo pronunciamiento judicial, se le indicó que la sanción a la cual se hacía acreedor por el decomiso del licor en el establecimiento de comercio que poseía en el municipio de Ubaté, era el pago de una multa en suma de dinero equivalente a $ 20.000 los cuales debía abonar al juzgado mediante la compra de unas estampillas, la que debía dejar en manos de los empleados del juzgado para su facilidad (lo cual no era procedente, primera irregularidad) para que estos las compraran e hicieran las anotaciones pertinentes, y este (Luciano Contreras) en procura de solucionar el impase le entregó el dinero al empleado del juzgado Orlando Forero Sandoval, quien a su vez se lo entregó a la secretaria del juzgado Cecilia Delgado Franco encargada de proyectar la providencia pertinente y pasarla al despacho para la firma del juez, sin que esta nunca hiciera las anotaciones en el libro del pago de las estampillas, ni tampoco proyectara dicha resolución a tiempo para que el juez la firmara en forma oportuna, por lo que este inquieto decide llamarla antes de viajar fuera del país para legalizar dicha actuación (segunda irregularidad vislumbrada) y en la conversación la secretaria le hace creer que va a cumplir con el cometido pero no puede, dado que la nueva funcionaria a cargo del juzgado tenía las diligencias bajo su custodia, diligencias en las que finalmente se declaró de propiedad del departamento el licor y no se sancionó con multa al contraventor, quien al parecer ya había pagado la suma de $ 20.000 por dicho concepto.

“La resolución de acusación proferida en contra del señor Barrios Gutiérrez se edifica prácticamente en la transcripción de la grabación magnetofónica del cassete Sony EFX60, lado B que en su portada registra EXP Nº 151430 teléfono 2010070 y 2772871 de fecha de 9 de septiembre de 1994 (conversación del procesado con sus ex empleados Orlando Forero y Cecilia Delgado) y de lo dicho por el señor Luciano Contreras, pero es que precisamente de las citadas probanzas y de lo dicho por los señores Jairo Orlando Contreras Arguello y Orlando Forero Sandoval, se puede inferir que en ningún momento Jorge Barrios Gutiérrez exigió suma de dinero, ni utilidad indebida en ejercicio de sus funciones como juez segundo de rentas, ni tampoco recibió de manos de Luciano Contreras dinero o dádiva con ocasión al diligenciamiento que se adelantaba en su contra por el decomiso de 10 botellas de whisky.

“(...).

“Finalmente vale la pena destacar que la entonces secretaria del juzgado segundo de rentas Cecilia Delgado Franco aseveró que ella le había dicho al señor Luciano Contreras que dejara la plata de la multa impuesta por el Juez de turno, en el libro donde se colocaban las estampillas, para luego pasarlo al Despacho con toda la documentación como se constató en la grabación magnetofónica, luego el dinero que por concepto de multa fue desembolsado de manos del señor Luciano Contreras al Juzgado Segundo de Rentas, reitera este Juzgador nunca fue exigido abusando de su autoridad por parte de Jorge Barrios Gutiérrez sino fue impuesto, eso sí, irregularmente (sin providencia previa), como multa por la incautación de 10 botellas de whisky adulterado y fue entregado a persona distinta al precitado.

“Así las cosas, no hay prueba digna de crédito evidenciadora de que el implicado Jorge Barrios Gutiérrez sea autor del delito de concusión por el cual se le acusara por parte del ente instructor, luego no se reúnen a cabalidad los requisitos consignados por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para proferir fallo condenatorio en contra de Barrios Gutiérrez por el delito de concusión que se le imputara, por lo que habrá de dictarse sentencia absolutoria en su favor”. (Se destaca en negrillas y en subrayas) - (fls 354 a 365 cdno. 2).

— Copia auténtica de la boleta de libertad de fecha 23 de enero de 2002, expedida a favor del señor Jorge Barrios Gutiérrez (fl 368 cdno. 2).

— Copia auténtica de la sentencia proferida el día 1º de octubre de 2003, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., mediante la cual se confirmó la sentencia proferida, en primera instancia, por el juzgado octavo penal del circuito de Bogotá D.C. (fls. 389 a 399 cdno. 2); para arribar a tal decisión, el tribunal consideró lo siguiente:

“(...)”.

“4. Consideraciones

“4.2. No obstante, la Sala de Decisión Penal, confirmará la sentencia impugnada por cuanto que el análisis que se hiciera por parte del a quo de las pruebas corresponde a las reglas de la experiencia, de la lógica y la razón, esto es, a las normas de la sana crítica, según lo establece el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, amén de que la conducta per se no afecta de gravedad al bien jurídico, lo que ha de leerse a la luz del artículo 11 del C.P.

“4.3. En efecto, debe manifestarse que este proceso, que debió finiquitarse con suficiente antelación, ofrece el soporte, a la tesis que ampara el fallo de instancia basada en el material probatorio, principalmente, lo que al efecto puede aportar Cecilia Delgado Franco, que, en su momento, estuvo procesada, quien por supuesto ratifica con su dicho el contenido de la grabación aportada, pero las dos versiones que da sobre el cobro del dinero no permiten entrever lo que sucedió al respecto, pues, primero, aseguró que la multa la había cobrado el Juez Barrios, y luego aseguró que ella le había dicho a Luciano Contreras que dejara la plata en el libro donde se colocan las estampillas para después pasarla al juez para que este procediera a hacer el acta que respaldara la multa correspondiente. Asimismo, del dicho de Forero Sandoval, el otro empleado del juzgado, quien no solo refiere el comportamiento normal del Juez en este tipo de asuntos (que por demás es irregular) sino que es enfático en asegurar que no observó que el contraventor Luciano Contreras, hiciera entrega de suma de dinero alguna al Juez Barrios. Esta declaración permite a la Sala sostener que se solicitó el pago de la multa pero no para el procesado o un tercero. Conclusión que está respaldada por la declaración del mismo señor Luciano Contreras, quien relata en lo pertinente, que el Juez le exigió que tenía que pagar una multa de treinta mil pesos, que ante dicha situación, terminó convenciendo al funcionario que solo tenía veinte mil pesos, y la versión, opuesta a la anterior, proporcionada por el señor Orlando Contreras Arguello, hijo de Luciano, en la medida que refiere la misma suma de dinero pero difiere en que nos dice que el juez, finalizada la diligencia, en presencia del deponente, terminó por tasarle la multa en veinte mil pesos, pero ordenó que el dinero le fuera entregado al empleado que había tomado la diligencia.

“4.4. Por supuesto que, igualmente, se trata de analizar e interpretar la grabación magnetofónica del cassette Sony, lado B, aportado al proceso que, sugestivamente, da para dos pareceres en la forma de escuchar la cinta y lo que de ella se transcribe. En efecto, esta transcripción se refiere a que el contraventor sí pagó la multa, sin que se hubiese elaborado la providencia respectiva, por lo cual como el titular del despacho salió a vacaciones, le solicitó a Cecilia que la hiciera y que luego, en cualquier oportunidad firmaba, pero el empleado contestó que las diligencias estaban en manos de la nueva funcionaria. Además, se hace por parte del procesado la precisión de que como no se tenía el recibo respectivo de tesorería para la compra de estampillas, le dijera a Orlando que las comprara frente a[l edificio] “Nemqueteba” y que luego dejara las constancias en el libro. Pero lo que es más importante, Cecilia Delgado, acepta que la plata se la dejó a ella y, que el juez de rentas le insistió que se dejara constancia que dicha plata correspondía a una multa impuesta como sanción. La apelante, considera que en este procedimiento se refleja el constreñimiento para obtener un provecho ilícito. Pero esta interceptación telefónica revela lo contrario, es decir, que sí se exigió la multa por el procesado, en su condición de juez de rentas, pero no para él o para un tercero, sino como sanción por la posesión de licor adulterado y con destino a las arcas del departamento.

“(...).

“4.6. Analizada la acción, ex - ante, se puede notar que antes que una acción dolosa penal es un verdadero acto irresponsable e irregular del juez, puede existir un abuso del cargo, una forma irregular del ejercicio del mismo, de un constreñimiento para el cumplimiento de una actuación de contenido normativo, solo que de forma irregular. Al juez Barrios, no le era permitido obrar de esa forma, el cobrar la sanción antes que imputar la misma, sin embargo el reparo al comportamiento del Juez, no nos puede alejar del destino del dinero, pues, al parecer, esos veinte mil pesos, finalmente, fueron a parar a las arcas del departamento, [o] por lo menos no está probado lo contrario y de allí lo fundamental, el daño o menoscabo al bien jurídico.

“(...).

“4.8. De cara a lo anterior, es muy difícil estructurar el juicio de reproche en la medida que la acción desviada, tuvo como centro el hacer cumplir el derecho de manera irregular, ese obrar desviado en cierta forma es con arreglo a la normatividad vigente, el destino del dinero exigido, e[nt]ran a las arcas del departamento de Cundinamarca y existe evidencia del orden testimonial, de Orlando Contreras, que el dinero no quedó en manos del procesado.

“4.9. El análisis anterior permite sostener que no hubo abuso del cargo o de la función para exigir la multa y que esta era licita por lo cual no se satisfacen los elementos de la concusión (C.P., art. 404) por lo cual la conducta tipificada en la resolución e acusación no se estructura. Podría pensarse que la multa, legal pero irregularmente impuesta, no ingresó a las arcas del departamento de Cundinamarca y que hubo apropiación de la misma lo cual configuraría un peculado por apropiación (C.P., art. 397). Pero como ya se estableció, la prueba recaudada no permite esta conclusión de manera definitiva, como tampoco en manos de quién quedó finalmente, la multa y menos [de] que fuera entregada al procesado para que pudiera emitirse una sentencia condenatoria por esta conducta punible.

“4.10. Ahora bien, analizando el valor del dinero cuyo reproche se pretende, la exigencia de treinta mil y luego veinte mil pesos como suma final, nos lleva a un análisis adicional, esto es, el análisis de lo significante de la acción y lo socialmente tolerada que pueda ser la misma. Para ello, ha de ampararse [en] el llamado principio de insignificancia según el cual a partir de una interpretación estrictamente referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo de injusto, se excluyen del ámbito mismo de este las acciones insignificante que no causan daño relevante o compromiso al bien jurídico tutelado, las que se consideran atípicas, vía a la que igualmente lleva la teoría de la adecuación social que tiene entre muchos de sus exponentes a Roxín, Hirsh, entre otros.

“(...).

“4.12. Admítase, en gracia de discusión, frente a lo anterior, que este tipo delictivo ampara la confianza de la población en la pureza del desempeño del cargo, el hallazgo judicial de la verdad, sin embargo la Sala resalta dos cosas: una, que en este proceso, particularmente, no se probó la responsabilidad que presuntamente le asistía al procesado con el hecho, no se probó constreñimiento típico de concusión, lo que se argumentó en todo momento y que se probó fue una serie de procedimientos irregulares en el cobro de las multas que usualmente hacia el juzgado segundo de rentas de Cundinamarca. Segunda, que frente a los delitos bagatelares y el principio de insignificancia de hecho comporta una interpretación restrictiva favorable, por supuesto, al procesado. Y desde uno u otro punto de vista, la absolución recurrida por el Ministerio Público, corresponde a la inexistencia de los requisitos del artículo 232 para condenar por lo cual la sentencia será confirmada”. (Se destaca en negrillas y subrayas).

5. Conclusiones probatorias y el caso concreto.

De conformidad con el anterior conjunto probatorio, se tiene que el demandante Jorge Barrios Gutiérrez fue privado de su derecho fundamental a la libertad desde el día 18 de septiembre de 2001, hasta el día 23 de enero de 2002, por su supuesta autoría en la comisión del delito de concusión; sin embargo, el juzgado octavo penal del circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 16 de enero de 2002, confirmada a través de fallo de 1º de octubre de 2003, lo absolvió del delito a él imputado, porque no existían elementos probatorios para concluir acerca de la responsabilidad penal del ahora demandante, circunstancia que, por sí sola, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad —que el sindicado no cometió el delito—, según los precisos términos del ya derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal.

Bajo las circunstancias anteriores, resulta desde todo punto de vista desproporcionado pretender que se le pueda exigir al actor que asuma en forma inerme y como si se tratase de una carga pública, que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad, durante más de 4 meses, una privación de su derecho a la libertad en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del estado, a pesar de que la misma administración de justicia que coaccionó el derecho en mención concluyó que existían dudas acerca de la responsabilidad penal del sindicado.

A juicio de la Sala, la sentencia impugnada amerita ser revocada, toda vez que de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia en punto de la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de sus ciudadanos, en este proceso la entidad demandada, Fiscalía General de la Nación, sí está llamada a responder patrimonialmente por el daño antijurídico causado a la parte actora.

Así las cosas, la Sala estima que le asiste responsabilidad patrimonial a la parte demandada con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, dado que al actor se le causó un daño antijurídico que resulta jurídicamente imputable a la Nación, únicos presupuestos a los cuales hace referencia el canon constitucional en mención para que opere tal responsabilidad.

A tal efecto, resulta indiferente que el obrar de la administración de justicia hubiere sido ajustado o contrario a derecho, pues si las víctimas no se encuentran en el deber jurídico de soportar el daño que les fue irrogado, como se expresó en varios de los pronunciamientos hasta ahora citados, será intrascendente —en todo sentido— que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la administración de justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo, ello en la medida en que mientras la causación de ese daño habrá de redundar en beneficio de la colectividad, solo habrá afectado de manera perjudicial a quien se privó de la libertad, sin que se hubiere podido establecer o determinar su responsabilidad penal y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esas víctimas tendrán derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el aludido artículo 90 constitucional(5).

Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas examinadas, resulta claro —como ya lo ha consignado la Sala en reiterada y consolidada jurisprudencia— que el señor Jorge Barrios Gutiérrez no se hallaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó, el cual debe ser calificado como antijurídico, calificación que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir a los demandantes, sin que se halle probado que la víctima directa del daño se hubiere expuesto, dolosa o culposamente, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente debió ser revocada.

6. Responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación.

La Sala considera importante analizar la responsabilidad del Ministerio Público, teniendo en cuenta que en la demanda la parte actora solicitó:

“... que en sentencia definitiva se condene a la Procuraduría General de la Nación, entidad de derecho público, con domicilio principal en Bogotá D.C., legalmente representada por el señor Procurador General de la Nación, o quien haga sus veces al momento de la notificación personal del auto admisorio de la demanda, a fin de que se le reconozca y pague al doctor Jorge Barrios Gutiérrez por concepto de indemnización los perjuicios morales y materiales ocasionados debido al error jurisdiccional o yerro judicial y a la falla en el servicio por defectuosos funcionamiento de la administración de justicia por parte de funcionarios judiciales y por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación”.

Asimismo, en el escrito de apelación la parte actora señaló lo siguiente:

“(...)”.

“1- Los agentes de la Procuraduría General de la Nación incurrieron en un grave error como fue, que previamente a encausar a Jorge Barrios Gutiérrez no tuvieron la precaución de escuchar en forma detenida la grabación magnetofónica del cassette para establecerse si efectivamente mi defendido había incurrido en una conducta dolosa o no.

“La simple grabación no es plena prueba para endilgarle al demandante un delito que no cometió, porque allí no se expresa que Barrios haya recibido dinero de manos de Luciano Contreras.

“Es inexcusable que personas o agentes de la Procuraduría con una preparación intelectual superior, desconozcan lo afirmado anteriormente, para formular denuncia penal a la “loca” y sin sentido, para causar perjuicio a una persona como ocurrió aquí, que mi cliente le tocó soportar una carga penal injustificada, que incluso fue detenido arbitraria e ilegalmente, ocasionándole perjuicios morales y materiales en su patrimonio económico.

“2- Lo más grave del caso Señores Magistrados, es que a pesar del error en que incurre la Procuraduría General de la Nación respecto a la grabación magnetofónica, la Fiscalía General de la Nación admite esa prueba como fehaciente y ordena mediante resolución o providencia la apertura de la instrucción o investigación ordenando vincular al doctor Barrios Gutiérrez como infractor de la norma sustantiva penal y tan cierto es así, que profiere arbitraria e ilegalmente sin ningún soporte probatorio, medida de aseguramiento con detención preventiva.

“La Fiscalía y la Procuraduría cometieron un atropello contra Barrios Gutiérrez sin tener ninguna prueba testimonial, documental, etc., para acusarlo de un delito que nunca cometió” (fls 99 y 100 cdno. Ppal.).

Al respecto, el artículo 5º de la Ley 4ª de 1990 estableció en cabeza de la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación las siguientes funciones:

“ART. 5º—La oficina de investigaciones especiales tendrá las siguientes funciones:

“(...).

“c) Proseguir las investigaciones que determine el jefe de la oficina, a solicitud de los funcionarios del Ministerio Público, según su competencia.

“d) Adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados con la moralidad administrativa.

“(...)

“g) Coordinar las actuaciones de la Procuraduría General de la Nación con las diversas autoridades que cumplan funciones de policía judicial o de instrucción criminal.

“(...).

“i) Solicitar apoyo de los funcionarios de la Procuraduría, con el fin de lograr la efectividad de las investigaciones.

“PAR. 2º-Los empleados de la Oficina de Investigaciones Especiales cumplirán funciones de Policía Judicial; las atribuciones y valor probatorio de sus actuaciones se regularán por las normas del Código de Procedimiento Penal. Para el cumplimiento de sus funciones la oficina de investigaciones especiales podrá requerir la colaboración de las autoridades de todo orden”. (Se destaca en negrillas y en subrayas).

Pues bien, dentro del proceso se acreditó que:

i) En virtud de las funciones conferidas por la Ley 4ª de 1990, la oficina de investigaciones especiales – policía judicial, en el presente asunto solicitó a la fiscalía 316 delegada ante la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, la autorización para interceptar las líneas telefónicas asignadas a los juzgados del departamento de rentas, comoquiera que a partir de tales interceptaciones se podían aportar pruebas judiciales que permitieran establecer la comisión o no, de actividades ilícitas por parte de algunos funcionarios públicos, dado que según comunicación 691 de la dirección general de inteligencia, división contrainteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad, empleados de los despachos judiciales referidos realizaban, presuntamente, actos delictivos que podían haberse tipificado como cohecho y enriquecimiento ilícito, solicitud que autorizó la Fiscalía encargada y que fue aprobada por la dirección nacional de fiscalías de la Fiscalía General de la Nación.

ii) Posteriormente la unidad especializada en delitos contra la administración pública de la fiscalía 316 delegada ante la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, ordenó la diligencia de allanamiento y registro al juzgado segundo de rentas de Cundinamarca, con el fin de que se determinara el trámite y todo lo relacionado con la aprehensión y presunta negociación de la mercancía denominada “gusanos”; asimismo ordenó la práctica y recepción de testimonios de funcionarios del referido despacho.

iii) La unidad especializada en delitos contra la administración pública de la fiscalía 316, ordenó la inspección judicial sobre las diligencias relacionadas con el allanamiento efectuado al juzgado segundo de rentas de Cundinamarca

iv) La oficina de investigaciones especiales del ministerio público remitió copia de la transcripción magnetofónica de las grabaciones obtenidas de la interceptación efectuada a las líneas telefónicas, al fiscal 316 adscrito a la oficina de investigaciones especiales, para lo cual el Fiscal referido tuvo como pruebas dentro de la investigación penal adelantada, los testimonios, inspecciones y demás diligencias practicadas en forma preliminar y dispuso oír en indagatoria al señor Jorge Barrios Gutiérrez, quien para el año de 1994, era juez segundo de rentas del departamento.

v) La Fiscalía General de la Nación, dirección seccional de fiscalías - unidad segunda de delitos contra la administración pública y de justicia de la fiscalía delegada 221, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al señor Jorge Barrios Gutiérrez; para ello consideró que la investigación adelantada contra el señor Barrios Gutiérrez tuvo su origen en el informe suscrito por la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, en el que se da cuenta que “interceptadas las llamadas telefónicas del juzgado 2º de rentas del departamento, se detalla el actuar al parecer ilícito del juez barrios, quien solicitó indebidamente la suma de cuarenta mil pesos a un ciudadano a quien se le había incautado unas botellas de whisky”.

vi) La Fiscalía General de la Nación, dirección seccional de fiscalías - unidad segunda de delitos contra la administración pública y de justicia de la fiscalía delegada 221, profirió resolución de acusación en contra del señor Barrios Gutiérrez, como presunto autor del delito de concusión.

vii) El juzgado octavo penal del circuito de Bogotá D.C., absolvió al señor Jorge Barrios Gutiérrez del delito imputado y le concedió su libertad, decisión que fue confirmada por el tribunal superior de Bogotá D.C.

Así las cosas, la Sala encuentra que de acuerdo con las funciones atribuidas a la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, se le imponía una mayor responsabilidad, rigor y prudencia tanto cuando recaudó los diferentes medios de prueba, como al momento de determinar la posible comisión del ilícito por parte del señor Barrios Gutiérrez, quien se desempeñaba al momento de ocurrencia de los hechos como juez 2º de rentas del departamento de Cundinamarca, máxime si se tiene en cuenta que a esta conclusión arribó, de acuerdo con la providencia proferida el día 12 de octubre de 1999 por la Fiscalía General de la Nación, dirección seccional de fiscalías - unidad segunda de delitos contra la administración pública y de justicia de la fiscalía delegada 221, con fundamento en las transcripciones de las interceptaciones telefónicas que se realizaron al despacho judicial en mención.

En ese orden de ideas, no puede aceptarse que con la ligereza con que se consideraron los elementos probatorios que tuvo a su disposición la oficina de investigaciones judiciales de la Procuraduría General de la Nación y sin soporte medianamente sólido acerca del supuesto actuar ilícito por parte del señor Jorge Barrios Gutiérrez, se hubiera formulado el correspondiente informe al ente acusador, quien lo tuvo como fundamento suficiente tanto para iniciar la investigación penal en contra del señor Barrios Gutiérrez como para la formulación en su contra del delito de concusión y en consecuencia privarlo de la libertad.

Respecto de un caso similar, la Sección Tercera de la corporación consideró:

“(...).

“La oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, tanto por su sola denominación como por las competencias a ella atribuidas, está llamada a actuar de manera ‘especial’, es decir con los máximos rigor, celo, cuidado y seriedad en el desarrollo de las actuaciones e investigaciones preliminares que le son encomendadas, las cuales por su propia naturaleza también resultan ‘especiales’ en atención a la complejidad de las cuestiones que en ellas suelen involucrarse, por el carácter delicado de las materias o de los bienes jurídicos que en ellas pueden estar comprendidos, por la necesidad de contar con determinados conocimientos técnicos o científicos para el recaudo de las pruebas correspondientes o por la trascendencia que las mismas puedan revestir.

“(...).

“Para la Sala resulta inaceptable que la oficina de investigaciones especiales, en el presente caso, hubiere remitido sus actuaciones con destino a la Procuraduría Regional de Bogotá, impartiéndole prácticamente la orden de “... que inicie formal averiguación disciplinaria y proceda a la formulación de cargos, ...”, así como al respectivo juzgado de instrucción criminal de Bogotá “... para que adelante la correspondiente actuación penal por el presunto delito de enriquecimiento ilícito, ...”, denotando con ello que sus indagaciones y averiguaciones aparentemente estarían perfeccionadas y debidamente concluidas con el grado de certeza normativamente requerido, en forma tal que el funcionario disciplinario competente podría tomarlas —casi sin más— como soporte suficiente para apoyar en ellas tanto la apertura de formal investigación como la formulación misma de cargos y que similar papel podrían jugar tales actuaciones en el ámbito penal, cuando lo cierto es que aquella dependencia ni siquiera se había tomado el trabajo de obtener las informaciones y establecer con claridad los “... salarios y demás pagos realizados por la aduana por todo concepto ... al implicado durante el período 1985 hasta 1991”, por manera que no había podido realizar ni siquiera el cotejo elemental e indispensable entre el monto total de ingresos lícitamente percibidos durante un período por parte del investigado frente a la totalidad de ingresos percibidos durante ese mismo tiempo por la misma persona, todo con el fin de determinar si realmente existía, o no, un valor específico de ingresos que, al menos en principio, careciere de justificación (enriquecimiento injustificado); la referida dependencia ni siquiera se tomó la molestia de confirmar la veracidad de las versiones suministradas por el investigado acerca de la lotería que se había ganado y de la rifa del vehículo en la cual habría resultado favorecido durante el período objeto de indagación, aspectos que naturalmente incrementaron de manera notoria su patrimonio y que habrían tenido incidencia directa en relación con los informes y las conclusiones de dicha oficina; de hecho las piezas allegadas al expediente de la referencia evidencian que esa dependencia jamás se detuvo a examinar el efecto que el fenómeno jurídico de la prescripción, con el alcance que al mismo le corresponde en materia disciplinaria, habría tenido respecto de todo el período que fue objeto de indagación preliminar disciplinaria respecto de la licitud de los ingresos percibidos por el implicado, comoquiera que sus conclusiones se apoyaron en los cuestionamientos que según esa oficina debían formularse respecto de la licitud en la adquisición de algunos bienes inmuebles, desde el año de 1982, por parte del señor Laverde Ávila, no obstante que el informe correspondiente se rindió en el mes de marzo de 1990 y que las normas legales vigentes establecían un plazo de cinco años para la prescripción de la acción disciplinaria, por manera que tal averiguación preliminar no podía abarcar, con esos fines, conductas o hechos acaecidos antes de 1985.

“Así pues, si la oficina de investigaciones especiales se hubiere detenido a valorar, a considerar o incluso simplemente a examinar los aspectos que se acaban de mencionar, en lugar de precipitarse a solicitar investigaciones de orden disciplinario formal y penal en contra del señor Jorge Efraín Laverde Ávila, muy seguramente habría llegado a conclusiones diferentes —tal como en su momento lo hizo la respectiva procuraduría delegada— o al menos habría concluido que el monto de los ingresos a investigar por su presunto origen ilícito habría sido bien diferente y que otro bien distinto habría sido el período durante el cual debían examinarse tales ingresos del implicado, al menos desde la perspectiva eminentemente disciplinaria.

“(...).

“Llevando estas precisiones a lo que en este caso interesa, se tiene que, como ya se anotó, por virtud de las funciones de policía judicial atribuidas a la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, las pruebas recaudadas en la indagación preliminar gozaban de pleno valor probatorio en la investigación penal, al punto que en el auto de 13 de marzo de 1990 se dispuso la remisión del caso al juez penal competente “para que adelante la correspondiente actuación penal por el presunto delito de Enriquecimiento Ilícito, tal como se anotó en los considerandos”, consideraciones a lo largo de las cuales se dijo que el señor Jorge Efraín Laverde Ávila, empleado público vinculado al Fondo Rotatorio de Aduanas, Seccional Bogotá, “maneja en cuentas bancarias grandes cantidades de sumas de dinero que no concuerdan con las sumas percibidas por ingresos salariales” y registra dentro de su patrimonio bienes cuyo origen no aparece justificado, conclusiones que carecían de total respaldo probatorio en tanto que dentro del acervo probatorio recaudado no se contaba siquiera con los respectivos reportes de los tales ingresos salariales, aspecto sobre el cual se volverá más adelante.

“Estas circunstancias, aunadas a las falencias ya advertidas a propósito de las diligencias preliminares, llevan a la Sala a concluir que si bien le era legalmente(6) exigible a la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación el deber de denunciar ante la autoridad penal competente los hechos que podrían resultar constitutivos del presunto delito de enriquecimiento ilícito por parte del señor Jorge Efrain Laverde Ávila, lo cierto es que la decisión tomada en tal sentido, así como la actuación cumplida en desarrollo de aquella fueron ligeras y precipitadas, denotando con ello temeridad e imprudencia, en los términos que conceptualmente ya fueron precisados(7)” (Se destaca en negrillas y en subrayas).

De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que si bien es cierto dentro del asunto sub examine la Fiscalía General de la Nación profirió las respectivas providencias a través de las cuales se privó injustamente de la libertad a la víctima directa del daño, no lo es menos que tales providencias se dictaron con fundamento en las pruebas que recaudó la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación y por el informe que esta entidad rindió en el que se da cuenta que, “interceptadas las llamadas telefónicas del juzgado 2º de rentas del departamento, en una de ellas se detalla el actuar, al parecer ilícito, del juez Jorge Barrios Gutiérrez”; en esa medida resulta claro que la Procuraduría General de la Nación contribuyó eficientemente con la producción del daño antijurídico, ocasionado al ahora demandante y, por lo tanto, debe responder solidariamente por los perjuicios a él ocasionados.

7. Indemnización de perjuicios.

7.1. Perjuicios morales.

La Sala considera importante señalar que la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en casos de detención domiciliaria o en establecimientos carcelarios, se presume el dolor moral, la angustia y aflicción de la persona que fue privada injustamente de su libertad(8).

En consecuencia se reconocerá a favor del señor Jorge Barrios Gutiérrez, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7.2. Perjuicios materiales.

7.2.1.—Daño emergente: este rubro se solicitó en los siguientes términos:

“I. Pretensiones”

“(...).

“Tercera.- (...) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de siete millones de pesos ($ 7’000.000), que tocó que cancelar por honorarios profesionales al doctor Pedro Enrique Reyes Ruíz quién actuó como su defensor o apoderado dentro del proceso penal, distinguido con la causa 2000-0067 contra Jorge Barrios Gutiérrez, por denuncia que le formulara la Procuraduría General de la Nación por el delito de concusión que se tramitó en el Juzgado 8º Penal del Circuito de Bogotá D.C” (fl. 3 cdno. 1).

Revisado el expediente la Sala encuentra que el profesional del derecho que ejerció la defensa dentro del proceso penal que se adelantó en contra del señor Jorge Barrios Gutiérrez no es el mismo letrado que formuló la acción de la referencia; sin embargo, la subsección estima procedente este rubro, dado que si bien en el expediente no existe información que permita establecer su cuantificación, esto es las sumas específicas de dinero que debió cancelar el actor a su representante judicial dentro de la investigación penal, no es menos cierto que de las diferentes decisiones que se adoptaron en dicho proceso —allegadas en debida forma a este litigio— es posible determinar que el señor Barrios Gutiérrez sí contó con una defensa técnica y, por consiguiente, sí se configuró el daño deprecado.

Ahora bien, la circunstancia de que en el expediente no exista constancia del quántum al cual debe ascender la indemnización por concepto del daño emergente, no constituye óbice que impida a la Sala proceder a la liquidación de dicho perjuicio, teniendo en cuenta que en el ordenamiento existen parámetros objetivos que el juez puede y debe aplicar en aquellos eventos en que, como el presente, resultan indispensables para definir de manera concreta e inmediata —sin mayores dilaciones— los extremos del proceso sometido a conocimiento del operador judicial.

En este sentido, tanto el Código Contencioso Administrativo, como el Código de Procedimiento Civil, prevén la posibilidad de condenar a la parte vencida en el proceso al pago de las expensas judiciales y las agencias en derecho causadas durante el trámite de la litis.

Las agencias en derecho pueden definirse como “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho. No obstante, como lo señalan los intervinientes y lo ha explicado la propia Corte, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra esta y aquel(9) (10)” .

Los numerales 3º y 4º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, disponen que el magistrado ponente fijará las agencias en derecho con aplicación de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.

En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, el juez deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) calidad y iii) duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente. Los mencionados supuestos deben valorarse por el Juez de la causa, con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes.

El Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, estableció las tarifas correspondientes a las agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales y señaló los siguientes criterios para su liquidación:

“ART. 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones.

PAR.—En la aplicación anterior, además, se tendrán en cuenta las normas legales que en particular regulen la materia”.

Con todo, al revisar el citado acuerdo, se encuentra que allí no se regularon las tarifas mínimas y máximas, para efectos de liquidar las agencias en derecho causadas en un proceso penal. Lo anterior encuentra justificación en la sencilla pero potísima razón de que en los procesos de naturaleza penal, salvo casos específicos, en los eventos en los cuales el proceso termina por preclusión o fallo absolutorio, no hay lugar fijar agencias en derecho(11).

Lo anterior adquiere relevancia en la medida en que el Acuerdo 1887, para efectos de fijar las tarifas de las agencias en derecho, se fundamentó, principalmente en el monto de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia correspondiente, circunstancia que al momento de pretender aplicarse en un proceso penal, por obvias razones, encuentra dificultades, en la medida en que, en estricto sentido, el ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la Nación no se fundamenta, generalmente, en la formulación de pretensiones de índole económica.

No obstante lo anterior, el parágrafo del artículo 4º del mencionado Acuerdo 1887, fijó un parámetro que bien puede ser de utilidad en casos como el presente en los cuales se pretende calcular, de nuevo, de manera objetiva, razonable y proporcional, los gastos generados por concepto de la defensa judicial en un proceso penal.

Dice el aludido parágrafo:

“ART. 4º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia.

PAR.—En los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia, o esta sea solamente declarativa, se tendrán en cuenta los criterios previstos en el artículo tercero, sin que en ningún caso la tarifa fijada supere el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. (Se resalta y subraya).

Así las cosas, para liquidar las agencias en derecho, tratándose de los procesos judiciales que terminen con sentencia solo declarativa, deberán tenerse en cuenta los criterios previstos en el artículo 3º de ese Acuerdo y en ningún caso deberá superar el monto equivalente a 20 SMLMV.

En la misma dirección, la Sala considera pertinente tener en cuenta, como criterio auxiliar, las tarifas que por concepto de honorarios profesionales para el ejercicio de la profesión de Abogado han sido fijadas por la Corporación Colegio Nacional de Abogados, Conalbos, en la medida en que allí se efectúa una discriminación detallada en cuanto al monto al cual podrían ascender los honorarios de un profesional del derecho que ejerza la representación en un proceso penal, dependiendo de las actuaciones que este realice.

En este sentido, según la mencionada corporación, las siguientes son las tarifas que por concepto de honorarios corresponderían a un abogado que ejerza la representación judicial en un proceso penal:

“18. Derecho penal.

18.1. Consulta oral. Un salario mínimo legal vigente.

18.2. Consulta escrita. Dos salarios mínimos legales vigentes.

18.3. Presentación de denuncia. Dos salarios mínimos legales vigentes.

18.4. Visita a la cárcel y estudio de documentos. Un salario mínimo legal vigente.

18.5. Asistencia en actuaciones preliminares, si es el caso. Dos salarios mínimos legales vigentes.

18.6. Asistencia a indagatoria.

18.6.1. Ante juez penal municipal. Dos salarios mínimos legales vigentes.

18.6.2. Ante fiscal local. Dos salarios mínimos legales vigentes.

18.6.3. Ante fiscal seccional. Tres salarios mínimos legales vigentes.

Si se trata de versión libre: se cobrará el honorario respectivo disminuido en un 50%

18.7 Etapa instructiva.

18.7.1. Ante fiscal local.- Diez salarios mínimos legales vigentes.

18.7.2. Ante fiscal seccional.- Diez salarios mínimos legales vigentes.

18.7.3. Ante fiscal especializado.- Veinte salarios mínimos legales vigentes.

18.7.4. Ante fiscal delegado ante tribunal.- Veinte salarios mínimos legales vigentes.

18.7.5.- Ante magistrado Sala Penal de la Corte.- Cuarenta salarios mínimos legales vigentes.

18.8. Etapa de juicio.

18.8.1. Ante los juzgados penales municipales.- Diez salarios mínimos legales vigentes.

18.8.2. Ante los juzgados del circuito.- Diez salarios mínimos legales vigentes.

18.8.3. Ante los juzgados del circuito especializados.- Veinte salarios mínimos legales vigentes.

18.8.4. Ante los tribunales superiores.- Veinte salarios mínimos legales vigentes.

18.8.5. Ante la Corte Suprema de Justicia.- Cuarenta salarios mínimos legales vigentes.

18.9. Constitución de la parte civil dentro del proceso penal.- Diez salarios mínimos legales vigentes.

(...).

18.11. Recursos.

18.11.1. Extraordinarios.

18.11.1.1. Casación.- veinte salarios mínimos legales vigentes.

18.11.1.2. Revisión.- quince salarios mínimos legales vigentes.

18.11.2. Ordinarios.

18.11.2.1. Ante juzgados penales municipales.- cinco salarios mínimos legales vigentes.

18.11.2.2. Ante juzgados penales del circuito.- cinco salarios mínimos legales vigentes.

18.11.2.3. Ante juzgados penales del circuito especializado.- cinco salarios mínimos legales vigentes.

(...)(12)”.

En consecuencia, la Sala, para liquidar el daño emergente, por concepto de los honorarios de abogado solicitados en la demanda, tendrá en cuenta los siguientes parámetros:

— La naturaleza, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente.

— El parágrafo del artículo 4º del Decreto 1887 de 2003.

— Las tarifas fijadas por la Corporación Colegio Nacional de Abogados.

Así las cosas, una vez revisadas las actuaciones surtidas en el proceso penal que obra en el presente encuadernamiento, hay constancia de que desde el día 19 de septiembre de 2001 —un día después de haber sido aprehendido por agentes del CTI, de la Fiscalía General de la Nación—, el señor Jorge Barrios Gutiérrez contó con la asistencia de un profesional del derecho, labor de defensa que se extendió hasta el día 16 de enero de 2002, fecha en la cual el juzgado 8º penal del circuito de Bogotá D.C., profirió sentencia absolutoria en favor del señor Barrios Gutiérrez.

En cuanto a la calidad de la gestión, se encuentra que en términos generales, la labor de defensa resultó adecuada para los intereses del defendido, en la medida en que obran en el expediente diferentes actuaciones por medio de las cuales se pretendió hacer cesar la acción penal en contra del sindicado, esto es, hubo diferentes peticiones con el fin de que se ordenara la libertad del procesado, se solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento; asimismo se le instó al juez de conocimiento para que le fuera sustituida la detención preventiva al sindicado por la detención domiciliaria; se contó con la asistencia del profesional del derecho a la audiencia pública de la causa 2001-0067 e incluso se presentaron sendos memoriales tendientes a exponer razones por las cuales el juzgado 8º penal del circuito de Bogotá D.C., debía absolver al señor Barrios Gutiérrez y, en consecuencia, concederle su libertad.

A partir de lo expuesto y teniendo en cuenta la duración de su gestión y la naturaleza del proceso, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, le correspondería al actor, en principio, un monto equivalente a 18 SMLMV.

No obstante lo anterior, se tiene que la parte actora en la demanda limitó el monto de la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a la suma de $ 7’000.000, valor que actualizado a la fecha de la presente providencia arroja la suma de $ 10’590.054(13), la cual se le reconocerá al demandante de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia, teniendo en cuenta que este fue el límite que se estableció en la propia demanda.

7.2.2. Lucro cesante: la parte actora solicitó este rubro de la siguiente manera (fl 3 cdno. 1):

“... al doctor Jorge Barrios Gutiérrez la suma de ocho millones de pesos ($ 8´000.000) dejados de percibir mensualmente a $ 2´000.000.oo por trabajo profesional debido a su privación de la libertad a que fue sometido durante 4 meses desde el 18 de septiembre de 2001 hasta el 29 de enero de 2002 que le fue notificada personalmente su libertad por parte del juzgado octavo penal del circuito de Bogotá D.C., por haber sido absuelto de toda responsabilidad y cargos”.

En relación con el reconocimiento del lucro cesante, tratándose de la privación injusta de la libertad, la Sala ha dicho:

“En relación con estos pedimentos, advierte la Sala que la demanda no conceptúa adecuadamente las nociones de daño emergente y lucro cesante. Estas se hallan consagradas en el artículo 1614 del Código Civil, a cuyo tenor:

“Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (destacado fuera del texto original).

El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad —para el afectado— de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración. De este modo, el reconocimiento y pago —que la parte actora solicita— de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que se produce la suspensión del demandante en el ejercicio de sus funciones, no puede catalogarse como una modalidad del daño emergente, sino de lucro cesante. Este último corresponde, entonces, a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima. Esto último es lo que ocurre con el no pago de los salarios y prestaciones mientras se prolongó la detención preventiva. De manera que, por tratarse este extremo de un asunto que toca con el rubro del lucro cesante, será abordado inmediatamente después de cuantificar el daño emergente(14)”.

Respecto de los criterios que deben tenerse en cuenta para reconocer la indemnización de este perjuicio, la jurisprudencia ha exigido que este debe ser cierto:

“El lucro cesante, de la manera como fue calculado por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia de esta corporación, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública(15). Esa demostración del carácter cierto del perjuicio brilla por su ausencia en el experticio de marras”(16).

En este sentido, cuando se trata, por ejemplo, de los asuntos que se refieren a la privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido de manera reiterada que para la procedencia del reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se requiere que se acredite que la víctima de la referida privación, al momento de la ocurrencia de ese hecho dañoso, desarrollaba alguna actividad económica(17).

En ese sentido, la Sala estima pertinente precisar que si bien es cierto el doctor Jorge Barrios Gutiérrez, para la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la investigación penal por el presunto delito de concusión, esto es el mes de agosto de 1994, se desempeñaba como juez segundo de rentas del departamento de Cundinamarca, no lo es menos que al momento en que fue aprehendido y privado de su derecho fundamental a la libertad, no tenía ya la condición de juez de la República, toda vez que de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, el señor Barrios Gutiérrez se desvinculó del cargo que desempeñaba en el mes de septiembre de 1994 y con posterioridad abandonó el país.

Pues bien, para acreditar la profesión a la cual se dedicaba el señor Barrios Gutiérrez, dentro del expediente obran los siguientes documentos:

— Copia auténtica de la tarjeta profesional de abogado 35.212, expedida por el Ministerio de Justicia, cuyo titular es el señor Jorge Barrios Gutiérrez (fl 252 cdno. 2).

— Copia auténtica de la certificación expedida el día 10 de agosto de 1999, por la directora de la unidad del registro nacional de abogados, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de cuyo contenido se extrae que el señor Jorge Barrios Gutiérrez se encuentra inscrito en dicho Registro con el número de tarjeta profesional 35.212, expedida el 15 de abril de 1985 (fl 273 cdno. 2).

Así las cosas, la Sala encuentra acreditado con dichos documentos que el señor Barrios Gutiérrez, al momento en que fue privado de su libertad, ejercía una profesión liberal de manera independiente, en calidad de profesional del derecho, lo cual se acompasa en la forma en que el actor dentro del libelo demandatorio formuló la referida pretensión por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en el sentido de reclamar las sumas dejadas de percibir por concepto de pago de honorarios por su trabajo como abogado; no obstante, se tiene que el ingreso mensual que —según el actor— percibía mensualmente por el ejercicio de su profesión no está acreditado, comoquiera que no obra en el expediente prueba alguna que así lo permita establecer.

En estos casos, en los cuales no existe certeza acerca de la suma devengada por la víctima directa del daño, se ha concluido que hay lugar a aplicar la presunción según la cual toda persona que se encuentre en determinada edad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente, sin embargo para la Sala no pasa desapercibido que lo que usualmente un profesional del derecho devenga por el cumplimiento de ese oficio, supera, en muchas ocasiones, el valor del salario mínimo legal vigente.

Con todo, la Sala, con el propósito de definir de manera concreta y precisa la totalidad de los extremos de la litis y en aplicación de los principios de equidad, proporcionalidad y reparación integral, tomará en cuenta el estudio realizado por el observatorio laboral para la educación(18) —sistema de información del Ministerio de Educación— en el año 2012, denominado perfil académico y condiciones de empleabilidad de los graduados de educación superior(19), el cual, entre otros aspectos, presentó varias cifras relacionadas con el promedio del salario devengado por profesional recién graduado —alrededor de un año después de haber obtenido un título universitario—, monto que para el año 2012 ascendió a $ 1’525.357.

Si bien de las piezas procesales que obran en el expediente podría afirmarse que el señor Barrios Gutiérrez llevaba varios años de haber recibido un título universitario, lo cierto es que ante la incertidumbre del monto exacto que devengaba y, de nuevo, bajo el apremio de definir de manera integral las pretensiones deprecadas, la Sala considera que las cifras arrojadas por el aludido estudio consultan el principio de proporcionalidad y constituyen un criterio valioso y serio, para efectos de determinar, con bases sólidas, el salario que en promedio devenga un profesional, cifra que, como se observa, supera el salario mínimo legal mensual vigente, motivo por el cual serán tenidas en cuenta, con el fin de liquidar el lucro cesante solicitado.

De igual forma, en la liquidación debe agregarse el factor prestacional correspondiente para determinar el ingreso base y sumar al lapso durante el cual el señor Barrios Gutiérrez estuvo privado de la libertad, el tiempo que se presume una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel, esto es 8.75 meses(20).

En este orden de ideas, procederá la Subsección a realizar la liquidación de dicho perjuicio. entonces:

— Ingresos (2012): $ 1’525.357(21),

— Período a indemnizar: 13,05 meses(22)

— Índice final: de 2013 mayo (último conocido): 113.48

— Índice inicial: octubre de 2012(23): 111.87

Actualización de la base:

RA = VH ind final (113.48)

Ind inicial (111.87)

RA = $ 1’525.357 x 1.01 = $ 1’540.610; a esta suma se le debe agregar el 25% por las prestaciones sociales que se presume son devengadas por cada trabajador.

Así: 1’540.610 x 0.25 = $ 385.152 + $ 1’540.610 = $ 1’925.762

De conformidad con lo anterior, se tomará la suma de $ 1’925.762 como ingreso base de liquidación.

S = VA (1+i)n -1

i

S = VA (1.004867)13,05 -1

0.004867

S = $ 1’925.762 x 13.44

S = $ 25’882.241

Indemnización a favor del señor Jorge Barrios Gutiérrez = $ 25’882.241

No obstante lo anterior, se tiene que la parte actora en la demanda limitó el monto de la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a la suma de $ 8’000.000, valor que actualizado a la fecha de la presente providencia arroja la suma de $ 12’102.919(24), la cual se le reconocerá al demandante de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia, teniendo en cuenta que este fue el límite que se estableció en la propia demanda.

8. Condena en costas.

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Sala de Descongestión, el 15 de diciembre del 2004 y, en consecuencia, se dispone:

1. Declárase administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General y Procuraduría General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Jorge Barrios Gutiérrez.

2. Condénase a la Nación – Fiscalía General y Procuraduría General de la Nación a pagar solidariamente al demandante Jorge Barrios Gutiérrez, un monto equivalente a 50 SMLMV, a título de perjuicios morales.

3. Condénase a la Nación – Fiscalía General y Procuraduría General de la Nación a pagar solidariamente al señor Jorge Barrios Gutiérrez, a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $ 10’590.054.

4. Condénase a la Nación – Fiscalía General y Procuraduría General de la Nación a pagar solidariamente al señor Jorge Barrios Gutiérrez, la suma de $ 12’102.919, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

5. Sin condena en costas.

6. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

2. Ejecutoriada esta providencia DEVUELVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) “ART. 16.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “Artículo condicionalmente exequible”

“(...).

“Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

“Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

“Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas o las secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

(2) En este sentido, para solo mencionar algunos, la Sala ha proferido los siguientes fallos, de reciente expedición, en relación con los cuales se ha consolidado la Jurisprudencia actual en cuanto a los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad:

— Subsección A: Sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 21140, MP: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 27 de enero de 2012, expediente 22701, MP: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Sentencia del 21 de marzo de 2012, expediente 23507; Sentencia del 23 de febrero de 2012, expediente 18418; Sentencia del 11 de julio de 2012, expediente 24008.

— Subsección B: Sentencia del 12 de mayo de 2011, expediente 20569, MP: Dra. Stella Conto Diaz del Castillo; Sentencia del 11 de mayo de 2011, expediente 19457, MP: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 31 de enero de 2011, expediente 18626, MP: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 29 de marzo de 2012, expediente 16448, MP: Dr. Danilo Rojas Betancourth.

— Subsección C: Sentencia de junio 22 de 2011, expediente 20713, MP: Dr. Enrique Gil Botero; Sentencia del 10 de octubre de 2011, expediente 19151, MP: Dr. Enrique Gil Botero; Sentencia del 24 de enero de 2011, expediente 15996, MP: Dr. Jaime Orlando Santofimio; Sentencia del 23 de mayo de 2012, expediente 22672, MP: Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(3) Se fallará con prelación el presente asunto de acuerdo a lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según acta 9.

(4) Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, Exp 20.299, entre muchas otras.

(5) Los anteriores planteamientos han sido expuestos por esta Subsección frente a casos similares al presente, tal como quedó consignado en las sentencias proferidas el 12 y 26 de mayo de 2011, expedientes 20.665 y 18.895, respectivamente, reiteradas, en forma reciente, en proveído de 21 de marzo de 2012, Exp. 40.455. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(6) Este deber legal estaba previsto en el artículo 3º de la Ley 13 del 9 de marzo de 1984 —derogada por la Ley 200 de 1995—; así mismo en los artículos 5º y 57 del Decreto 482 de 19 de febrero de 1985.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 13 de noviembre de 2008. Expediente 16.632.

(8) Sentencia del 11 de julio de 2012. M.P Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp. 23.688.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 28 de junio de 1995, Exp. 4571 MP. Héctor Marín Naranjo.

(10) Corte Constitucional. Sentencia C-089 del 13 de febrero de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.

(11) Al respecto ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de abril de 2011. Expediente: 34145. MP: Sigifredo Espinosa Pérez.

(12) http://conalbos.com/tarifas. Ultimo ingreso: 6 de junio de 2013.

(13) $ 7’00.000 x 113.48 (IPC Mayol/13)

75.01 (IPC Mayo/03)

(14) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 13168

(15) En ese sentido pueden verse, entre otros, los pronunciamientos de esta Sección, de 2 de junio de 1994, CP Julio César Uribe Acosta, actor: Julio César Delgado Ramírez, Expediente 8998, o el de 27 de octubre de 1994, CP Dr. Julio César Uribe Acosta, actor Oswaldo Pomar, Expediente 9763.

(16) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 13168.

(17) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Expediente 17004. Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2011. Expediente: 20665.

(18) http://www.graduadoscolombia.edu.co/html/1732/channel.html. “El observatorio laboral para la educación, un sistema de información del Ministerio de Educación Nacional, soporta la política educativa en los ejes de calidad, cierre de brechas e innovación y pertinencia, de forma que responda efectivamente a las necesidades productivas y sociales del país. Este instrumento hace parte de las herramientas que requiere Colombia para generar información sobre la oferta laboral y la identificación de necesidades de recursos humanos para el país. Con el fin de facilitar el uso de este instrumento para la toma de decisiones, el Ministerio de Educación Nacional pone a disposición de los usuarios una nueva herramienta de visualización, compuesta por seis módulos:

(...).

• Vinculación laboral general: En este módulo se presenta la tasa de vinculación y el salario promedio de los graduados de los programas académicos, las instituciones de educación superior y el sexo, la cual se puede detallar por el año de seguimiento, año de grado, nivel académico y área de interés. Esta consulta permite explorar la situación laboral entre 2007 y 2011 de los graduados que obtuvieron el título a partir de 2001.

(19) Elaborado por el Ministerio de Educación, Viceministro de Educación Superior. Octubre de 2012. Puede ser consultado a través del siguiente enlace:

http://www.graduadoscolombia.edu.co/html/1732/articles-195072_perfil_2012.pdf. Última vez visitado: 18 de julio de 2013.

(20) Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 30 de enero de 2013. Expediente: 21.938.

(21) Suma obtenida del estudio elaborado por el Observatorio Laboral para la Educación.

(22) Lapso comprendido entre la fecha en la cual el señor Barrios Gutiérrez fue privado de la libertad (sep. 18/2001) hasta el momento en que la recobró (ene. 16/2002), contando con los 8,75 meses una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel.

(23) Fecha de elaboración del estudio denominado perfil académico y condiciones de empleabilidad de los graduados de educación superior.

(24) $ 8’00.000 x 113.48 (IPC Mayol/13)

75.01 (IPC Mayo/03)