Sentencia 2003-01148 de mayo 26 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 08001-23-31-000-2003-01148-02

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Corporación Politécnico de la Costa Atlántica

Demandado: Alcalde Distrital de Barranquilla

Referencia: apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintiséis de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Para una mejor comprensión del asunto sometido a consideración de la Sala, es menester hacer una relación de los hechos y del acervo probatorio recaudado en el proceso, así:

Mediante comunicación de fecha 5 de agosto de 2002 (fl. 36), la sociedad actora, invocando el derecho de petición, solicitó al señor alcalde distrital de Barranquilla, que comoquiera que los dos curadores urbanos se declararon impedidos para conocer la solicitud que presentaron, relativa a la modificación de la licencia de construcción Nº 0181 de 1999, como lo demuestran los oficios que anexan, proceda a:

“… estudiar los impedimentos que aducen dichos servidores públicos en estricta aplicación del artículo 149 del Código de Procedimiento Civil y determinar quién no está impedido para conocer del caso, o designar un curador ad hoc, en el supuesto que usted considere que ambos lo estén.

De igual forma se investigue disciplinariamente si alguno de ellos está fingiendo impedimentos para conocer del caso, de acuerdo a (sic) las normas que regulan la materia.

En consecuencia la administración debe definir estos hechos y esperamos su decisión en desarrollo de la licencia que de buena fe solicitamos y que se encuentra amparada en actos administrativos vigentes los cuales no han sido anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Petición

Le solicitamos tramitar y pronunciarse sobre los impedimentos de los curadores urbanos números 1 y 2 de Barranquilla, en lo relativo a la solicitud de modificación de la licencia de construcción Nº 0181 de 1999 de la Curaduría Urbana Nº 2 de Barranquilla, sobre el caso del Politécnico de la Costa e informarnos quién será el curador que estudie nuestra solicitud de modificación” (resalta la Sala).

Y mediante escrito de fecha 21 de agosto de 2002 (fl. 44) se hizo la misma petición al alcalde. En esta oportunidad, para conocer de la solicitud de prórroga de la misma Resolución 0181 de 1999, para que se pronunciara acerca del impedimento de los curadores urbanos y se le informara sobre el curador que conocerá su solicitud de prórroga.

De la lectura de las anteriores peticiones que se dirigieron al alcalde, se observa que la solicitud fue la de pronunciarse sobre los impedimentos invocados por los dos únicos curadores urbanos de la ciudad de Barranquilla, para conocer de la solicitud sobre la modificación y la prórroga de la licencia Nº 0181 de 1999. En ambos escritos la peticionaria, Politécnico Costa Atlántica, manifiesta: “Asunto: Solicitud de curador ad hoc para estudio de solicitud de (modificación/prórroga) de la licencia”.

Ahora bien, los curadores urbanos fueron creados mediante el Decreto-Ley 2150 de 1995; posteriormente, la Ley 388 de 1997, en su artículo 101, los definió como un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción y dispuso que la curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción; este mismo artículo estableció que serán designados por el alcalde municipal o distrital, previo concurso de méritos y el cumplimiento de unos requisitos, y que el reglamento señalará los impedimentos para el ejercicio del cargo.

De manera pues que la función de modificar y de prorrogar la licencia de construcción(1) correspondía a los curadores urbanos y la de estudiar el impedimento presentado, al alcalde, lo cual era claro para la actora, de conformidad con las solicitudes presentadas.

Ahora, mediante la Resolución acusada 082 de 5 de febrero de 2003, expedida por la Alcaldía del Distrito de Barranquilla, se revocaron directamente los acto fictos o presuntos que a juicio de la actora configuraron el silencio administrativo con efecto positivo, protocolizados a través de las escrituras públicas núms. 3001 de 25 de octubre y 3162 de 12 de noviembre de 2002, de la Notaría Séptima del Círculo de Barranquilla.

A través de la escritura pública Nº 3001 de 2002 (fl. 35), se protocolizó el silencio administrativo, en los siguientes términos:

“Que se entregan para su protocolización … cuatro (4) folios escritos. Derecho de petición, con fecha de recibo 5 de agosto del 2002, presentado ante el doctor Humberto Cauffa Rivas, Alcalde Distrital de Barranquilla; escrito presentado por los comparecientes y en la cual se solicita al señor alcalde, la modificación de la licencia de construcción Nº 0181/1999 de la Curaduría Urbana Nº 2 de Barranquilla, por impedimento (sic) los curadores…”.

Y mediante la escritura pública Nº 3162 de 2002 (fl. 42), se protocolizó el silencio administrativo, en los siguientes términos:

“Que se entregan para su protocolización … cuatro (4) folios escritos. Derecho de petición, con fecha de recibo 21 de agosto del 2002, presentado ante el doctor Humberto Cauffa Rivas, Alcalde Distrital de Barranquilla; escrito presentado por los comparecientes y en la cual se solicita al señor alcalde, la prórroga de la licencia de construcción Nº 0181/1999 de la Curaduría Urbana Nº 2 de Barranquilla, por impedimento (sic) los curadores…”.

Las declaraciones anteriores se hicieron bajo la gravedad de juramento ante la Notaría Séptima del Círculo de Barranquilla.

Por medio de comunicación recibida en la Alcaldía Distrital de Barranquilla el 18 de noviembre de 2002 (fl. 187), la actora le hace entrega de las escrituras mencionadas “mediante las cuales se materializa el silencio administrativo positivo” solicitado por el representante legal y el arquitecto, y la requiere para:

“… dar aplicación al artículo 99 numeral 3º de la Ley 388 de 1997, en armonía con el artículo 18 de su Decreto Reglamentario 1052 de 1998 que obliga a la administración “a expedir oportunamente las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo positivo” (resalta la actora).

El citado artículo 18 del Decreto 1052 de 1998(2), dispone:

“Término para la expedición de las licencias. Las entidades competentes y los curadores urbanos, según el caso, tendrán un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos los plazos sin que las autoridades se hubieren pronunciado, las solicitudes de licencia se entenderán aprobadas en los términos solicitados, quedando obligados el curador y los funcionarios responsables a expedir oportunamente las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo positivo. El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten.

La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo”.

En respuesta a la solicitud anterior, la Alcaldía de Barranquilla informa a la actora que ha proferido un auto de fecha 20 de noviembre de 2002 (fl. 189), que dispuso en la parte resolutiva:

“PRIMERO: Ordenar el inicio de la correspondiente actuación administrativa de revocatoria directa del acto administrativo presunto, producto del surtimiento del silencio administrativo positivo, contenido en las escrituras públicas Nºs 3001 del 25 de octubre y 3162 del 12 de noviembre, ambas de 2002, otorgadas en la Notaría Séptima del Círculo de Barranquilla.

SEGUNDO: En aras de garantizar el debido proceso, y de conformidad a (sic) los artículos 74 y 28 del Código Contencioso Administrativo(3), comuníquese lo dispuesto en este auto …

Por lo anterior dispone usted de cinco (5) días hábiles, contados a partir del recibo del presente oficio, para hacerse parte en el proceso”.

En respuesta al anterior oficio, la actora contestó mediante escrito de noviembre de 2002 (fl. 190), que tiene licencia de modificación de obras y prórroga de la misma, en virtud del silencio administrativo positivo, lo cual reitera en comunicaciones dirigidas al alcalde de fechas 4 y 27 de diciembre de 2002 (fls. 192 y 193).

Lo anterior demuestra que antes de la expedición del acto acusado, a la actora se le respetó el debido proceso y se le dio la oportunidad de defenderse, cosa distinta es que la administración hubiera tenido argumentos y razones que explicó en el acto acusado, para proceder a la revocación directa de los actos administrativos presuntos contenidos en las escrituras públicas ya mencionadas, lo que ocurrió mediante la Resolución acusada 0082 de 5 de febrero de 2003 (fl. 26), en cuyos considerandos se hace un recuento de lo antes expuesto.

Por regla general la revocación de los actos administrativos de carácter particular y concreto requiere de la anuencia o consentimiento del titular; en este caso se debe tener en cuenta que se trata de analizar la legalidad de un acto presunto como resultado del silencio administrativo positivo.

Para la sala, la administración sí podía revocar directamente las supuestas decisiones que con efecto positivo se protocolizaron a través de las escrituras públicas mencionadas y ordenar su cancelación, esto último de conformidad con el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo.

Lo anterior, porque los actos administrativos con efecto positivo, que se protocolizaron mediante las escrituras públicas núms. 3001 y 3162 de 2002, partieron de una falsa premisa por parte de la actora, no de la administración. Esto es, que al alcalde se le solicitó la modificación y la prórroga de la licencia de construcción Nº 0181 de 1999, siendo que el mismo carece de competencia para ello, luego mal podía el acto revocado directamente por el alcalde, a través del acto acusado, haberse referido a una materia que no le correspondía regular.

En otras palabras, es evidente que no puede atribuírsele efecto alguno a un acto presunto que no puede dimanar de la administración, por no corresponderle a ella la decisión sobre la autorización de prórrogas de licencias de construcción.

Empero, si no fuera suficiente lo anterior, el artículo 30, inciso final, del Código Contencioso Administrativo, es claro en establecer que “el trámite de un impedimento suspenderá los plazos para decidir o para que opere el silencio administrativo”. Así las cosas jamás podía afirmarse que se configuró el silencio administrativo pues, por expreso mandato legal, con la solicitud de impedimento el plazo para decidir estaba suspendido y no podía operar dicho silencio.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia de 5 de junio de 2008, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 5 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las súplicas de la demanda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de mayo de 2011».

(1) El Decreto 1052 del 16 de junio de 1998 “Por el cual se reglamentan las disposiciones referentes a licencias de construcción y urbanismo, al ejercicio de la curaduría urbana, y las sanciones urbanísticas”, dispone, entre otras:

ART. 4º—Licencia de construcción y sus modalidades. Se entiende por licencia de construcción la autorización para desarrollar un predio con construcciones, cualquiera que ellas sean, acordes con el plan de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas del municipio o distrito. Son modalidades de la licencia de construcción las autorizaciones para ampliar, adecuar, modificar, cerrar y demoler construcciones.

Las licencias de construcción y sus modalidades están sujetas a prórroga y modificaciones.

ART. 5º—Obligatoriedad. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales, se requiere la licencia correspondiente expedida por la persona o autoridad competente antes de la iniciación (resalta la Sala).

(2) Derogado por el artículo 78 del Decreto 1600 de 2005.

(3) ART. 74.—“Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes…” (resalta la Sala).

El artículo 42 hace referencia al procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo.