Sentencia 2003-01176 de octubre 10 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 25000-23-24-000-2003-01176-02(IJ)

Consejero ponente:

Dr. Dario Quiñones Pinilla

Actor: Ana María Corredor Yunis y otros

Demandado: concejal de Bogotá, Distrito Capital

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil seis.

Asumido el conocimiento por importancia jurídica del proceso de la referencia, remitido por la sección quinta, procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia del 2 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo como Concejal de Bogotá, Distrito Capital, para el período de 2004 a 2007, entre otras declaraciones.

Dicha sentencia resolvió las pretensiones formuladas en los procesos acumulados 1168, 1176, 1201 y 1210, los cuales se iniciaron y tramitaron en forma separada, pero, posteriormente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 237 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, fueron acumulados para continuar el trámite bajo una misma cuerda.

I. Antecedentes

1. Las demandas

A. Las pretensiones

La señora Ana María Corredor Yunis, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del acta parcial del escrutinio de los votos para Concejo de Bogotá, Distrito Capital, formulario E-26, expedido el 13 de noviembre de 2003 por la comisión escrutadora distrital, en cuanto declaró la elección de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo como Concejal de Bogotá, Distrito Capital, para el período 2004 a 2007. Así mismo, la nulidad del acta general de escrutinio de la comisión escrutadora distrital sobre los votos emitidos en las mesas de votación en las elecciones celebradas el 26 de octubre de 2003 para concejo y juntas administradoras locales, que inició el 28 de octubre y culminó el 13 de noviembre de ese año. De otra parte, solicitó la cancelación de la credencial que le fue expedida a la demandada. Y, como consecuencia de las declaraciones anteriores, que se llame a ocupar el cargo de concejal al candidato que le haya seguido en votación a la demandada, dentro de la lista por la cual fue elegida (proceso 1168).

A su turno, el señor Erwin Ramírez Pascuas, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, formuló al Tribunal Administrativo de Cundinamarca idénticas pretensiones que las contenidas en la demanda presentada por la señora Ana María Corredor Yunis, pero agregó la de que se excluyan del cómputo general de votos para Concejo de Bogotá, Distrito Capital, los contabilizados a favor de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo (proceso 1176).

Así mismo, la procuradora primera distrital, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, formuló en su demanda al Tribunal Administrativo de Cundinamarca una única pretensión, consistente en la nulidad parcial del acto que declaró la elección de concejales de Bogotá, Distrito Capital, en cuanto a la elección de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo, contenido en el formulario E-26 del 13 de noviembre de 2003 de la comisión escrutadora distrital (proceso 1201).

Finalmente, el señor Ciro Alfonso Galvis Muñoz, en ejercicio de la acción pública de nulidad, formuló al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la misma pretensión que la presentada por la procuradora primera distrital (proceso 1210).

B. Los hechos

Como fundamento de las pretensiones, los demandantes exponen, en síntesis, los siguientes hechos:

1. El 26 de octubre de 2003 se llevó a cabo la elección de concejales de Bogotá, Distrito Capital, para el período 2004 a 2007, en la que resultó elegida la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo, según declaración contenida en el acto acusado.

2. La demandada no podía ser elegida concejal de Bogotá, Distrito Capital, por no reunir una de las calidades para ello, consistente en tener más de 25 años de edad para la fecha de la elección, pues para esa época contaba con apenas 23 años, 5 meses y 28 días, como se demuestra con copia de su registro civil de nacimiento.

En la demanda presentada por la señora Ana María Corredor Yunis se señalaron, además de los anteriores, los hechos que se resumen a continuación (proceso 1168):

1. Al momento de la inscripción de su candidatura, la señora Quigua Izquierdo declaró bajo la gravedad de juramento que cumplía con los requisitos para ser elegida.

2. Tres días antes de llevarse a cabo la inscripción como candidata al concejo del Distrito Capital, mediante escritura pública 2300 del 1º de agosto de 2003 de la notaría 11 del Círculo de Bogotá, la demandada se cambió el nombre de Sandra Milena por el de Ati Seygundiba.

3. Es de público conocimiento que la demandada ha manifestado pertenecer a una comunidad indígena y que, por esa razón, se considera en situación especial que la habilitaba para aspirar a ser miembro del concejo del Distrito Capital sin el lleno del requisito de edad. Pero lo cierto es que su inscripción no fue por circunscripción especial alguna que, además, tampoco existe para esa Corporación.

C. Normas violadas y concepto de la violación.

Los demandantes coinciden en señalar como normas violadas por el acto de elección acusado los artículos 223, numeral 5º, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo y 27 del Decreto-Ley 1421 de 1991 o Estatuto Orgánico de Bogotá.

Consideran los demandantes que el acto de elección acusado debe anularse, por cuanto se configura en él la causal de nulidad prevista en las normas citadas del Código Contencioso Administrativo, dado que declaró la elección de una persona inelegible, o, lo que es igual, que no reunía las calidades para ser elegida.

Al respecto, explican que la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo no cumplía el requisito de edad para ser elegida concejal de Bogotá, Distrito Capital, pues, según lo dispuesto en el estatuto orgánico de esa entidad territorial —que en esa materia remite a lo previsto en el artículo 177 de la Constitución Política—, para aspirar a ese cargo se deben tener más de 25 años de edad para la fecha de la elección; y ocurre que para el 26 de octubre de 2003, la demandada apenas completaba 23 años de edad.

D. De la suspensión provisional

En sus respectivas demandas, los señores Ana María Corredor Yunis, Erwin Ramírez Pascuas y la procuradora primera distrital solicitaron la suspensión provisional de los efectos del acto de elección acusado.

Dicha medida fue dictada por auto del 9 de diciembre de 2003 en el proceso promovido por la señora Ana María Corredor Yunis (proceso 1168). A lo allí decidido se estuvo en los procesos promovidos por el señor Erwin Ramírez Pascuas y la procuradora primera distrital, según autos del 19 de enero de 2004 (proceso 1176) y del 22 de enero siguiente (proceso 1201), respectivamente. Y la suspensión provisional así decretada fue confirmada por auto de la sección quinta de esta corporación, de fecha 6 de mayo de 2004, dictado dentro del proceso promovido por la señora Corredor Yunis (proceso 1168).

2. Contestación de la demanda.

El apoderado de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo contestó las demandas para manifestar su oposición a las pretensiones de las mismas, a partir de similares razones de defensa, las cuales, en síntesis, son las siguientes:

1. Según lo dispuesto en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o de un acta de escrutinio, debe demandarse precisamente el acto por medio del cual se declara la elección y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos. Tal requisito formal de la demanda no se cumple en este caso, comoquiera que, según da cuenta el acta general de escrutinios de la comisión escrutadora distrital para concejo y juntas administradoras locales, esa comisión resolvió abstenerse de hacer la declaratoria de elección, en razón del recurso de apelación que se interpuso contra una decisión de esa comisión (Res. 3, nov. 3/2003) ante el Consejo Nacional Electoral. Luego el formulario E-26 expedido el 13 de noviembre de 2003 no puede contener la declaratoria de la elección acusada, pues, en atención a la anterior decisión, no es lógico que esa declaratoria se haya emitido el mismo día en que culminó el escrutinio distrital.

2. La exigencia de determinadas calidades para el desempeño de cargos o funciones públicas se debe interpretar atendiendo la naturaleza misma de la función y del valor social de la investidura que se ostenta al ejercerla. No se puede, por tanto, crear desigualdades arbitrarias en su aplicación, máxime si se tiene en cuenta que la fijación de tales requisitos restringe el derecho a participar en la vida política.

3. La exigencia de una determinada edad implica una prohibición en el sentido de que todo aquel que no tenga la edad exigida no puede acceder al desempeño del cargo, función o servicio público.

4. El artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 fue derogado por el artículo 60 de la Ley 617 de 2000, cuando prescribe que las disposiciones de esa ley sobre inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido alcalde mayor, concejales, ediles, contralor y personero rigen también para el Distrito Capital de Bogotá.

5. Si se armoniza el contenido normativo de la anterior disposición con la del artículo 42 de la misma ley, se tiene que la intención del legislador fue unificar la regulación del acceso y permanencia en el servicio público en materia territorial.

6. El artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 resulta inaplicable por su incompatibilidad con la Constitución Política, particularmente con lo dispuesto en los artículos 121 y 122 superiores. Ciertamente, el aspecto regulado en aquella disposición excede la competencia dada al Gobierno Nacional por el Constituyente para adoptar el régimen especial del Distrito Capital de Bogotá, pues dicha competencia sólo comprendía los aspectos político, fiscal y administrativo. En ese sentido, es claro que los demás temas ajenos a esos aspectos siguen rigiéndose por la Ley 136 de 1994 (Salvamento de voto a la sentencia dictada dentro del proceso AI-2-6454 de 2001 del Consejo de Estado).

7. También contradice lo dispuesto en los artículos 13, 40, numerales 1º y 7º, y 93 de la Carta Política, pues impone exigencias jurídicas irrazonables frente a determinados instrumentos internacionales introducidos al derecho interno a partir de los cuales es posible concluir que una mayoría de edad superior a la de la adquisición de la ciudadanía es una prohibición inadmisible para el acceso a cargos públicos diferentes al de Congresista. Tales instrumentos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25), adoptado mediante Ley 74 de 1968 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 23).

8. Si bien es cierto que la sección quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección de un senador que se encontraba en similares condiciones a las de la demandada en este caso, también lo es que en esta oportunidad el análisis debe hacerse a través de una óptica diferente, concebida desde el derecho a la igualdad, el trato favorable y el respecto a la diversidad étnica y cultural, pues, so pretexto de una aplicación igualitaria de la ley, no puede desconocerse, en materia de participación política, la existencia de formas de vida y concepciones del mundo diversas a las de la mayoría, como son las propias de las culturas indígenas. Una interpretación en sentido contrario, lejos de canalizar la participación política de los pueblos indígenas en la vida del país, da al traste con ella y la hace nugatoria en la realidad.

9. La tensión que se puede advertir entre el derecho a la participación política de las comunidades indígenas y las normas que regulan las calidades para el desempeño de cargos o funciones públicas se resuelve al dar por cumplidas estas normas según las reglas de los usos y costumbres de su respectivo pueblo.

10. En ese sentido, se tiene que la edad como medida biológica, cultural y política en las culturas indígenas tiene raseros y contenidos diferentes a los de la población mayoritaria. En otras palabras, la edad de un indígena no necesariamente equivale a la edad de una persona no indígena y será necesario establecer en cada caso tal equivalencia.

Finalmente, solicitó que de encontrarse probada alguna excepción de fondo, la misma sea declarada en los términos del artículo 163 del Código Contencioso Administrativo.

3. Impugnadores

El señor Néstor Raúl Correa Henao

El señor Néstor Raúl Correa Henao intervino en el proceso 1168 para oponerse a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Ana María Corredor Yunis y para ello presentó una síntesis de los argumentos expuestos por el apoderado de la demandada al contestar la demanda. Con apoyo en el primer reparo planteado en esa oportunidad, propuso la excepción que denominó “inepta demanda por no expresar con precisión y claridad lo que se pretende”.

Así mismo, agregó que los requisitos para acceder a cargos públicos por parte de un miembro de una comunidad indígena deben ser consultados a ésta, como lo exige el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991, pues lo cierto es que para la expedición del Estatuto Orgánico de Bogotá no se consultó a ningún pueblo indígena. Por ello, el requisito de edad para ser concejal del Distrito Capital constituye una medida legislativa que, por no haber sido consultada a las comunidades indígenas, no les resulta aplicable.

El señor Aníbal José Mercado Torres

El señor Aníbal José Mercado Torres intervino en el mismo proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, con apoyo en similares argumentos a los planteados por el apoderado de la demandada al contestar la demanda y por el anterior coadyuvante. No obstante, agregó, en síntesis, los siguientes:

1. El Decreto 1421 de 1993 es abiertamente inconstitucional, dado que el ejecutivo se extralimitó en sus funciones al introducir restricciones indebidas respecto de aspectos relacionados con mecanismos de participación ciudadana, los cuales sólo pueden regularse mediante ley estatutaria.

2. Desconoce ese estatuto lo dispuesto en los instrumentos internacionales citados por el apoderado de la demandada y el primer coadyuvante, así como la declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, en lo que tiene que ver con el concepto de derechos políticos previsto en el artículo 12.3 de esa declaración.

3. Desde el año 1975 el ejercicio de la ciudadanía, calidad que confiere derechos esencialmente políticos, se ejerce a partir de los 18 años. Y, según consta en las actas de la asamblea nacional constituyente, esa sería la edad a partir de la cual se podía ser elegido en cargos de elección de elección popular, salvo expresas excepciones previstas en la misma Carta Política (senador, representante a la cámara, contralor, procurador, fiscal, ministro, vicepresidente, magistrado).

4. Acumulación

Mediante auto del 26 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió decretar la acumulación de los procesos electorales adelantados con base en las demandas presentadas por la señora Ana María Corredor Yunis (proceso 1168), el señor Erwin Ramírez Pascuas (proceso 1176), la Procuradora Primera Distrital (proceso 1201) y el señor Ciro Alfonso Galvis Muñoz (proceso 1210) contra el acto de elección de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo como concejal de Bogotá, Distrito Capital, para el período 2004 a 2007.

5. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2004, declaró no probada la excepción de inepta demanda, declaró la nulidad del acto de elección acusado, dispuso llenar la vacante originada con el llamamiento del candidato no elegido en la misma lista —según el orden sucesivo y descendente de la inscripción— y negó las demás pretensiones de la demanda.

En relación con la excepción de inepta demanda, concluyó que la misma no prospera, en consideración a que se formuló extemporáneamente, pues, según lo dispuesto en el artículo 207, numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil (aplicable por la remisión del artículo 206 del Código Contencioso Administrativo), las excepciones sólo podrán proponerse durante el término de fijación en lista.

En lo que toca con el fondo del asunto, sostuvo, en resumen lo siguiente:

1. La pretensión que versa sobre la declaratoria de nulidad del Acta General de Escrutinios no está llamada a prosperar, no sólo porque contra ella no se formuló cargo alguno en concreto, sino porque no se trata del acto que declaró la elección acusada.

2. Como el debate planteado no gira alrededor de las normas que regulan la mayoría de edad y el ejercicio de la ciudadanía, no hay lugar a ocuparse del análisis que al respecto solicita el interviniente Aníbal José Mercado.

3. De conformidad con el acervo probatorio, se encuentra demostrado que cuando la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo fue elegida concejal de Bogotá no reunía el requisito de edad para ser elegida como tal. Por esta razón, se debe acceder a la pretensión de nulidad del acto que declaró su elección, pues tal circunstancia configura la causal de nulidad de que tratan los artículos 223, numeral 5º, y 228 del Código Contencioso Administrativo.

4. Los planteamientos relacionados con la alegada pérdida de vigencia del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 o su inaplicación por contrariar los artículos 13, 40 y 93 de la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (L. 21/91) fueron aspectos analizados en sentencia del 4 de diciembre de 2001 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al revisar la constitucionalidad de esa disposición del Decreto 1421 de 1993.

5. La solicitud de inaplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por contrariar los artículos 1º, 2º, 3º, 41, 94, 95, 98, 99 y 152 de la Carta Política no fue debidamente sustentada y, por tanto, no hay lugar a adentrarse en el análisis de la excepción de inconstitucionalidad planteada.

6. La norma del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 no es contraria a lo dispuesto en los artículos 93, 121 y 122 de la Constitución Política, pues, además de que la primera de tales disposiciones no contiene ninguna regulación respecto a la edad para ser concejal, ocurre que lo señalado en la norma del estatuto de Bogotá no limita indebidamente el derecho a la participación política de los indígenas, no atenta contra la diversidad étnica y cultural de la Nación, ni implica el establecimiento de restricciones arbitrarias al derecho de participación política de las minorías étnicas. Esa norma se limita a señalar una calidad especial para ser concejal Bogotá, Distrito Capital, en el entendido de que el derecho a la participación política no es un derecho absoluto, cuyo ejercicio, en lo no dispuesto por el constituyente, puede ser encauzado por el legislador.

7. Tampoco desconoce lo señalado en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (L. 16/72), pues, según ese mismo instrumento, la ley puede reglamentar, exclusivamente por razones de edad, el ejercicio de los derechos y oportunidades de participar en la dirección de los asuntos públicos o en el ejercicio de las funciones públicas en condiciones de igualdad; reglamentación a la que corresponde lo previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 al fijar la edad mínima de todos los ciudadanos aptos para ser Concejales de Bogotá, Distrito Capital, en 25 años. La mencionada autorización resulta, además, concordante con lo señalado en los artículos 293, 320 y 322 de la Constitución Política.

8. El requisito de edad fijado en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 no corresponde a ninguna de las limitaciones que el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe para el ejercicio del derecho a la participación política en condiciones de igualdad. Tal requisito no restringe indebidamente ese ejercicio, “menos frente a una persona como la demandada, que no obstante haber nacido en Bogotá, no acreditar su pertenencia o arraigo a la comunidad de los arhuacos; no probar su incorporación según los usos y costumbres del resguardo de los arhuacos a la vida adulta de la comunidad por haber formalizado un matrimonio, tener varios hijos y haber adquirido responsabilidades sociales; llamarse Sandra Milena (nombre de usanza en la sociedad mayoritaria), pretende que su edad se considere equivalente o mayor a los 25 años que legalmente se exigen para ser elegida al Concejo de Bogotá, corporación a la cual no accedió en representación de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta”.

6. El recurso de apelación

El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del tribunal. Dentro del término de fijación en lista presentó escrito para sustentar el recurso con los planteamientos que se resumen así:

1. No es cierto que la defensa de la demandada haya propuesto una excepción de inconstitucionalidad, sino la inaplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por razones de incompatibilidad, por conducto del artículo 4º superior, que le sirve de fuente a los dos mecanismos de control por vía de excepción. La inaplicación a que se alude es la relacionada no con la formulación en abstracto del precepto incompatible (comparación de textos normativos), sino frente al entendimiento de un caso concreto, en este caso, el que es objeto de análisis, en procura de la eficacia de un derecho o garantía reconocido constitucionalmente.

2. Por lo anterior, poco o nada importa que sobre el texto legal haya recaído, por vía de acción, un pronunciamiento sobre su conformidad con la Carta Fundamental, pues, además de que el examen que allí se hizo no cobijó la totalidad de las normas invocadas por la defensa en este caso, ocurre que lo que aquí debe considerarse es la aplicación de dicho texto legal en el caso particular, de cara a la preservación del derecho o garantía fundamental a la participación. Si se concluye que la norma cuestionada le niega a la demandada esa garantía, la norma a aplicar debe ser la superior que la preserva.

3. La interpretación que este caso exige debe propender por maximizar el derecho fundamental a la participación, garantizar su núcleo esencial y, además, encontrarse en armonía con lo prescrito en el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (L. 74/68). En ese sentido, no debe dejarse de lado que la edad que señala el texto legal invocado en la demanda (25 años) excede la que otorga la ciudadanía (18 años), como una condición o requisito de acceso al servicio público para casos diversos a los señalados constitucionalmente.

4. Si bien el artículo 93 de la Carta Política, aisladamente considerado, no guarda relación con el tópico debatido, no por ello debe perderse de vista que a él se recurrió con la pretensión de significar que los instrumentos internacionales, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sí tratan o se relacionan con el tema de la edad en el derecho a la participación.

5. No obstante, si se considerara, con apoyo en los argumentos planteados por los intervinientes, que se planteó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, lo cierto es que la misma sí fue debidamente sustentada. En efecto, la incompatibilidad de esa disposición con las normas constitucionales (13, 40, nums. 1º y 7º, y 93) no es otra que la introducción de exigencias jurídicas más allá del mínimo razonable y objetivo que admiten tanto la Constitución Política como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual se traduce en una restricción del derecho a participar en la vida política y el desconocimiento de otros derechos fundamentales (igualdad, trabajo, escogencia de profesión u oficio), máxime si se tiene en cuenta que en ese tema el Constituyente no defirió en la ley espacio alguno en su tratamiento.

6. Una razón adicional de incompatibilidad con el texto constitucional es la que se deriva de la contradicción con los artículos 121 y 122 superiores, debido a que, en razón de la habilitación para la expedición del régimen especial del Distrito Capital, el Gobierno Nacional sólo estaba habilitado para tratar tres aspectos de materia administrativa —el político, el fiscal y el administrativo—, de modo que en lo demás seguirían vigentes las normas de la Ley 136 de 1994. Y el tema político no involucra las condiciones de acceso al servicio público, según lo dispuesto en el artículo 1º del Código de Régimen Político y Municipal.

7. No es cierto que la demandada no haya acreditado su pertenencia a la comunidad Arhuaca, pues ese hecho se desprende de la declaración que ella rindió, en la que quedó establecida tal pertenencia, en cuanto es hija de un líder de esa comunidad, hizo su primaria y secundaria en escuelas y colegios de la Sierra Nevada de Santa Marta, pertenece a la casta Busintana y, como tal, tiene la misión de ser intermediaria entre su pueblo y la sociedad de la cultura mayoritaria. Aquí nada importa su nombre, cambiado recientemente por razones religiosas y de revaloración de su cultura ancestral, toda vez que cuando el primero fue puesto era una infante sin ninguna capacidad de discernimiento y oposición a la penetración cultural que a su pueblo hacía la religión católica.

8. De este modo, no se trata de una pretensión sin fundamento la de que se dé por cumplido el requisito de la edad en el caso de la demandante, en los términos del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, tomando como equivalente la edad que a ella corresponde, de conformidad con los usos y costumbres de su pueblo, pues, según el dictamen rendido por el Instituto Colombiano de Antropología, podría equivaler a la edad de 30 años en la cultura mayoritaria. Esta equivalencia opera por vía de principios fundantes del Estado social de derecho, como los de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.

9. La declaratoria de la elección acusada se hizo en el acta general de escrutinio realizado por los delegados del Consejo Nacional Electoral y no en el formulario E-26, en donde apenas aparece una constancia de lo anterior. De esta forma, es claro que no se observó la exigencia contenida en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo de demandar precisamente el acto por medio del cual se declaró la elección y, por tanto, la demanda no se presentó en debida forma.

7. Intervenciones en la segunda instancia

Del impugnador, señor Aníbal José Mercado Torres

Dentro del término de fijación en lista del auto por medio del cual se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal, el señor Aníbal José Mercado Torres intervino en el proceso para solicitar la nulidad de todo lo actuado “por cuanto no se cumplen los requisitos, formalidades que amerita este proceso y por estar infundada la demanda”; inaplicar el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por pugnar con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 94, 95, 99 y 152 de la Carta Política, en uso de la excepción de inconstitucionalidad; y tutelar el derecho fundamental al debido proceso.

En apoyo de esas peticiones, sostuvo, en resumen lo siguiente:

1. En el fallo impugnado no hay concordancia entre lo considerado y lo que se resuelve, con lo cual se desconoce el principio procesal constitucional del debido proceso.

2. Las pretensiones de nulidad son infundadas e ineptas, razón por la cual debieron rechazarse, habida cuenta de que no es posible pretender la nulidad de un acto administrativo que se considere presunto, de trámite o no definitivo, pues el Acta General de Escrutinio no es la que contiene el acto de declaratoria de elección de Concejales del Distrito Capital de Bogotá, pues allí se dejó expresa constancia de que tal declaratoria estaba supeditada a la decisión sobre el recurso de apelación interpuesto contra determinada Resolución de la Comisión Escrutadora Distrital. Dicha declaratoria de elección se consignó en el Acta General de Escrutinio de los Delegados del Consejo Nacional Electoral, en la que se resolvieron los recursos interpuestos, como ocurrió con la Resolución número 01 del 13 de noviembre de 2003, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación en cuestión. Además, el Consejo Nacional Electoral profirió las Resoluciones números 6903 y 6904, por medio de las cuales resolvió la petición de revocatoria directa del acto de declaratoria de elección y una queja en relación con los escrutinios del Distrito Capital.

3. La pretensión sobre la cancelación de la respectiva credencial debe rechazarse, pues no está probado en el expediente que se haya entregado dicho documento.

4. La pretensión sobre exclusión de votos también debe rechazarse, pues una petición en ese sentido debe hacerse a través de reclamación, como lo dispone el artículo 192 del Código Electoral.

5. La pretensión orientada al llamamiento del candidato que siguió en votación es improcedente, por carecer de prosperidad las causales de nulidad invocadas en las demandas. De otra parte, en caso de vacante, la misma debe llenarse según lo señalado en el artículo 27, inciso segundo, del Decreto 1421 de 1993, pues en ese punto no fue objeto de modificación por la reforma política, ni por el reglamento 01 de 2003 proferido por el Consejo Nacional Electoral.

6. El artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 contradice el artículo 1º de la Constitución Política, en cuanto la discriminación que respecto de los jóvenes se introduce con el requisito de la edad que esa norma señala.

7. También desconoce el artículo 2º superior, pues la efectividad de los principios, derechos y deberes se basa en el respeto de la diferenciación de clases y edades, de modo que se permita la real y efectiva participación de todos en las decisiones que les afecten.

8. Riñe con el artículo 3º constitucional, dado que no pueden existir objeciones a la expresión soberana y democrática del pueblo por parte de ningún poder constituido.

9. Esa disposición contraviene lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta, habida cuenta de que se encuentra en contradicción con el Convenio 169 de la OIT (L. 21/91), en punto a la consulta previa a las comunidades indígenas que debe hacerse cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas que les afecten. Y ocurre que el tema del que se ocupa el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 es asunto que afecta a los indígenas organizados y reconocidos como tal en el Distrito Capital, al igual que las organizaciones que los representan en esa ciudad.

10. La norma invocada en la demanda desconoce los artículos 95 y 99 constitucionales, pues logra condicionar, por razones de edad, un derecho de los ciudadanos, que los son a partir de los 18 años.

11. También desconoce el artículo 152, dado que el tema al que se contrae sólo puede regularse a través de ley estatutaria y porque la competencia del Gobierno Nacional en materia de adopción del régimen especial para el Distrito Capital se limitaba a los aspectos político, administrativo y fiscal.

12. Los derechos de los pueblos indígenas no pueden estar circunscritos a sus territorios, dado lo multiétnico y pluricultural de la nación colombiana.

De la demandante, señora Ana María Corredor Yunis

El apoderado de la señora Ana María Corredor Yunis intervino dentro del término de fijación en lista del auto por medio del cual se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal para solicitar que el incidente de nulidad propuesto sea rechazado de plano y sancionado con multa a su promotor, por considerar temeraria su conducta.

8. Alegatos de conclusión

En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, las partes guardaron silencio.

9. Concepto del Ministerio Público

El procurador séptimo delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo solicita que se confirme la sentencia apelada.

En, primer lugar, concluyó que la alegada ineptitud de la demanda no constituye un medio de impugnación llamado a prosperar en este caso, pues el acto demandado está plenamente identificado y su formulación corresponde a lo preceptuado por el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo.

En relación con el fondo del asunto, señaló, en síntesis, lo siguiente:

1. Del análisis de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que la demandada, para la fecha de su elección como Concejal del Distrito Capital de Bogotá, no contaba con más de 25 años de edad y, por tanto, no es posible predicar de ella el cumplimiento del requisito de edad que señala el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, que, en ese aspecto, remite al artículo 177 constitucional.

2. Si bien el artículo 60 de la Ley 617 de 2000 plasmó que las disposiciones respecto de las inhabilidades y prohibiciones de dicho estatuto regían en el Distrito Capital, lo cierto es que el tema de las calidades positivas no fue tema tratado por esa ley. Por tanto, la exigencia de edad que aquí se analiza permanece inalterada por dicha ley.

3. La regulación de esas calidades en el Decreto 1421 de 1993 se explica por la complejidad de los asuntos a cargo, lo cual es razón suficiente para que se acoja el criterio que tuvo en cuenta el constituyente para señalar los requisitos para ser Representante a la Cámara. No es lo mismo ser concejal de un municipio cualquiera que serlo del Distrito Capital.

4. Fue el propio constituyente el que facultó al Gobierno Nacional para expedir el estatuto o régimen especial para el Distrito Capital, que incluiría los aspectos propios del concejo distrital, dentro de los cuales se entienden incluidos los requisitos de acceso a dicha corporación.

5. Si el Constituyente o el Legislador hubieren querido establecer excepciones con relación a las comunidades indígenas, así lo habría dispuesto de modo expreso. Por tanto, todas las personas que quieran aspirar a la dignidad de concejal de Bogotá, Distrito Capital, deben tener más de 25 años, sin que ello implique desconocimiento de la condición de indígenas de quienes ostentándola deciden aspirar, pues las normas que protegen sus derechos no los eximen del cumplimiento de las disposiciones legales, cuando quiera que se trata de acceso a cargos públicos que pueden ser ocupados por la generalidad de los ciudadanos.

10. Otras intervenciones en la segunda instancia

De la demandada, señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo

El apoderado de la demandada intervino en el proceso cuando el mismo se encontraba en estado de dictar sentencia para informar que, mediante sentencia de tutela número T-778 del 27 de julio de 2005, la Corte Constitucional concedió transitoriamente el amparo del derecho fundamental a la identidad cultural de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo y, en consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos del fallo proferido el 2 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y dispuso la recuperación del lugar que aquélla tenía en la lista del Movimiento Polo Democrático Independiente para el concejo de Bogotá, Distrito Capital, para el período 2004 a 2007 “con todos los efectos de acuerdo a las normas electorales aplicables”.

En ese sentido, aportó copia de la aludida providencia y solicitó que los argumentos de la misma fueran tenidos en cuenta al decidir la apelación de la sentencia cuyos efectos fueron suspendidos por la aludida decisión de tutela.

De la demandante, señora Ana María Corredor Yunis

La demandante también intervino en el proceso cuando el mismo se encontraba en estado de dictar sentencia para aclarar que para dar cumplimiento a la orden emitida en el fallo de tutela T-778 del 27 de julio de 2005 de la Corte Constitucional debe tenerse en cuenta que la sentencia objeto de suspensión en sede de tutela, en realidad, no está produciendo efecto alguno, por razón de la apelación que contra la misma se formuló.

Al respecto, también explicó que la única providencia proferida dentro del proceso electoral que sí está surtiendo efectos es la que decidió la suspensión provisional del acto de declaratoria de elección acusado y que, como esa decisión no resultó afectada por la decisión de la Corte Constitucional, se entiende que debe continuar produciendo efectos hasta que se resuelva el fondo del asunto en segunda instancia.

Finalmente, informó que contra la aludida sentencia de tutela planteó la nulidad por violación al debido proceso.

II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No obstante, esta Sala Plena asume esa competencia en cuanto avocó el conocimiento del asunto, remitido por su importancia jurídica por dicha sección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 ibídem.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

En este caso se pretende la nulidad del acto de elección de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo como concejal de Bogotá, Distrito Capital, para el período 2004 a 2007, contenido en el acta parcial del escrutinio de votos para concejo, Formulario E-26, expedido el 13 de noviembre de 2003 por la comisión escrutadora general.

Consideran los demandantes que ese acto de elección debe anularse, debido a que la demandada no podía ser elegida Concejal del Distrito Capital de Bogotá, en cuanto no contaba, para el momento de la elección, con la edad que, para ser elegida como tal, prevé el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda luego de despachar desfavorablemente todas las argumentaciones de la defensa orientadas a obtener la inaplicación, en el caso concreto, de la norma contenida en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, por razones de pérdida de vigencia, de incompatibilidad con algunas disposiciones constitucionales y tratados internacionales y por la alegada condición de indígena de la demandada.

El apoderado de la demandada impugnó esa decisión del tribunal, para insistir en la excepción de inepta demanda y en algunos de los planteamientos de la defensa sobre la aplicación, en este caso, de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993.

En consideración a lo informado por el apoderado de la demandada en momentos en que el proceso se encontraba en estado de dictar fallo, en el sentido de que la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-778 de 2005, concedió transitoriamente el amparo del derecho fundamental a la identidad cultural de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo y ordenó la suspensión de los efectos de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —lo cual se corrobora con la copia de dicha sentencia que la apoderada allegó al expediente—, la Sala anota que esta providencia la dicta como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y juez competente de este proceso, con independencia de lo decidido por la Corte Constitucional, pues, como esa misma corporación lo expresa en el fallo de tutela, la tutela del derecho fundamental se concedió como mecanismo transitorio y sin perjuicio de lo que le corresponda decidir al Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

Cuestiones procesales previas.

El apoderado de la demandada formuló la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda por imprecisión en la identificación del acto demandado. Y sobre ella, insistió en el escrito de sustentación del recurso, luego de que la misma fuera desestimada por el tribunal.

En relación con el planteamiento expuesto, es del caso señalar que, tratándose de procesos electorales, el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo señala que “para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos”.

Así las cosas, como quiera que las demandas expresamente señalan que la acción se dirige contra el acto de elección de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo como Concejal del Distrito Capital de Bogotá, para el período 2004 a 2007, debe entenderse que las mismas fueron formuladas de la manera como lo exige la disposición antes citada y ello es suficiente para considerar que la pretensión, en cada caso, se presentó en debida forma.

Luego, resulta válida la decisión del tribunal en el sentido de desestimar la excepción.

De otra parte, como segunda cuestión procesal previa cuya aclaración es necesaria, la Sala precisa que el acto de declaratoria de la elección de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo como Concejal del Distrito Capital de Bogotá, para el período 2004 a 2007, está contenido, como lo plantean los demandantes, en el acta parcial del escrutinio de votos para concejo, Formulario E-26, expedido el 13 de noviembre de 2003 por la comisión escrutadora general, cuya copia auténtica fue aportada en cada caso (fls. 10 y 11, proceso 1176; fls. 18 y 19, proceso 1168; fls. 14 y 15, proceso 1201; y fls. 15 y 16, proceso 1210).

Ello es así, no sólo porque en dicho documento electoral se hace la declaratoria de la elección en cuestión, sino porque no fue demostrada la afirmación del apoderado de la demandada y de los impugnadores de la demanda que contraviene esa aseveración, según se explica a continuación.

A pesar de que, según consta en el acta general del escrutinio practicado por la comisión escrutadora distrital, esa comisión se abstuvo de hacer la declaratoria de la elección de concejales “debido al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 3, concedido en el efecto suspensivo” (copia autenticada a fls. 20 a 32, proceso 1168), ocurre que la relación de los nombres de los elegidos, con indicación del partido o movimiento político respectivo, el cargo y el período correspondientes, aparece en el Formulario E-26 o acta parcial del escrutinio de votos para concejo de la comisión escrutadora general (copia autenticada a fls. 10 y 11, proceso 1176; fls. 18 y 19, proceso 1168; fls. 14 y 15, proceso 1201; y fls. 15 y 16, proceso 1210).

Y, en relación con la afirmación en contrario, según la cual la declaratoria de la elección acusada se hizo en el acta general del escrutinio realizado por los delegados del Consejo Nacional Electoral, se tiene que la misma no fue demostrada, pues dicho documento obra en el expediente en copia simple (fls. 229 a 233, expediente acumulado) y, por tanto, carece del valor probatorio del documento original, al tenor de lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al trámite de los procesos electorales por la remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. Además, aun cuando tuviera mérito probatorio, lo cierto es que, si bien en esa acta se anuncia dicha declaratoria por parte de los delegados del Consejo Nacional Electoral, a renglón seguido se deja constancia de que la misma obra en el Formulario E-26.

Por tanto, debe entenderse que en las demandas se identificó en debida forma el acto por medio del cual la elección acusada fue declarada, el cual, se insiste, no es otro que el contenido en el acta parcial del escrutinio de votos para concejo, Formulario E-26, expedido el 13 de noviembre de 2003 por la comisión escrutadora general.

Finalmente, como última cuestión procesal previa al estudio de fondo de la impugnación, debe precisar la Sala que si bien, en la segunda instancia el impugnador de la demanda, señor Aníbal José Mercado Torres, intervino en el proceso para solicitar, de modo expreso, la nulidad de todo lo actuado, dicha intervención no puede entenderse como una petición de nulidad procesal en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso por la remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo.

Ciertamente, además de que no invoca causal de nulidad procesal alguna, lo evidente es que, por la manera como planteó la sustentación de la petición que se comenta, la intervención del señor Mercado Torres en la segunda instancia sólo tuvo como finalidad traer a consideración razones que sirvieran de complemento a las que, en su oportunidad, se plantearon como sustento de la impugnación formulada contra la sentencia de primera instancia.

De consiguiente, la petición del impugnador no se resolverá como solicitud de nulidad de todo lo actuado, pues, en realidad, su intervención en la segunda instancia no puede tenerse como tal, sino como la exposición de argumentos que coadyuvan la impugnación de la sentencia de primera instancia.

En consideración con lo anteriormente expuesto, la Sala se ocupa del asunto de mérito.

Del fondo del asunto.

Ahora corresponde a la Sala analizar si, como lo plantean los demandantes, el acto de elección acusado debe anularse por encontrarse demostrado que la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo no reunía una de las calidades que señala el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 para ser elegida Concejal del Distrito Capital de Bogotá, consistente en tener más de 25 años de edad en la fecha de la elección, con lo cual se configuraría la causal de nulidad de que trata el artículo 223, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo, invocado en las demandas, que prevé lo siguiente:

ART. 223.—Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (…)

5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos”.

En este punto es necesario aclarar que las calidades son las condiciones, cualidades o atributos que debe poseer una persona para entrar a desempeñar un cargo, tales como la edad, profesión, experiencia, o nacionalidad.

En ese sentido, se tiene que las calidades para ser elegido Concejal de Bogotá, Distrito Capital, las prevé el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, en los siguientes términos:

ART. 27.—Requisitos. Para ser elegido concejal se exigen los mismos requisitos que para ser representante a la cámara y haber residido en la ciudad durante los dos (2) años anteriores a la elección.

(…)”.

La anterior disposición contiene una remisión expresa al contenido normativo de un texto constitucional, esto es, el que corresponde al del artículo 177 de la Carta Política, que es del siguiente tenor:

ART. 177.—Para ser elegido representante se requiere ser ciudadano en ejercicio y tener más de veinticinco años de edad en la fecha de la elección”.

De conformidad con lo anterior, para ser elegido Concejal de Bogotá, Distrito Capital, se requiere, además de ser ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años de edad y haber residido en esa ciudad durante los 2 años anteriores a la elección.

En este caso la controversia se contrae al cumplimiento por parte de la demandada de la calidad referida a la edad. Pero antes de verificar si se encuentran demostrados los supuestos de hecho de la causal de nulidad invocada, es del caso pronunciarse sobre los reparos que, respecto de la aplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 en el caso concreto, se plantean en la impugnación.

Tales reparos conducen a la incompatibilidad de esa norma con algunas disposiciones superiores y por la alegada condición de indígena de la demandada.

En este punto, conviene anotar que la condición de indígena de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo aparece demostrada en el proceso, pues así surge de lo manifestado por ella, bajo juramento, en los interrogatorios de parte practicados en los expedientes números 1168 (fls. 90 a 93) y 1210 (fls. 44 a 47), oportunidades en las cuales afirmó pertenecer a la comunidad indígena arhuaca.

1. De la solicitud de inaplicación del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por exceder los límites de razonabilidad previstos en la Carta Política y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Tanto en la contestación de la demanda como en el escrito de sustentación de la apelación, el apoderado de la demandada solicita inaplicar en este caso el requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, por la contradicción en que, según afirma, incurre esa norma frente a los artículos 13, 40, numerales 1º y 7º, y 93 de la Carta Política y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se aclara que si bien, en la primera intervención dicho apoderado también se refirió al artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, ocurre que tal referencia no fue incluida en la sustentación de la impugnación, razón por la cual no será apreciada en esta segunda instancia.

Así, sostiene el impugnante que la contradicción anotada se explica por el hecho de que la exigencia de tener más de 25 años de edad supera el mínimo razonable y objetivo que admiten tales disposiciones superiores, el cual, según su entendimiento, no es otro que el correspondiente a la edad a partir de la cual se adquiere la ciudadanía y, por tanto, se pueden ejercer los derechos políticos, esto es, 18 años. En ese sentido, considera que dicho mínimo sólo puede exceptuarse en los casos en que la propia Constitución haya señalado de modo expreso un requisito de edad diferente.

Según el Tribunal, el reproche por contradicción de lo señalado en los artículos 13, 40 y 93 de la Carta Política, fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado cuando revisó la constitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 y, por esa circunstancia, se relevó de efectuar el estudio solicitado. No obstante, agregó que la última de tales disposiciones constitucionales no contiene ninguna regulación respecto a la edad para ser concejal, de modo que no puede considerársele desconocida por el artículo 27 del citado decreto. Y, en relación con la alegada violación del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concluyó que tal desconocimiento no se desprende de lo dispuesto en la norma del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, pues no contiene discriminación alguna por razón étnica o cultural, mucho menos, respecto de la demandada, quien, según esa corporación, no demostró su pertenencia o arraigo a la comunidad Arhuaca.

El impugnante considera equivocada la respuesta del tribunal, pues, además de insistir en la razones ofrecidas en la contestación de la demanda y alegar la demostración de la condición de indígena de la demandada, sostiene que las consideraciones que hiciera el Consejo de Estado sobre la constitucionalidad, en abstracto, del Decreto 1421 de 1993 no son de recibo cuando lo que se plantea es un problema de constitucionalidad en el caso concreto, dado que abordado así el análisis surgen aspectos relevantes que en esa oportunidad no se tuvieron en cuenta, como ocurre con el desconocimiento de determinados derechos fundamentales y de la garantía de participación política en condiciones de igualdad.

A fin de resolver el asunto así planteado, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones sobre el alcance de la excepción de inconstitucionalidad para, posteriormente, resolver la que considera fue planteada en este caso.

El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad se encuentra en el artículo 4º de la Carta Política, según el cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Tal mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes resulta sustancialmente diferente del aquel que, por vía de acción ciudadana, ejercen la Corte Constitucional y, residualmente, el Consejo de Estado. Y, bajo ese entendido, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no es incompatible con la competencia que tienen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para determinar, de manera definitiva, la inexequibilidad o nulidad de una norma por razones de inconstitucionalidad. Y ello es así por el efecto diverso de cada una de tales figuras jurídicas de control. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional sostuvo(1):

“En este sistema el proceso ya no es ofensivo: para invocar la inconstitucionalidad de la ley es necesario que ésta haya sido aplicada; es decir, que no interviene sino de manera incidental, a propósito de un proceso, y a título de excepción presentada por una de las partes en él. En este caso si el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejará de aplicar la ley, pero únicamente para quien lo solicitó. Al contrario de lo que sucede en la acción de inconstitucionalidad, la ley conserva su eficacia jurídica, es decir, no se anula, y por consiguiente podrá ser aplicada posteriormente, siempre que no se le oponga la excepción de inconstitucionalidad. El objeto de la excepción no es pues la anulación, sino la no aplicación de la ley en el proceso establecido.

Se establecen, pues, algunas diferencias muy claras con la acción de inconstitucionalidad: en el primer sistema la acción puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce efectos erga omnes, es decir, generales; la excepción sólo puede imponerla la parte interesada dentro del litigio, y no produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales. Por otra parte, a diferencia de la acción, la excepción de inconstitucionalidad no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios”.

En otra oportunidad posterior, consideró(2):

“La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional (C.P., art. 243), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.

El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico.

En cambio, la hipótesis del artículo 4º de la Constitución carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata”.

Pero ocurre que si bien es cierto la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no es incompatible con la competencia que tienen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para determinar la inexequibilidad o nulidad de una norma por razones de inconstitucionalidad, es claro que, una vez exista pronunciamiento definitivo de alguna de estas Corporaciones, los jueces no pueden seguir aplicando la excepción de inconstitucionalidad en los casos concretos(3).

Ello es así, por razones de seguridad jurídica, pues es claro que las decisiones que emitan tales corporaciones, en ejercicio del control de constitucionalidad por vía de acción, implican la calificación definitiva, con efectos erga omnes y con fuerza de cosa juzgada constitucional, en torno a si determinadas normas se avienen a los principios y preceptos fundamentales.

Sin embargo ello no opera en todos los casos. En efecto, la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad de determinada norma por la existencia de un pronunciamiento definitivo y erga omnes sobre la constitucionalidad de la misma, sólo opera respecto de sentencias de constitucionalidad que hayan hecho tránsito a cosa juzgada absoluta.

Ocurre que en relación con los efectos de sus decisiones de constitucionalidad, la Corte Constitucional ha distinguido la cosa juzgada absoluta de la cosa juzgada relativa, a partir de consideraciones que resultan aplicables a las decisiones que, también en ejercicio del control constitucional por vía de acción, emite el Consejo de Estado.

La cosa juzgada absoluta ocurre cuando, en ejercicio del control constitucional, se confrontan los preceptos demandados frente a todo el ordenamiento constitucional, lo que implica que dichas disposiciones no pueden ser posteriormente objeto de nuevo pronunciamiento en ese sentido. A su turno, la cosa juzgada relativa se presenta cuando el pronunciamiento se limita al análisis de las normas acusadas frente a alguno o algunos artículos del Estatuto Superior o cuando se pronuncia únicamente sobre los cargos formulados o sobre un determinado aspecto constitucional(4).

De modo que es claro que la segunda hipótesis permite que posteriormente se presenten nuevas demandas o se planteen en los respectivos litigios excepciones de inconstitucionalidad contra las normas sobre las cuales ha recaído un examen de constitucionalidad. Pero ello será posible, como fácilmente se deduce de lo dicho, solamente por cargos o violación de cánones constitucionales distintos a los analizados en la respectiva sentencia de constitucionalidad. En lo analizado, se entiende que existe cosa juzgada constitucional.

Precisado lo anterior, a fin de resolver la excepción de inconstitucionalidad propuesta contra el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, corresponde a la Sala establecer si la sentencia del Consejo de Estado que resolvió sobre la constitucionalidad de esa disposición contiene un análisis sobre el cargo de inconstitucionalidad planteado, por vía de excepción. En caso afirmativo, se entenderá que respecto del reproche planteado existe pronunciamiento definitivo y con efectos erga omnes y, por tanto, habrá que concluir, como lo hizo el a quo, que esa circunstancia impide un nuevo pronunciamiento sobre el particular. En caso negativo, será del caso resolver la excepción de inconstitucionalidad propuesta, como lo solicita el impugnante.

Ocurre que por Sentencia del 4 de diciembre de 2001, dictada dentro del proceso número AI-2-6454, esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció sobre la demanda de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993.

En esa oportunidad, los diferentes cargos formulados contra esa disposición se sustentaron, según se advierte del resumen contenido en el aludido fallo, de la siguiente manera:

“b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

La norma acusada viola las siguientes disposiciones constitucionales:

Artículos 13, 16, 26, 40, 45, 98, 99, 133 e inciso 1º del artículo 323.

Se aduce que limita el derecho a ser elegido concejal de Bogotá en razón de la edad, introduciendo así una nueva modalidad discriminatoria, pues sólo el constituyente podía establecer una condición limitativa para el acceso a una corporación pública por razón de la edad. No existe ninguna razón válida para admitir que una joven mayor de edad, pero menor de 25 años, pueda ser concejal de Cali, Medellín o Barranquilla pero no de Bogotá.

Se vulnera el libre desarrollo de la personalidad, ya que existe un fuero de cada persona en virtud del cual puede disponer de la libertad necesaria para adoptar decisiones como la de escoger el tipo de actividad laboral, profesional o de servicio comunitario que mejor interprete sus aspiraciones, posibilidades y anhelos. La ley no puede entonces establecer campos vedados para la actividad de algunos ciudadanos, impidiéndoles elegir libremente profesión u oficio.

Se desconoce también el artículo 40 de la Constitución, según el cual todo ciudadano tiene derecho a participar en el ejercicio y control del poder político y a elegir y ser elegido. Según la norma impugnada, los ciudadanos entre los 18 y 25 años no pueden ser elegidos en el Cabildo Distrital.

Se vulnera el inciso 2º del artículo 45 de la Carta Política que buscó estimular la participación de la juventud en la vida ciudadana, y los artículos 98 y 99, ibídem, ya que únicamente la Constitución puede crear causales que limiten el ejercicio de la ciudadanía. La calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de ser elegido, por la que los jóvenes de 18 años adquieren el deber y el derecho de participar en las elecciones a través de su voto, pero para ser elegidos se establecen limitaciones.

Quienes están entre los 18 y los 25 años, también son ciudadanos en ejercicio y tienen, por lo tanto, el derecho a ser elegidos, incluso en el Concejo de Bogotá.

El artículo 323 de la Constitución, que se refiere al Concejo de Bogotá, no consagró disposición especial que generara una excepción para los concejales de Bogotá frente a los del resto del país, por lo que aplicar a los concejales de Bogotá los mismos requisitos de los Representantes a la Cámara es una extensión indebida, irregular y violatoria del ordenamiento”.

En respuesta a esos planteamientos de la demanda, esta Sala Plena concluyó que no se configuraba la vulneración de ninguna de las disposiciones invocadas, en consideración a que “el tratamiento diferencial y especial que opera en el Distrito Capital fue previsto directamente en la Carta Política, y a ello obedece la consagración contenida en la norma demandada”.

Como razones de esa conclusión, se expusieron las que se transcriben en su totalidad a continuación:

“El artículo 322 de la Constitución Política consagró que Bogotá, capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organizaría como Distrito Capital siendo su régimen político, fiscal y administrativo el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

También el artículo 320 de la Carta señaló que la ley podría establecer categorías de municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, y señalar distinto régimen para su organización, gobierno y administración. Es decir, que la propia Constitución previó la existencia de municipios de distinta categoría, sujetos a normas igualmente diferentes y con organización y administración distinta.

Por su parte, el artículo 41 transitorio de la Constitución estableció:

Artículo Transitorio 41. Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes.

En virtud de esta habilitación constitucional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1421 de 1993, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Por ello, el hecho de que en este Estatuto que consagra el régimen especial para Bogotá se hayan establecido condiciones diferentes de las que rigen para otros municipios, por ejemplo, en cuanto a los requisitos para los Concejales, en nada contraviene las disposiciones constitucionales señaladas por la accionante puesto que es la misma Constitución la que consagra un régimen diferencial para el Distrito Capital.

El artículo 293 de la Carta Política consagra:

ART. 293.—Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.

De conformidad con esta disposición constitucional, corresponde a la ley el señalamiento, entre otras, de las calidades que deben reunir los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Estas calidades se refieren precisamente a las condiciones personales del aspirante, como por ejemplo, la edad, nivel de estudios, ciudad de origen, aspectos que el constituyente dejó en manos del legislador.

Pero no debe olvidarse que existiendo la posibilidad de que el legislador establezca distintas categorías de municipios, y que el Distrito Capital tiene un régimen especial, resulta apenas natural que también los respectivos Concejos tengan distintas composiciones y requisitos para acceder a ellos, sin que por eso se desconozca el derecho a la igualdad, pues en estos eventos, la igualdad no implica trato exactamente idéntico para todos, pues ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales concepto que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.

No se dio la vulneración a las normas constitucionales que se citan en la demanda, puesto que el derecho a elegir y ser elegido supone, primordialmente, que se cumpla con los requisitos y calidades señalados en la ley.

El régimen especial y diferente señalado por la propia Constitución Política para el Distrito Capital encuentra justificación en razón al territorio, población, importancia que ocupa dentro del contexto nacional; en consecuencia, es lógico que a quienes aspiren a ocupar el cargo de Concejales del Distrito se les impongan condiciones distintas y más exigentes que las previstas para los concejales del resto de los municipios, sin que con ello se desconozca ninguna de las normas constitucionales indicadas en la demanda”.

Ahora bien, la Sala llega a la conclusión de que al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, se pronunció sobre el cargo de inconstitucionalidad planteado en este caso por vía de excepción, según se explica a continuación.

Se advierte que no ofrece ninguna discusión el hecho de que el cargo por violación de los artículos 13 y 40 de la Carta Política planteado por el impugnante en este caso fue, de modo expreso, resuelto en la decisión que se comenta. Así se desprende no sólo del señalamiento que de ellos se hizo al citarlos dentro de las normas consideradas infringidas por el demandante de ese proceso, sino, más concretamente, por el análisis que de ellos se hizo al tomarlos como parámetro del examen de constitucionalidad efectuado en esa oportunidad. En otras palabras, el cargo por violación de tales normas superiores se entiende resuelto en la aludida providencia no sólo por el aspecto formal que encierra el hecho de que tales disposiciones hayan sido citadas de modo expreso en ella, sino por el contenido mismo de la providencia en ese punto, pues el análisis que de ellas se hizo corresponde, precisamente, al que se solicita por vía de excepción de inconstitucionalidad en este proceso.

Por lo tanto, comoquiera que el cargo en que se apoya la excepción de inconstitucionalidad por violación de los artículos 13 y 40, numerales 1 y 7, de la Carta Política corresponde a uno de los que, en su momento y en sede constitucional, fue resuelto por esta Sala, es del caso concluir que sobre ese reparo existe cosa juzgada constitucional que impide un nuevo pronunciamiento por vía de excepción de inconstitucionalidad, como el pretendido por el impugnante.

De otra parte, en lo que toca con la alegada violación de los artículos 93 de la Carta Política y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se anota que la sentencia del 4 de diciembre de 2001 de esta Sala no contiene un señalamiento expreso de tales preceptos como parámetros de constitucionalidad en el examen efectuado en esa oportunidad, razón por la cual se entiende que respecto de la alegada violación de esos preceptos no existe cosa juzgada constitucional.

No obstante, las consideraciones que en su momento hizo esta Corporación sirven para concluir en esta oportunidad que el requisito de edad que se cuestiona no contradice lo dispuesto en los artículos 93 constitucional y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A esa conclusión se llega por la identidad conceptual que se predica en dos extremos del análisis. De un lado, la que surge entre i) los argumentos en que se apoya la excepción de inconstitucionalidad planteada en este proceso con fundamento en esas disposiciones y ii) uno de los cargos formulados en el trámite de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, que más adelante se precisará. Y, de otro, la que se advierte entre i) el contenido normativo de tales artículos y ii) el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política.

En cuanto a lo primero, se tiene que, según se precisó al comienzo de estas consideraciones, la solicitud de inaplicación en este caso del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por su supuesta contradicción frente a los artículos 13, 40, numerales 1º y 7º, y 93 de la Carta Política y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se apoyó en un único argumento. De manera que el cargo por inconstitucionalidad que ahora se analiza, aunque sustentado en la violación de diferentes normas del bloque de constitucionalidad, en realidad es uno sólo y se traduce en que, según plantea el apoderado de la demandada, la exigencia de tener más de 25 años de edad supera el mínimo razonable y objetivo que admiten tales disposiciones superiores, esto es, el que corresponde a la edad a partir de la cual se adquiere la ciudadanía. Y ocurre que dicho reparo planteado por el excepcionante en esta oportunidad corresponde a uno de los que fue analizado en la sentencia que se comenta, esto es, aquel, según el cual dicha exigencia de edad es discriminatoria, en cuanto “No existe ninguna razón válida para admitir que una joven mayor de edad, pero menor de 25 años, pueda ser concejal de Cali, Medellín o Barranquilla pero no de Bogotá”.

En otras palabras, aún cuando en la excepción de inconstitucionalidad planteada en este caso se señalan normas diferentes a las que, en su momento, sirvieron de parámetro para el examen de constitucionalidad que efectuó esta Corporación en sede constitucional, el hecho de que en uno y otro proceso se haya planteado el mismo cargo (la supuesta falta de razonabilidad del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, que lo convierte en una limitación excesiva del derecho de acceso a una corporación pública), permite concluir que la respuesta que al mismo se dé en este caso debe estar en consonancia con lo resuelto en la oportunidad anterior.

Y también se llega a esa conclusión por el análisis del contenido normativo de los artículos 93 constitucional y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dado que, en lo que al caso resulta pertinente, permite evidenciar que con su señalamiento sólo se quiso recalcar la alegada violación del principio constitucional de igualdad en que, según el excepcionante, incurre el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993. Es decir, la mención que de esas normas superiores se hace al plantear la excepción de inconstitucionalidad de la norma estatutaria no hace sino reiterar el contenido normativo del artículo 13 constitucional, cuyo desconocimiento por parte del citado artículo 27 ya fue objeto de pronunciamiento, según se indicó antes.

Se dice que se trata de contenidos normativos similares, pues si bien es cierto que el artículo 93 constitucional, relativo al valor de los tratados internacionales sobre derechos humanos, no corresponde, en estricto sentido, a un parámetro de constitucionalidad para el estudio pretendido por el excepcionante, ocurre que su señalamiento es el que permite invocar como transgredida la norma del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual no contiene más que un desarrollo del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, como se deduce de su tenor literal, que es el siguiente:

ART. 25.—Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2º, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.

No hay duda de que la disposición transcrita desarrolla el principio a la igualdad, en cuanto garantiza que todos los ciudadanos, sin discriminación alguna y sin restricciones indebidas, tengan acceso, en condiciones generales de igualdad, a la participación en la dirección de los asuntos públicos y a la función pública, a elegir y ser elegidos.

Es evidente, entonces, que lo considerado en su momento por esta Sala Plena resulta aplicable en esta oportunidad, en la que se plantea una contradicción entre la exigencia de edad regulada en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 y lo previsto en los artículos 93 constitucional y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues debe reiterarse que la exigencia de tener más de 25 años de edad para ser Concejal de Bogotá, Distrito Capital, se explica por el régimen diferencial y especial que, por voluntad del constituyente, opera en el Distrito Capital. Y, en ese orden de ideas, esta Sala reitera el criterio ya expuesto en el sentido de que, en virtud de la existencia de ese régimen diferencial y especial, es razonable que quienes aspiren a ocupar el cargo de Concejal del Distrito Capital deban satisfacer calidades distintas y más exigentes que las previstas para los concejales de otros distritos y de los municipios.

Por tanto, para la Sala es claro que no fue demostrado el cargo en que se apoya el apelante para plantear la violación de lo previsto en los artículos 93 constitucional y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, esto es, la falta de razonabilidad del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, pues, como lo sostuvo al analizar la constitucionalidad de esa exigencia frente al principio de igualdad, en este caso se insiste que dicha calidad del candidato a Concejal Distrital se explica por razón del régimen diferencial y especial que, por voluntad del constituyente, opera en el Distrito Capital de Bogotá.

Finalmente, conviene precisar que si bien es cierto el apoderado de la demandada en su argumentación advierte sobre los derechos fundamentales que podrían verse afectados en el caso concreto y las garantías de participación política que respecto de la demandada podrían verse menguadas con la aplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, lo evidente es que tales señalamientos no hacen variar la conclusión a la que llega esta Sala, pues, analizados en detalle se tiene que, en realidad, no corresponden a argumentos diferentes del que constituye el cargo con el que se sustentó la solicitud de inaplicación de dicha disposición por violación de los artículos 13, 40, numerales 1º y 7º, y 93 de la Carta Política y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Ciertamente, el alegado desconocimiento de tales derechos y garantías no es más que la consecuencia que, en criterio del recurrente, se deriva por la supuesta falta de razonabilidad del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993. Es claro, entonces, que no se trata de un cargo diferente, sino del desarrollo del que fue planteado por violación de los artículos 13, 40, numerales 1º y 7º, y 93 de la Carta Política y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En esta forma, la Sala considera que no hay lugar a inaplicar en este caso el requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, con fundamento en el cargo de inconstitucionalidad planteado, esto es, por exceder los límites de razonabilidad previstos en la Carta Política y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. De la solicitud de inaplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por falta de competencia del Gobierno Nacional para fijar las calidades para ser Concejal del Distrito Capital de Bogotá.

Según lo afirmado por el apoderado de la demandada en la contestación de la demanda, el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 resulta inaplicable por su incompatibilidad con los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, pues lo regulado en aquella disposición excede la competencia dada al Gobierno Nacional por el Constituyente para adoptar el régimen especial del Distrito Capital de Bogotá, pues, según afirma, dicha competencia, sólo comprendía los aspectos político, fiscal y administrativo.

El tribunal en su sentencia consideró que la norma del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 no es contraria a lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, pues se limita a señalar una calidad especial para ser Concejal del Distrito Capital de Bogotá, en el entendido de que el derecho a la participación política no es un derecho absoluto, cuyo ejercicio, en lo no dispuesto por el constituyente, puede ser encauzado por el legislador.

Al sustentar la apelación de la sentencia del a quo, el apoderado de la demandada insistió en la solicitud de inaplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por la alegada falta de competencia del Gobierno Nacional para fijar las calidades para ser Concejal de Bogotá, Distrito Capital, y, al efecto, explicó que en razón de la habilitación para la expedición del régimen especial del Distrito Capital, el Gobierno Nacional sólo estaba habilitado para tratar determinados aspectos, dentro de los cuales no se encontraba el relacionado con las condiciones de acceso al servicio público.

Para la Sala es claro, entonces, que con este argumento de impugnación, el apelante no hace cosa distinta que insistir en la excepción de inconstitucionalidad que, en su momento, formuló contra lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, en este caso, por la supuesta violación de los artículos 121 y 122 de la Constitución Política.

En esta forma, la Sala se remite al análisis efectuado sobre los alcances de esa figura y, para resolver lo que en relación con este cargo de inconstitucionalidad corresponda, se seguirá el esquema de análisis con el que se despachó el anterior. Así, para resolver la excepción de inconstitucionalidad propuesta contra el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por violación de los artículos 121 y 122 constitucionales, corresponde a la Sala establecer si la sentencia del Consejo de Estado que resolvió sobre la constitucionalidad de aquélla disposición contiene un análisis sobre el cargo de inconstitucionalidad que ahora se estudia. Esto, con el fin de establecer si sobre el punto en cuestión existe o no un pronunciamiento definitivo y con efectos erga omnes en sede constitucional y, a partir de allí, determinar la procedencia del estudio solicitado por el impugnante.

Al respecto, se anota, en primer término, que el reproche en cuestión, esto es, la extralimitación del Gobierno Nacional en la habilitación conferida por el Constituyente para la expedición del régimen especial del Distrito Capital, no corresponde a ninguno de los cargos que se formularon contra el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 en la demanda de nulidad por inconstitucionalidad a que se ha hecho referencia. Así se concluye del hecho de que ninguna de las disposiciones constitucionales que en esa demanda se consideraban infringidas se refiere a esa competencia y porque del concepto de violación que allí se desarrolló no se deriva un cargo en ese sentido.

La circunstancia de que el cargo que ahora se formula por vía de excepción de inconstitucionalidad no haya sido planteado en la oportunidad que se comenta, permite concluir que la sentencia que se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 no contiene una decisión, con efectos de cosa juzgada constitucional, sobre el reparo cuya formulación aquí es expresa.

Ante tal constatación, es del caso, entonces, pronunciarse sobre el cargo de inconstitucionalidad que, por vía de excepción, se ha planteado contra el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por violación de los artículos 121 y 122 de la Carta Política, que son del siguiente tenor:

“ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

Así las cosas, para la Sala es claro que, sin que sea necesario adelantar un examen detallado del contenido normativo de las disposiciones citadas, del mismo no se desprende el fundamento de derecho del cargo por inconstitucionalidad planteado por vía de excepción de inconstitucionalidad, contra el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, que ahora se analiza.

Ciertamente, como se precisó al comienzo de estas consideraciones, el cargo en cuestión se sustentó en el hecho de que, según sostiene el recurrente, lo regulado en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, en cuanto fijó las calidades para ser Concejal del Distrito Capital de Bogotá, excede la competencia dada al Gobierno Nacional por el Constituyente para adoptar el régimen especial de esa entidad territorial mediante ese decreto.

Y ocurre que ninguna de las normas constitucionales invocadas como transgredidas se refiere al punto relacionado con las calidades o condiciones personales de los aspirantes a cargos de elección popular. Es evidente que dichas normas guardan relación con temas diferentes, como la competencia para el señalamiento de las funciones de los empleos públicos y para la creación de éstos, que son aspectos que difieren sustancialmente del que constituye el fundamento del cargo por inconstitucionalidad aquí formulado.

Esta indebida formulación del cargo, sería suficiente para despacharlo desfavorablemente, pues el parámetro normativo frente al cual se solicita el examen de constitucionalidad no contiene elementos normativos que hagan posible el análisis del reproche en la forma como éste fue sustentado.

Sin embargo, a pesar de ese error en el planteamiento del cargo, la Sala considera pertinentes algunas breves precisiones sobre el tema discutido por el recurrente.

Se anota, en primer término, que si bien no constituía un cargo que, en estricto sentido, correspondía resolver a esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al decidir la demanda de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, lo cierto es que, por razones metodológicas y a manera de consideración general, esto es, sin que constituyera razón determinante de su decisión, la sentencia que al respecto se profirió contiene un pronunciamiento sobre el aspecto de la competencia en el que insiste el impugnante como razón de inconstitucionalidad de dicha norma y que, por tanto, resulta pertinente recordar en esta oportunidad.

Obsérvese que en las consideraciones antes transcritas, de manera tangencial, esta Sala Plena indicó que si bien el artículo 293 constitucional ordena que a la ley le corresponde el señalamiento de las calidades que deben reunir los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, lo cierto es que para la expedición del régimen del Distrito Capital el Gobierno Nacional recibió una precisa habilitación del Constituyente, con fundamento en la cual expidió el Decreto 1421 de 1993.

En efecto, el artículo 41 transitorio de la Constitución Política señaló que “Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe(sic) de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes”; y, dado que se cumplió la condición habilitante, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”.

La Sala concluye que en este caso no hay lugar a inaplicar la exigencia de edad prevista en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por la contradicción en que, a primera vista, pareciera incurrir frente a la reserva legal dispuesta por el artículo 293 de la Constitución Política en materia de señalamiento de calidades para aspirar a cargos de elección popular, pues, como lo sostuvo en su oportunidad esta Sala Plena, debe tenerse en cuenta que es la propia Carta Política la que facultó transitoriamente al ejecutivo para expedir las normas que integrarían el régimen especial del Distrito Capital de Bogotá.

De otra parte, la Sala tampoco advierte contradicción alguna entre la norma estatutaria y las competencias señaladas en el segundo inciso del artículo 322 constitucional, como se explica a continuación.

El segundo inciso del artículo 322 de la Carta Política, refiriéndose al Distrito Capital de Bogotá, prevé que “su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios”, lo cual significa que ese régimen especial sólo puede ocuparse de los tres aspectos que la norma enuncia, esto es, en cuanto a lo político, fiscal y administrativo, pues en los demás se sujetará a las disposiciones generales.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el señalamiento de calidades para aspirar a cargos de elección popular guarda estrecha relación con los aspectos político y administrativo de una entidad territorial, pues, sin duda, dicha determinación debe responder a la estructura del poder público de ésta y a la clase de autoridad que sobre las personas y el territorio se predica del cargo en cuestión.

Por todo lo anteriormente expuesto, no hay lugar a inaplicar la exigencia de edad prevista en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 con fundamento en la segunda razón de inconstitucionalidad esgrimida por el apoderado de la demandada, esto es, por la alegada falta de competencia del Gobierno Nacional para fijar las calidades para ser Concejal del Distrito Capital de Bogotá, pues además de que ese cargo fue indebidamente sustentado, es posible afirmar que una conclusión como la pretendida por el apelante no resulta del examen que frente a los artículos 293 y 322 de la Carta Política pudiera efectuarse, en el evento de que se hubieran invocado como parámetros de constitucionalidad para dicho análisis.

3. De la solicitud de aplicación del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 según los usos y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenece el aspirante, cuando éste es indígena.

El último reparo del impugnante respecto de la aplicación en el caso concreto del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 se traduce en la solicitud de considerar cumplida esa exigencia a partir del entendimiento que sobre esa edad se tiene en la comunidad indígena a la que pertenece la demandada, de conformidad con los usos y costumbres de dicha comunidad.

En relación con esa petición, el tribunal consideró que la exigencia del artículo citado, en cuanto predicable de todos los ciudadanos que aspiren a ser Concejales del Distrito Capital de Bogotá, incluidos los indígenas, no es discriminatoria.

El punto que corresponde resolver a la Sala en esta oportunidad es el relativo a si el requisito de la edad a que se refiere el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 para ser concejal del Distrito Capital de Bogotá, esto es, tener más de 25 años de edad en la fecha de la elección, se exige a los miembros de las comunidades indígenas, ya sea en consideración al entendimiento que, según sus usos y costumbres, tengan de esa edad o, bien, con independencia de esos usos y costumbres.

Para resolver la cuestión así entendida debe la Sala precisar, en primer lugar, los alcances del reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y de la orden de protección y respeto de la integridad e identidad de las comunidades indígenas que ese reconocimiento conlleva. Determinado lo anterior, habrá lugar a establecer si, como lo plantea la defensa, tales imperativos constitucionales imponen entender que el requisito de edad para ocupar cargos de elección popular como el de concejal de Bogotá, Distrito Capital, debe exigirse a los aspirantes indígenas atendiendo los usos y costumbres de la comunidad indígena a la cual pertenezcan.

En diversas normas constitucionales se reconoce el pluralismo como principio fundamental que impone al Estado proteger la diversidad étnica y cultural. Así se desprende del carácter pluralista del Estado Colombiano (art. 1º), la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (art. 7º), la protección de la riqueza cultural de la nación (artículo 8º), el respeto a la autodeterminación de los pueblos (art. 9º), la oficialidad de lenguas y dialectos de los grupos étnicos (art. 10), el respeto a la identidad cultural en materia educativa (art. 68), la cultura como fundamento de la nacionalidad colombiana y reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas las culturas (art. 70), la protección del patrimonio cultural de la nación (art. 72), la jurisdicción indígena (arts. 246 y 330). Igualmente, aparecen importantes instrumentos de derecho internacionales como el Convenio número 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

De manera que la Constitución Política reconoce expresamente la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y ordena la protección y el respeto de la integridad e identidad de las comunidades indígenas. Entiende, así, que un individuo puede desarrollar diferentes lazos de pertenencia con variados cuerpos sociales y que tales relaciones merecen protección y respeto. En otras palabras, reconoce que dentro de la población colombiana y dentro de su territorio, coexiste, junto a la sociedad mayoritaria, un conjunto de nacionales cuya diversidad étnica y cultural debe garantizarse.

Sin embargo, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural no implica una renuncia a la universalidad de los valores y principios constitucionales. Por tanto, es posible que, no en pocas ocasiones, la aplicación del principio de diversidad étnica y cultural a un caso concreto plantee contradicciones con otro principio o valor constitucional, pues mientras el primero persigue la garantía de cosmovisiones diversas, los segundos se erigen como normas supraculturales y universales.

Al respecto, para la Sala es claro que si bien al Estado le corresponde reconocer las diferencias y garantizar los derechos de las personas que pertenecen a grupos culturales específicos, debe evitar la imposición de alguna particular concepción del mundo, pues ese reconocimiento y protección no pueden traducirse en una negación del pluralismo cultural (Constitución Política, artículo 1º) o en el rompimiento de la igualdad que debe existir entre todas las culturas (art. 70, ibíd.). En palabras de la Corte Constitucional, la materialización efectiva del respeto y la protección de los usos y costumbres de los diferentes grupos culturales se debe hacer realidad en un marco de respeto por las diversas concepciones de mundo(5).

Tampoco puede dejarse de lado, en materia de protección a la diversidad cultural, que uno de los fines esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” , lo cual se traduce, entre otros deberes, en la promoción de la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente marginados o discriminados, así como el de garantizar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (Constitución Política, artículos 1º, 2º y 3º).

Ello es así, porque la igualdad material exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, pues no de otra manera se podría “gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades” (art. 13, ibíd.). Ciertamente, la igualdad de trato garantiza a todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la situación de personas que deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas de manera diferente o que deban gozar de especial protección. La igualdad sustancial tiene entonces un carácter remedial, compensador, emancipador, corrector y defensivo de personas y grupos desaventajados al interior de la sociedad(6).

Entonces, es claro que en caso de presentarse una desigualdad por la regulación idéntica de situaciones diferentes, lo procedente es que el Estado adopte acciones afirmativas para garantizar la igual protección que demanda la Carta Política. En otras palabras, como la igualdad de protección exige del Estado adoptar las medidas necesarias para asegurar materialmente el goce efectivo de los derechos, se requerirá que las autoridades adopten acciones positivas orientadas a que los grupos discriminados reciban la misma protección. Con la expresión acciones afirmativas o positivas se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan(7).

Ahora bien, para establecer si una disposición legal concreta es discriminatoria, por omisión de trato diferente, el primer presupuesto lógico que debe verificarse —con miras a la adopción de acciones afirmativas o positivas— es que tal disposición realmente otorgue un trato igual a personas colocadas en diferente situación de hecho y que merecen una protección especial. Sólo si ello efectivamente ocurre, habrá lugar a examinar si ese tratamiento igualitario persigue alguna finalidad constitucionalmente importante que lo justifique, comprobado lo cual debe establecer si el desconocimiento de las diferencias fácticas resulta adecuado para alcanzar tal finalidad(8).

Lo anteriormente expuesto permite a la Sala aproximarse a la solución del problema planteado, en cuanto entiende que el solo hecho de que una regla de derecho no prevea en su contenido normativo un trato diferente o especial a determinada minoría cultural destinataria de la misma, no permite concluir que esa norma es, en sí misma, discriminatoria de ese grupo marginado que merece especial protección. Para ello será necesario, entonces, examinar los diferentes presupuestos antes indicados, siendo el primero de ellos, la verificación de que la disposición en cuestión, efectivamente, otorga un trato igual a personas que, por pertenecer a un grupo cultural minoritario, deben ser tratadas de manera especial.

Precisado lo anterior, la Sala considera necesario, a fin de determinar si la norma que se acusa como discriminatoria de los grupos indígenas lo es en realidad, hacer unas breves consideraciones en torno a la naturaleza del asunto del cual ella se ocupa.

El constituyente ha señalado los requisitos y calidades que deben reunir los aspirantes a ocupar determinados cargos —generalmente, los más altos del Estado— incluidos entre éstos los de elección popular de nivel nacional. Y respecto de los demás empleos, conforme a los artículos 125 y 150 de la Carta Política, previó que sería el legislador quien señale esos requisitos y calidades. En ese sentido, en cuanto a los cargos de elección popular de las entidades territoriales, expresamente y de manera especial dispuso esa habilitación en el artículo 293 de la Carta Política, al señalar que le corresponde al legislador determinar las calidades de los ciudadanos que aspiren a ser elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

Sin embargo, en desarrollo de esa potestad, el legislador no cuenta con una libertad absoluta, pues al determinar tales condiciones debe respetar la Constitución Política y, por consiguiente, no puede crear exigencias irrazonables o desproporcionadas que impidan ejercer el derecho de acceso a los cargos públicos, contenido en el numeral 7º del artículo 40 constitucional. No puede, entonces, establecer requisitos que condicionen el ejercicio de ese derecho más allá de lo razonable, o crear condiciones que impliquen de manera injustificada el acceso desigual a su ejercicio.

Pero esta salvedad no implica que el ejercicio de funciones públicas esté libre de toda exigencia y requisito para quien aspire a ejercerlas. Por el contrario, el buen éxito de la gestión estatal depende de la idoneidad de las personas a las que se confía esa gestión, en cuanto asegura, junto con otros factores, la realización de los principios que orientan la función pública, es decir, la eficiencia, economía, igualdad, celeridad, imparcialidad y publicidad.

El señalamiento de las calidades se convierte, así, en un mecanismo determinante para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño.

Así mismo, la fijación de las calidades garantiza la igualdad en el acceso a los cargos públicos, no sólo porque se entiende que ellas responden a criterios objetivos (realización de los principios que orientan la función pública), sino porque, en sí mismas, son condiciones objetivas, en cuanto se predican de la generalidad de las personas (edad, profesión, experiencia, nacionalidad) y, por tanto, son exigibles de la misma manera a todos los individuos.

De manera que esos requisitos de idoneidad deben entenderse en términos objetivos, esto es, de manera tal que puedan concebirse como calidades predicables de la generalidad de las personas, o, lo que es igual, exigibles a todos sin distinciones de naturaleza subjetiva.

En ese sentido, no sería válido aceptar que las calidades para el acceso a los cargos públicos admiten en su interpretación diferentes alcances según sea la exigencia de que se trate y de acuerdo con las múltiples situaciones subjetivamente diferenciables a las que pretenda aplicarse. Sin duda, ello desconocería la finalidad a la que se orienta el señalamiento de tales condiciones de idoneidad, la cual no es otra que garantizar la igualdad en el acceso a los cargos públicos.

Entre esas calidades de acceso a los cargos públicos se encuentra la idoneidad que se alcanza con determinada edad mínima. Y, de acuerdo con lo expuesto, ese requisito de edad se traduce, en estas materias, en una condición objetiva del individuo, esto es, abstraída de cualquier connotación subjetiva, que, en la hipótesis abstracta prevista por el legislador, le permite a la persona actuar con la ponderación, reflexión, equilibrio y serenidad necesarios para el desempeño de las funciones del empleo público de que se trate.

Al respecto, la propia Carta Política fijó algunas edades mínimas como calidad indispensable para que cualquier individuo, sometido a otras exigencias, pueda ocupar determinados empleos públicos, pues entendió que las funciones correspondientes requerían de esa especial condición objetiva de idoneidad. Ese es el caso del senador (art. 172), representante a la cámara (art. 177), Presidente de la República (art. 191), miembro del Consejo Superior de la Judicatura (art. 255), contralor general de la República (art. 267) y contralor departamental, distrital o municipal (art. 272).

Hechas las precisiones anteriores sobre la naturaleza y finalidad de las normas que consagran calidades para el ejercicio de cargos públicos, entre ellas, la de la edad, corresponde a la Sala resolver el interrogante que surge a partir de lo expuesto y que puede plantearse así: ¿El hecho de que una norma que fija la edad mínima para ocupar un determinado empleo público no haya previsto el entendimiento de ese requisito según los usos y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenezca el aspirante cuando éste es indígena, constituye una discriminación contra esa comunidad, por omitir esa equivalencia?

Para la Sala, la respuesta a ese interrogante, es negativa. Las razones se exponen a continuación.

En primer término se anota que las calidades señaladas en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 encuentran justificación en razón del territorio, la población y la importancia que ocupa el Distrito Capital en el contexto nacional, de modo que es aceptable que a quienes aspiren a ocupar el cargo de concejales de esa entidad territorial se les exijan determinadas condiciones que respondan a esa realidad. Ciertamente, dadas las elevadas funciones que cumple el concejo del Distrito Capital de Bogotá, se debe asegurar que sus miembros reúnan unas condiciones objetivas que garanticen, entre otras calidades, una edad que les permita actuar en concordancia con tales tareas. Así concluyó esta Sala Plena al resolver la demanda de nulidad por inconstitucionalidad del mencionado artículo, según se aprecia en la trascripción que de sus consideraciones se hizo en precedencia.

La idoneidad que se presume por el cumplimiento de la edad de 25 años se exige de todos los aspirantes a concejal del Distrito Capital de Bogotá, con independencia del grupo étnico o cultural al que pertenezcan, pues se entiende que es una exigencia mínima que cualquiera está en capacidad de cumplir en términos objetivos, sin distinciones subjetivas de ninguna clase, pues se predica de la generalidad de las personas.

No desconoce la Sala que en los pueblos indígenas generalmente el reconocimiento de la edad adulta o la que permite el ejercicio de derechos políticos puede darse a una edad diferente a la de la cultura mayoritaria, siendo, en algunos casos, superior y, en otros, inferior. Ciertamente, en atención a esa circunstancia, los indígenas pueden, de un lado, participar en la elección de sus autoridades o, de otro, desempeñar cargos de autoridad y gobierno a una edad en que normalmente los miembros de la sociedad mayoritaria aún no lo hacen. Esto se encuentra consignado en el concepto antropológico rendido por el director (E) del Instituto Colombiano de Antropología e Historia con destino al proceso (fls. 105 a 109, exp. 1168 y fls. 70 a 74, exp. 1210).

Sin embargo, se debe tener en cuenta que una es la posibilidad de acceder a los cargos de autoridad y representación al interior de las organizaciones indígenas, para lo cual, según el artículo 330 de la Constitución Política, se siguen los usos y costumbres de los respectivos pueblos indígenas y, otra, distinta, la de acceder a las corporaciones públicas de elección popular previstas en la Carta Política como componentes de la organización política, a las cuales, por regla general contenida en una norma de la legislación ordinaria de la República, pueden aspirar todos los ciudadanos, pues en este último evento se deben acatar las exigencias correspondientes a dicha normatividad ordinaria, que responden a condiciones objetivas predicables de la generalidad de las personas.

En efecto, en el primer caso las autoridades y representantes están actuando dentro del ámbito que les es exclusivo, esto es, el de su comunidad, mientras que en el segundo lo hacen en un contexto mucho más amplio, al que, en principio, puede aspirar una generalidad de ciudadanos colombianos pertenecientes a diferentes culturas. Por esa razón, se entiende que en el primer caso las autoridades actúan a favor de su propia comunidad etnocultural y en el segundo con miras al interés general de la comunidad política de que se trate, en la cual interactúa una multiplicidad de culturas.

Por tanto, no se trata de situaciones en que se pueda asimilar el ejercicio del derecho a ser elegido, como para tratar de encontrar alguna equivalencia en el entendimiento de los requisitos para ese ejercicio.

Desde esa perspectiva, no sería razonable una diferenciación de trato que autorizara que una determinada calidad para acceder a un cargo público fuera entendida según los usos y costumbres del grupo étnico o cultural del aspirante, pues, lejos de considerarse una medida protectora de la diversidad étnica, sería, en realidad, violatoria de la igualdad en que esa diversidad debe entenderse.

En efecto, una interpretación en ese sentido no permitiría el acceso igualitario a cargos públicos por parte de personas de culturas diferentes, pues implicaría que las calidades para el desempeño de la función pública fueran interpretadas según el entendimiento subjetivo que de esas condiciones pudiera tenerse al interior de cada grupo cultural. Es claro, entonces, que en esa hipótesis la idoneidad para desempeñar un cargo público no estaría determinada por un criterio objetivo que garantizara la igualdad en el acceso a ese cargo, sino que obedecería a la concepción subjetiva que sobre dicha idoneidad tuviera cada uno de los grupos culturales en juego. Lo anterior, sin contar los múltiples inconvenientes prácticos que una situación como la planteada conllevaría para la autoridad encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos para el desempeño de un cargo, por el hecho de que uno o varios de los aspirantes a ocuparlo manifiesten pertenecer a un grupo étnico o cultural minoritario.

La Sala entiende que la garantía de la identidad étnica y cultural no se agota en los espacios o instituciones propios del grupo étnico o cultural, pues, de lo contrario, ningún sentido tendría el reconocimiento constitucional de la diversidad y el deber del Estado de protegerla. Pero no debe perderse de vista que tales postulados se enmarcan dentro de los fines estatales de promover la convivencia pacífica de las diferentes culturas y de facilitar la participación de todas ellas en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (Constitución Política, artículo 2º), por lo que mal podrían adoptarse medidas que, bajo la apariencia de acciones afirmativas o positivas orientadas a corregir la omisión de regulación especial a favor de determinada minoría, en realidad, conduzcan a la negación de otros principios y valores constitucionales, cuya universalidad es necesaria a fin de mantener la igualdad que debe existir entre todas las culturas (art. 70, ibíd.).

Bajo ese entendido, es claro que la hermenéutica por la que opta la Sala no implica la imposición de la concepción que tiene la cultura mayoritaria acerca de la edad en que se adquiere una determinada madurez en el ejercicio del derecho a ser elegido, como lo plantea la defensa. En efecto, según se analizó, tanto en la Constitución como en la ley el requisito de edad para el ejercicio de cargos públicos responde a criterios objetivos y, en sí mismo, es ajeno a cualquier subjetividad, en cuanto puede exigirse de la generalidad de las personas, con independencia de su etnia o cultura.

El reconocimiento que el Constituyente hizo de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana no puede interpretarse en términos absolutos, al punto de entender, sin norma expresa que así lo indique, que las comunidades indígenas están eximidas de la obligación prevista en el artículo 95 de la Carta de cumplir la Constitución y las leyes, en materia de requisitos para el desempeño de la función pública. La legislación ordinaria de la República es aplicable a todos los colombianos y, por consiguiente, igualmente, a los indígenas, en materias tales como los derechos consagrados en la Carta y, en general, en aspectos que no afecten los valores, costumbres y creencias propias de esas comunidades, pues es obvio que, en caso contrario, merecerían tratamiento especial por la Constitución o la ley.

Así las cosas, para la Sala es claro que el hecho de que una norma que, en términos objetivos, fija la edad mínima para ocupar un determinado empleo público no haya previsto el entendimiento de ese requisito según los usos y costumbres del grupo al que pertenezca el aspirante cuando éste hace parte de una minoría étnica o cultural, no constituye una discriminación contra esa comunidad. Antes bien, constituye una garantía para el acceso igualitario a cargos públicos por parte de personas de culturas diferentes.

No se viola el derecho a la identidad cultural ni, consecuencialmente, el derecho a la participación política de las minorías étnicas, pues si bien es cierto que para el ejercicio de derechos políticos dentro de una comunidad política pluriétnica y multicultural se deben seguir unas determinadas exigencias de la legislación ordinaria, ocurre que la aplicación generalizada de esos requisitos, dada la objetividad y razonabilidad de éstos, no impide el ejercicio de esos derechos por parte de todas las comunidades étnicas y culturales para, de un lado, acceder a los cargos de representación y elección popular, y, de otro, desarrollar la actividad propia de las funciones asignadas al respectivo cargo o corporación. Dentro de la organización y estructura del Estado existen distintas categorías de corporaciones y cargos de elección popular y, por tanto, para el acceso de los ciudadanos a los mismos se exigen distintas calidades y requisitos. Por consiguiente, no resultaría razonable que los miembros de comunidades etnoculturales accedieran indistintamente a cualquiera de esos cargos o corporaciones sin tener en cuenta la objetividad de la legislación ordinaria y sólo se les exigiera la costumbre general de la respectiva comunidad para ejercer cargos de representación.

De manera que la Sala considera que el requisito de edad establecido en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 para ser elegido Concejal de Bogotá, Distrito Capital, es exigible a los miembros de las comunidades indígenas que aspiren a ese cargo, en los términos objetivos en que dicha norma es exigible a la generalidad de las personas y no según los usos y costumbres de la comunidad indígena de que se trate.

De consiguiente, el juez contencioso administrativo no se encuentra obligado a aplicar la exigencia de edad del artículo 27 del Decreto 1421 del Decreto 1421 de 1993 según los usos y costumbres de una determinada comunidad indígena, pues la aplicación de esa norma, en los términos en que objetivamente fue adoptada, no implica la violación del derecho a la identidad cultural, ni tampoco, un consecuencial desconocimiento del derecho de participación política de esa minoría étnica. En esta forma, la demandada sí se encontraba obligada a cumplir con el requisito de la edad establecido en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, pues carece de respaldo jurídico exceptuar de la generalidad de ciudadanos destinatarios de esa norma a los miembros de las comunidades indígenas.

Se insiste, entonces, que el requisito de edad analizado, en cuanto no implica violación del derecho fundamental a la identidad cultural ni desconocimiento del principio de la diversidad cultural, debió ser acatado por la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo, pues, bajo ese entendido, no hay duda de que su condición de miembro de la comunidad indígena arhuaca —debidamente demostrada con los interrogatorios de parte—, no constituye razón que permita justificar válidamente una excepción al cumplimiento de esa exigencia legal.

4. De la verificación en el caso concreto de los supuestos de hecho de la causal de nulidad invocada

Resueltos los planteamientos del impugnante sobre la aplicación en el caso concreto del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 para ser elegido Concejal del Distrito Capital de Bogotá, corresponde a la Sala establecer si, como lo plantean los demandantes, el acto de elección acusado debe anularse por encontrarse demostrado que la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo no reunía esa calidad, consistente en tener más de 25 años de edad en la fecha de la elección.

En ese orden de ideas se tiene que, como lo estableció la Sección Quinta en providencia del 6 de mayo de 2004, mediante la cual se confirmó el auto de primera instancia que decretó la suspensión provisional del acto de elección acusado, ocurre que, en verdad, al momento de su elección como concejal del Distrito Capital de Bogotá, esto es, para el 26 de octubre de 2003, la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo no tenía 25 años de edad.

Así se desprende de lo consignado en la copia del registro civil de nacimiento de la demandada, expedido por el registrador municipal del Estado Civil de Bogotá, que fue aportado al proceso (fl. 35, proceso 1168; fl. 6, proceso 1176; y fl. 7, proceso 1201), pues pudo demostrarse que la demandada nació el 28 de abril de 1980; y los comicios en que fue elegida concejal de Bogotá, Distrito Capital, se realizaron el 26 de octubre de 2003.

De consiguiente, establecido que la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo no reunía el requisito de la edad para ser elegida concejal del Distrito Capital de Bogotá, es del caso concluir, de acuerdo con el señor procurador séptimo delegado ante la corporación, que el acto de elección acusado incurrió en violación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 y, por tanto, en causal de nulidad de esa elección, conforme a lo previsto en el artículo 223, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo.

Cabe precisar que lo decidido en esta providencia deja sin efecto la sentencia de tutela T-778 de 2005 de la Corte Constitucional que tuteló el derecho fundamental a la identidad cultural de la demandada, pues el amparo allí dispuesto se concedió como mecanismo transitorio, esto es, mientras se dictaba por el Consejo de Estado la sentencia de segunda instancia.

En esta forma, la sentencia impugnada será confirmada.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente a la sección de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, presidente, con aclaración de voto—Alberto Arango Mantilla—Camilo Arciniegas Andrade, con aclaración de voto— Ruth Stella Correa Palacio—Reinaldo Chavarro Buriticá, con salvamento de voto—Mauricio Fajardo Gómez, con aclaración de voto—Alier Eduardo Hernández E.—María Nohemí Hernández Pinzón—Freddy Ibarra Martínez—Filemón Jiménez Ochoa—Jesús María Lemos Bustamante—Ligia López Díaz, con aclaración de voto—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jaime Moreno García, con salvamento de voto—Ana Margarita Olaya Forero, ausente—Alejandro Ordóñez Maldonado—María Inés Ortiz Barbosa, con salvamento de voto——Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, con salvamento de voto—Juan Ángel Palacio Hincapié, ausente—Darío Quiñones PinillaHéctor J. Romero Díaz—Martha Sofía Sanz Tobón, con aclaración de voto.

Mercedes Tovar de Herrán, secretaria general.

(1) Sentencia T-006 de 1994.

(2) Sentencia C-600 de 1998.

(3) Entre otras, las sentencias T-614 de 1992 y C-600 de 1998 y el Auto 015 de 2003.

(4) Auto 311 de 2001 de la Corte Constitucional.

(5) Corte Constitucional, sentencias C-139 de 1996, T-349 de 1996, T-523 de 1997, SU-510 de 1998 y T-1130 de 2003, entre otras.

(6) Corte Constitucional, sentencias T-067 de 1994, C-128 de 2002, T-486 de 2003 y C-507 de 2004, entre otras.

(7) Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2000.

(8) Corte Constitucional, sentencias T-484 de 1993, T-288 de 1995, T-823 de 1999, C-559 de 2001, T-117 de 2003 y T-1099 de 2003, entre otras.

ACLARACIÓN DE VOTO

El requisito de tener más de veinticinco años de edad para ser concejal del Distrito Capital, establecido en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, se aplica a todos, cualquiera que sea la raza a que se pertenezca. No implica, por tanto, discriminación contra ninguna minoría o grupo étnico, ni violación del derecho a la igualdad. En este punto existe cosa juzgada constitucional, derivada de la sentencia del 4 de diciembre de 2001, proferida por esta Sala (exp. AI-26454).

Como bien lo destaca la Sala, el artículo 330 de la Constitución reconoce el derecho de una comunidad indígena a conformar su consejo según sus usos y costumbres. En un plano teórico, sería posible, con arreglo al artículo 13 de la Carta Política, que el Estado, a título de medida en favor de un grupo discriminado, concediera a los indígenas el derecho a acceder a cargos públicos a una edad menor que la fijada por la ley; pero tal medida solo podría ser adoptada por el estado a través del legislador, en ejercicio de su cláusula general de competencia (C.P., art. 150); pero en ningún caso por las autoridades electorales o por los jueces a manera de gracia en favor de determinada persona.

Camilo Arciniegas Andrade 

Fecha ut supra 

ACLARACIÓN DE VOTO

Aun cuando compartí la decisión de la Sala de confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad del acto de elección de la Concejal Ati Seygundiba Quinua Izquierdo y estuve totalmente de acuerdo con las motivaciones que se hicieron sobre los principios de la cosa juzgada constitucional, el respeto a la diversidad étnica y la no discriminación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, disiento con la manifestación que de manera contundente hace la providencia en la página 32, segundo párrafo, refiriéndose a la excepción de inconstitucionalidad en la cual se dice que “…es claro que, una vez exista pronunciamiento definitivo de alguna de estas Corporaciones (se refiere a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado en los casos de inexequibilidad o nulidad de una norma por razones de inconstitucionalidad) y no antes, los jueces no pueden seguir aplicando la excepción de inconstitucionalidad en los casos concretos”, pues hay situaciones que-hacen posible dicha aplicación.

En efecto, hay casos en los cuales la actuación administrativa ha sido censurada, precisamente, por su contrariedad con la Carta Política y así se le pide al fallador que declare la excepción de inconstitucionalidad.

Puede suceder que estando en curso el proceso, la Corte Constitucional declare la inexequibilidad del precepto que otrora se censuró por inconstitucional. Como la sentencias de inexequibilidad se proyectan, por lo general, hacia el futuro, a menos que la Corte Constitucional disponga unos efectos diferentes, tal como lo prevé el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, mal podría el fallador desconocer la censura que en su oportunidad hizo el demandante, pretextando la existencia de una sentencia de inexequibilidad posterior. Lo anterior, como es obvio, se puede dar sin afectar las situaciones que jurídicamente se han consolidado.

Considero que la sentencia que declara la inexequibilidad de una norma no constituye impedimento para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de situaciones anteriores, no consolidadas de manera definitiva, que deben ser definidas por la administración con posterioridad al pronunciamiento de la Corte, y eventualmente por el juez cuando conozca de la acción contencioso administrativa correspondiente. Precisamente la no consolidación definitiva de una situación jurídica y, además, la mayor certeza de la existencia del vicio de inconstitucionalidad, habilitan al juez para actuar, acatando la Constitución, con mayores elementos de juicio derivados de la decisión judicial del Tribunal Constitucional.

La sentencia que declara la inexequibilidad de una norma no es de carácter constitutivo, sino declarativo, porque simplemente se limita a constatar la incompatibilidad del precepto legal con la Constitución Política. Significa esto que la norma objeto del pronunciamiento no se convierte en inconstitucional como consecuencia del fallo de inexequibilidad, sino que 10 es desde su promulgación, excepción hecha, obviamente, de la llamada inconstitucionalidad sobreviviente, en la cual el vicio no es concomitante con el nacimiento a la vida jurídica de la norma, sino que aparece con posterioridad, al ser expedido un precepto constitucional que entra en contradicción con ella. La labor entonces del juez constitucional se reduce simplemente a constatar y dar certeza sobre la inconstitucionalidad de la norma y a expulsarla del ordenamiento jurídico.

En razón de lo anterior, es claro que con anterioridad al pronunciamiento del juez constitucional, la validez y exigibilidad de las disposiciones que dieron origen a la controversia era apenas aparente y bien podía eximirse a sus destinatarios de su aplicación, con fundamento en el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 4º de la Constitución Política y la excepción de inconstitucionalidad.

Sobre esta materia se ha pronunciado el Consejo de Estado, en las sentencias del 17 de noviembre de 1994, expediente 8201 magistrado ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas y del 23 de octubre de 1995 de la Sección Quinta (exp. 1409), en esta providencia se dijo que en todo caso de incompatibilidad entre una norma legal y la Constitución Política, “debe dejar de aplicarse la ley inconstitucional, aun cuando no medie sentencia que así lo declare, como manda el artículo 4º de la Constitución, y que por ello la sentencia que declara la inconstitucionalidad 110 puede ser obstáculo para dejar de aplicarla ley inconstitucional a situaciones anteriores a la fecha en que hubiera sido proferida sino, por el contrario, razón de certeza para hacerlo”.

Lo anterior explica mi aclaración de voto, pues tal como quedó redactada la frase citada al inicio de este escrito, no permite aplicar la excepción de inconstitucionalidad en casos como el que describo.

Martha Sofía Sanz Tobón 

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la decisión mayoritaria de la Sala Plena, consigno a continuación las razones de mi salvamento de voto a la sentencia del proceso indicado en la referencia.

1. Tengo la convicción de que la exigencia de la edad de 25 años para acceder al cargo de concejal de Bogotá prevista en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 es inconstitucional, porque el Gobierno excedió las atribuciones otorgadas por el artículo 41 transitorio, circunscritas a las materias de que tratan los artículos 322, 323 y 324 de la Constitución Política sobre régimen especial, al establecer normas que regulan el ejercicio del derecho fundamental a participar en la ejercicio del poder político.

En efecto, regulaciones como la edad requerida para ser elegido al cargo de concejal de Bogotá no corresponden al régimen especial que habría de regularse, referido precisamente a lo político, administrativo y fiscal del Distrito Capital.

El juzgamiento de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, contenido en la sentencia de diciembre 4 de 2001 de la Sala Plena, en donde se estudiaron presuntas violaciones a los artículos 13, 16, 40, 45, 98, 99, 133 e inciso 1º del artículo 323, despachó la improsperidad de los cargos con el argumento de que los artículos 322, 323 y 324 C.P. establecieron para Bogotá un régimen especial y a su vez, el artículo 293 ibídem, faculta al legislador para determinar las calidades para ser elegido por voto popular para desempeñar funciones públicas en las entidades territoriales. Que esa especialidad del régimen justificaba establecer una edad especial para ser concejal de Bogotá. Como resulta evidente, el cargo de incompetencia del Gobierno para regular la edad de acceso al cargo de concejal de Bogotá merced a la habilitación especial del artículo 41 transitorio no fue decidido en esa sentencia y así lo reconoce expresamente la sentencia de la cual me separo; ello implica que al respecto no existe cosa juzgada constitucional.

Consecuente con lo anterior y a efectos de decidir dicho cargo, la sentencia resolvió a folio 49:

“En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el señalamiento de calidades para aspirar a cargos de elección popular guarda estrecha relación con los aspectos político y administrativo de una entidad territorial, pues, sin duda, dicha determinación debe responder a la estructura del poder público de esta y a la clase de autoridad que sobre las personas y el territorio se predica del cargo en cuestión”. (Subrayas no son del texto).

Este argumento, conclusivo del estudio del cargo, es absolutamente deleznable porque la estructura del poder público y la clase de autoridad, etc., elementos del régimen político y administrativo, no tienen relación alguna con la edad señalada en la Constitución y la ley para ejercer el derecho fundamental constitucional de elegir y ser elegido y si bien es cierto, por mandato del artículo 293 C.P. el legislador debe regular las calidades, inhabilidades etc., de quienes sean elegidos para cumplir funciones públicas en las entidades territoriales, debe hacerla” sin perjuicio de lo establecido en la Constitución”(9) en cuyo artículo 152 ibídem., se prescribe que ese tipo de regulaciones debe hacerse en leyes estatutarias.

Las normas que regulan el ejercicio de derechos constitucionales fundamentales no hacen parte de las que prescriben sobre organización del Estado, forma de gobierno, régimen de los poderes públicos, operatividad de los mismos y otras materias de la misma naturaleza.

Pese al esmerado pulimiento del texto y la argumentación la conclusión es equivocada.

Por supuesto, en el límite, por razón de existir algún punto de tangencia y merced a la ausencia del rigor conceptual requerido para este tipo de análisis, es posible concluir que el señalamiento de la edad para ejercer un cargo público hace parte del régimen político y administrativo de un Estado, pero solo por la inefable razón de que todo en el universo está relacionado.

2. A folio 50 de la sentencia se inicia el análisis del cargo “de la solicitud de aplicación del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 según los usos y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenece el aspirante, cuando éste es indígena” donde se acude a toda clase de argumentos para avalar la conclusión de que el derecho fundamental constitucional de elegir y ser elegidos de los pueblos indígenas, que debe ser respetado y protegido por el Estado para que puedan ejercerlo en el territorio de la República con arreglo a sus usos y cultura (ejercido por ellos colectivamente o por alguno de sus miembros), en aplicación de los principios constitucionales de plurietnicidad y pluriculturalidad, debe ceder ante la universalidad de valores y principios constitucionales como la igualdad porque, supuestamente, reconocer que los grupos indígenas tienen derechos constitucionales como los políticos que deben poderlos ejercer en toda la República viola la igualdad.

En la sentencia (pág. 55) se afirma lo siguiente:

“Así mismo, la fijación de las calidades garantiza la igualdad en el acceso a los cargos públicos, no solo porque se entiende que ellas responden a criterios objetivos (realización de los principios que orientan la función pública), sino porque, en sí mismas, son condiciones objetivas, en cuanto se predican de la generalidad de las personas (edad, profesión, experiencia, nacionalidad) y, por tanto, son exigibles de la misma manera que a todos los individuos”.

Y luego de diferentes disquisiciones se dice la manera de conclusión:

“Sin embargo, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural no implica una renuncia a la universalidad de los valores y principios constitucionales”.

“Por tanto, es posible que, no en pocas ocasiones, la aplicación del principio de diversidad étnica y cultural a un caso concreto plantee contradicciones con otro principio o valor constitucional, pues mientras el primero persigue la garantía de cosmovisiones diversas, los segundos se erigen como normas supraculturales y universales”.

Esta conclusión es equivocada porque no se trata de afirmar y defender el principio de pluriculturalidad de los colombianos en desmedro de la igualdad entre los mismos, sino en concebir y aplicar un criterio hermenéutica, jurídicamente válido, que permita concluir que los referidos principios no son excluyentes entre sí y que la igualdad se realiza cuando los grupos étnicos y culturales minoritarios y sus miembros tienen iguales derechos que los grupos mayoritarios o sus integrantes. Para ello es necesario que el Estado reconozca y proteja a los grupos étnicos minoritarios y su cultura, tal como ocurrió en la sentencia que otorgó la tutela transitoria del derecho político a ser elegida de la demandada.

3. En el afán de consolidar la conclusión anterior se acude a un nuevo argumento, que enfatiza la diferencia de naturaleza de la cultura mayoritaria y las minoritarias, amparado en la presunta violación del principio de la igualdad, en los siguientes términos:

“No desconoce la Sala que en los pueblos indígenas generalmente el reconocimiento de la edad adulta o la que permite el ejercicio de derechos políticos puede darse a una edad diferente a la de la cultura mayoritaria... esto se encuentra consignado en el concepto antropológico rendido por el director (E) del Instituto Colombiano de Antropología e Historia con destino al proceso (fls. 105 a 109, exp. 1168 y fls. 70 a 74 exp. 1210).

“Sin embargo, se debe tener en cuenta que una es la posibilidad de acceder a los cargos de autoridad y representación al interior de las organizaciones indígenas, para lo cual, según el artículo 330 de la Constitución Política, se siguen los usos y costumbres de los respectivos pueblos indígenas y, otra distinta, la de acceder a las corporaciones públicas de elección popular previstas en la Carta Política como componentes de la organización política, a las cuales, por regla general contenida en una norma de la legislación ordinaria de la República, pueden aspirar todos los ciudadanos, pues en este último evento se deben acatar las exigencias correspondientes a dicha normatividad ordinaria, que responden a condiciones objetivas predicables de la generalidad de las personas.

“En efecto, en el primer caso las autoridades y representantes están actuando dentro del ámbito que les es exclusivo, esto es, el de su comunidad, mientras que en el segundo lo hacen en un contexto mucho más amplio, al que, en principio, puede aspirar una generalidad de ciudadanos colombianos pertenecientes a diferentes culturas. Por esa razón, se entiende que en el primer caso las autoridades actúan a favor de su propia comunidad etnocultural y en el segundo con miras al interés general de la comunidad política de que se trate, en la cual interactúa multiplicidad de culturas.

Por tanto, no se trata de situaciones en que se pueda asimilar el ejercicio del derecho a ser elegido, como para tratar de encontrar alguna equivalencia en el entendimiento de los requisitos para ese ejercicio (págs. 58 y 59).

Resulta desconcertante, por decir lo menos, que en una misma sentencia se reivindique y haga prevalecer el principio de igualdad frente a los principios de plurietnicidad y pluriculturalidad como ocurrió en la decisión de los dos primeros cargos y a renglón seguido se afirme que los colombianos no pueden ser iguales porque los usos y costumbres de los grupos étnicos minoritarios solo rigen para la designación de sus autoridades tradicionales, y la aptitud que poseen para el ejercicio de sus derechos políticos en esa sociedad no es asimilable para ser elegidos en las instancias de poder político de la sociedad mayoritaria.

De manera que no solo se dice a los indígenas que son iguales pero separados de nosotros quienes integramos la cultura mayoritaria; además, se afirma que reconocer y proteger las culturas minoritarias constituye una violación a la igualdad, en lugar de entender que la igualdad de la norma debe ser excepcionada por el operador jurídico cuando quiera que los hechos, constitucionalmente relevantes, no se avengan a esa igualdad.

Evidentemente la sentencia desconoció unos desarrollos de la jurisprudencia constitucional de una antigüedad superior a diez años de reconocimiento y protección de las culturas minoritarias. En particular, en relación con el derecho a ejercer la representación política que el electorado de Bogotá otorgó a la indígena Arhuaca Ati Quigua, rehusó aceptar, sin ninguna razón jurídicamente válida, el alcance que la Corte Constitucional reconoció a ese derecho constitucional de la demandada.

Las anteriores, son las razones principales que me llevaron a discrepar de la sentencia referida.

Señores consejeros, con toda consideración.

Reinaldo Chavarro Buriticá 

Fecha up supra. 

SALVAMENTO DE VOTO

Salvamento de voto respecto de la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el proceso 25000232400020030117602, actora Ana María Corredor Yunis.

El debate planteado en las demandas giró en torno a que la demandada no tenía 25 años de edad para ser concejal de Bogotá, como lo exige el Decreto 1421 de 1993, pues en el momento de la elección contaba con 23 años, 5 meses y 28 días.

Al partir del hecho demostrado de pertenecer la elegida a la comunidad indígena Arhuaca, a mi juicio la mayoría de la Sala debió atender a la prueba del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, según la cual su edad correspondía a 30 años, reconociendo así su diversidad cultural y étnica.

De otro lado, la mayoría de la Sala confundió el tema que se debatía y creyó que tratándose de la edad para ser concejal de Bogotá, se estaba en frente de valores y principios constitucionales que no podían renunciarse si se aceptaba la viabilidad de la elección de la demandada (página 51 de la sentencia).

A mi manera de entender, el asunto de la edad de 25 años para ser concejal de Bogotá, no contiene ningún valor o principio constitucional, entre otras razones porque como cantidad que es para ser elegido, no tiene sustento sociológico, político, económico, filosófico, ideológico, constitucional, o de otra naturaleza. En realidad carece de contenido, por lo caprichosa que resulta, en tanto que hubiera podido ser cualquier edad desde 18 años en adelante y tendría el mismo efecto. Es pues, un tema minúsculo. Pero según la mayoría de la Sala esa edad se fundamenta en “normas supraculturales y universales” (pág. 52 del fallo).

Entonces, si la Sala le hubiera reconocido su diversidad cultural y étnica a la demandada y la hubiera encontrado habilitada por la edad, establecida en un decreto, para desempeñarse como concejal de Bogotá, según la prueba del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, con ello no habría quebrantado ningún valor o principio constitucional, que por lo demás no se dijo en la sentencia cuál podría ser.

Es decir, la mayoría de la Sala prefirió darle prelación a una norma simplemente legal en lugar de aplicar la Constitución Política que estableció el principio fundamental del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural establecido en su artículo 7º, no obstante que existía prueba técnica al respecto.

Finalmente, no obstante que en la última sesión de la Sala expuse que debía aplicarse el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la Sala no discutió el punto y la providencia nada dijo al respecto.

Ahora bien, el inciso 3º de aquella norma establece:

“En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”. (Negrilla fuera de texto).

El inciso 2º del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo ordena que en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada; en este caso, está demostrado que al momento de proferirse sentencia la demandada ya había cumplido los 25 años de edad.

Por consiguiente, si se hubiera observado por la mayoría de la Sala con el deber de aplicar el referido artículo 305, la decisión tendría que haber sido diferente, o sea que se tendría que haber revocado la sentencia de primera instancia y en su lugar haber denegado las pretensiones de la demanda. Se incurrió, a mi manera de ver, en una ostensible vía de hecho, por la violación del debido proceso, al haberse omitido el estudio y aplicación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, como lo mencioné.

Bogotá, octubre 25 de 2006.

Jaime Moreno García 

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión que se adopta en esta providencia, referida a confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera - subsección A, que declaró la nulidad del acto de elección acusado, me permito aclarar el voto con el fin de exponer algunas consideraciones adicionales, que han debido tenerse en cuenta al momento de fallar el caso concreto:

1. El Estado colombiano como sociedad multicultural y el principio de protección a la diversidad étnica.

La formación del Estado colombiano, como el de todos los Estados latinoamericanos, se encuentra marcada por la conjunción de varias culturas, que por distintas circunstancias históricas, siendo unos conquistadores, otros conquistados y otros mano de obra esclava, se vieron envueltos y obligados a continuar con la cultura dominante que de occidente se imponía de forma avasallante e incluso abrasadora, reduciendo a cenizas las costumbres y cultura del aborigen colombiano.

No obstante lo anterior, la amplitud y complejidad del territorio colombiano, impidió que la colonización terminara aquello que aún hoy podemos admirar, numerosas culturas sobrevivieron a las feroces travesías de los españoles, que las más de las veces venían movidas por la codicia del hombre de ese tiempo, obnubilado por la riqueza de esta tierra.

Diseminados por todo el territorio colombiano se cuentan 84 pueblos indígenas, con cerca de 64 idiomas distintos, de acuerdo a la Organización Nacional Indígena(10), ONIC, y a la Presidencia de la República, todos en medio de innumerables desafíos que tienen que superar para lograr mantener su cultura, pues son unos de los principales afectados por el narcotráfico y por los distintos actores armados.

Colombia cobija otra comunidad étnica que también se remonta a la colonización española, la cual debe ser igualmente resaltada y protegida; ésta se encuentra constituida por un grupo humano cuyo origen y formas culturales son de procedencia africana, la cual posee tradiciones y costumbres propias que la hacen acreedora de una identidad especial, diferente a la de otros grupos étnicos. Tal grupo llamado afrocolombiano, habita principalmente el departamento del Chocó y del Valle del Cauca.

Además de lo anterior, se encuentran los raizales habitantes de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y los grupos Ron o gitanos(11), que también son identificados como minorías étnicas. Estos, si bien no tienen el reconocimiento normativo que han tenido las comunidades mencionadas, de ningún modo pueden ser desconocidos como grupo social con un conjunto de modos de vida y costumbres específicas y diferenciables, susceptibles de protección por su condición.

Esta realidad pluriétnica y multicultural, fue principal preocupación de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, la que se tradujo en un especial reconocimiento del Estado colombiano como sociedad democrática, participativa y pluralista (art. 1º), que tiene como principios fundamentales, la protección de la diversidad étnica y cultural (art. 7º), la protección de las riquezas culturales y naturales (art. 8º), el respeto a la autodeterminación de los pueblos (art. 9º) y el reconocimiento como oficiales de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos en sus territorios (art. 10).

Así mismo, la Constitución estableció normas precisas que contienen acciones afirmativas cuyo objeto es precisamente, materializar la protección de esta diversidad; de esta forma encontramos el artículo 68, que establece el derecho de los integrantes de los grupos étnicos a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural, el artículo 70, que reconoce la igualdad y dignidad de todas las culturas que existen en el país, entre otros.

Merece especial mención el artículo 171 constitucional, que establece la composición del Senado de la República, en donde se le da un espacio permanente de participación política a las comunidades indígenas; en este mismo sentido, el artículo 176, relativo a la composición de la Cámara de Representantes, en su inciso 3º le da la posibilidad al legislador de establecer una circunscripción especial para la participación de los grupos étnicos y las minorías políticas(12).

La Corte Constitucional ha desarrollado estos principios en su jurisprudencia, en especial en lo referido a los grupos indígenas, a los cuales ha llegado incluso a reconocerles derechos fundamentales como colectividad; en la Sentencia T-778 de 2005, que se pronunció como mecanismo transitorio respecto de este mismo caso, se dijo:

“...De acuerdo al desarrollo jurisprudencial se tiene que son derechos fundamentales de los pueblos indígenas, entre otros, el derecho a la integridad étnica y cultural que comprende el derecho a la supervivencia cultural, el derecho a la preservación de su hábitat natural, el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad, el derecho a determinar sus propias instituciones jurídicas, el derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos, el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros, el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos y el derecho a acudir a la justicia como comunidad”.

De esta forma, no hay lugar a dudas que de acuerdo a la Constitución Política (tanto en sus principios y valores, como en sus normas expresas), la protección de la diversidad étnica debe ser una constante a desarrollar en la actividad de toda autoridad pública, más aún, cuando se habla de la representación de éstas en las corporaciones de elección popular, en donde se toman las principales decisiones a nivel nacional y territorial (por ello su total naturaleza democrática).

2. El juez contencioso administrativo frente al principio constitucional de protección a la diversidad étnica.

Uno de los principales logros de la revolución francesa fue el principio de legalidad, que implica el sometimiento de las decisiones de los gobernantes a la expresión de la soberanía nacional, es decir a la ley. La proclamación de este principio, al lado del reconocimiento de los derechos del hombre y en especial de la libertad, implicó precisamente que las decisiones de las autoridades que afectaran dichas libertades sin estar apoyadas en la ley, pudiesen no ser obedecidas.

El control respecto de este nuevo ordenamiento, implicó la existencia de un juez que se encargara de garantizar la armonía que debía existir entre las actuaciones de los gobernantes y la ley. La seguridad jurídica que nació de esta nueva ideología se formaba como una de las bases del Estado moderno, forjando así el llamado Estado de derecho.

Esta es la naturaleza del juez contencioso administrativo, encargado de defender al particular de la ilegalidad que se manifieste en las actuaciones de las autoridades públicas.

El principio constitucional de protección a la diversidad étnica, aunado al mandato expreso del artículo cuarto constitucional que establece la primacía de la Constitución Política (“en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley o cualquier otra norma jurídica, prevalecerá ésta”), le imponen al operador jurídico dos obligaciones: en primer lugar, que en la aplicación de una norma jurídica, cualquiera fuere su jerarquía (ley, decreto, acuerdo, ordenanza, etc.), debe existir una interpretación en pro del respeto y garantía de la identidad cultural de los distintos grupos étnicos en el país y, en segundo lugar, que si la norma jurídica aparece como contraria a dicho principio, debe excepcionarse esta en virtud de la primacía de su contenido.

La aplicación de esta dinámica por el juez contencioso administrativo, en cuanto a la primera obligación, no tiene mayor inconveniente, dado que está llamado a garantizar la intangibilidad del ordenamiento jurídico, dentro de lo cual está, indudablemente, la aplicación de las normas a la luz de los principios constitucionales.

Sin embargo, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por el juez administrativo, entra en contradicción con aquellos principios que desde su origen rigen la actividad de este juez, como el de la seguridad jurídica, no obstante, es necesario darle prevalencia a las normas superiores. El juez contencioso administrativo tiene como principal finalidad y punto de referencia (a diferencia de los jueces ordinarios), la protección de la integridad del ordenamiento jurídico, por lo que excepcionar su contenido expreso para darle aplicación a principios constitucionales abstractos, es un procedimiento muy complejo.

Lo anterior se hace más evidente en asuntos propios de la acción de nulidad electoral, ya que además de tratarse de la comparación entre un acto administrativo de contenido electoral y las normas que lo sustentan, implica la garantía de un correcto y transparente ejercicio de la democracia, por lo que se ve implícito otro principio fundamental del Estado de derecho.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en numerosas oportunidades, ha aplicado directamente la Constitución excepcionando normas de inferior jerarquía, sin embargo, ello debe darse bajo dos premisas claras, i) la existencia de un precepto constitucional que tenga una aplicación directa en el caso concreto(13) y, ii) que el supuesto de hecho del caso concreto así lo, amerite, en virtud de sus circunstancias especiales, todo lo cual debe aparecer debidamente probado en el expediente.

Como su mismo nombre lo indica, la inaplicación de la ley en virtud de normas de superior jerarquía es una situación excepcional, que en lo posible debe evitarse, tratando de realizar una interpretación en el sentido de mantener en cuanto sea posible, la intangibilidad del ordenamiento jurídico; por esta razón, con el fin de materializar el principio de la protección a la diversidad étnica, las acciones afirmativas dirigidas a ello deben ser propuestas por el legislador, pues es éste quien debe realizar la discusión, con representación de las minorías, sobre cuál es el escenario en el que debe darse prevalencia a este principio.

3. Aplicación del principio de la diversidad étnica, respecto de los requisitos para ser concejal —caso concreto—.

Se pide la nulidad parcial del acto de elección de la aspirante Ati Seygundiva(sic) Quigua Izquierdo, con base en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, referido a computar votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos.

La demandada solicita la inaplicación del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por exceder los límites de razonabilidad previstos en la Carta Política y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; solicita la inaplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por falta de competencia del Gobierno Nacional para fijar las calidades para ser concejal del Distrito Capital de Bogotá y, solicita la aplicación del requisito de edad previsto en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 de acuerdo a los usos y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenece el aspirante, cuando se trata de una indígena.

El proyecto de manera acertada no le da la razón al apelante, en virtud de que en primer lugar, el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 fue objeto de juicio de constitucionalidad, mediante la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2001, de esta Sala Plena (exp. AI-2-6454), en donde se analizó este artículo a la luz del principio de igualdad y se concluyó que se trata de una medida justificada, al ser una disposición que revela un trato desigual a personas en condiciones desiguales, ya que ser concejal en el Distrito Capital tiene ciertas complejidades que no tienen otros municipios o distritos.

En segundo lugar, se dijo que el señalamiento de calidades para aspirar a cargos de elección popular, guarda estrecha relación con los aspectos político y administrativo de una entidad territorial, frente a lo cual estuvo habilitado el Gobierno Nacional para expedir la regulación respectiva, de acuerdo al artículo 41 transitorio y al artículo 322 de la Constitución, que defiere a la ley, la regulación precisamente, de tales ítems.

Por último, respecto del tercer argumento planteado por la recurrente, señaló la sentencia que para saber si una disposición legal concreta es discriminatoria, “debe verificarse —con miras a la adopción de acciones afirmativas o positivas que tal disposición realmente otorgue un trato igual a personas colocadas en diferente situación de hec770(sic) y que merecen una protección especial…(14)”, frente a lo cual se concluyó, que partiendo de la base de que en la determinación de las calidades para ejercer cargos públicos se busca la igualdad de condiciones para acceder ellos, no es válido que se den diferentes alcances a estas calidades, precisamente porque se vulnera el principio de igualdad.

Dice la sentencia que el requisito de tener un mínimo de edad, es absolutamente objetivo e implica una cierta idoneidad para ser representante de los ciudadanos. Agrega que el requisito del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, se establece con independencia del grupo étnico al que pertenezca el candidato, pues se entiende que es una exigencia mínima que cualquiera está en capacidad cumplir y decir lo contrario sería atentar contra el principio de igualdad que se quiere garantizar con este baremo.

Respecto de los argumentos anteriores, si bien estoy de acuerdo con los dos primeros, considero que el último análisis realizado por la Sala tiene un enfoque que no corresponde a la litis planteada dentro del proceso. Ello en la medida en que, como bien se manifestó dentro de este mismo punto en la sentencia, el análisis jurídico se centró en el contenido abstracto de la norma, tal como se llevó a cabo en la acción de nulidad por inconstitucionalidad antes mencionada, fallada mediante sentencia del 4 de diciembre de 2001.

A mi modo de ver, la litis planteada en la contestación de la demanda y posteriormente en el recurso de apelación, viene dirigido a pedir la excepción de inconstitucionalidad respecto de la aplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 a la concejal afectada, ya que como bien se observa dentro del proceso, se trata de una mujer indígena que dice tener la idoneidad suficiente para ejercer su derecho a ser elegida de acuerdo a la especial forma de ver el mundo de su comunidad étnica.

Si bien la sentencia en el análisis del primer cargo hace referencia a que frente al artículo 13 constitucional el artículo 27 del Decreto 1421 es cosa juzgada absoluta, por lo que no puede ser sujeto de excepción por en ejercicio del artículo 4º constitucional, en el tercer cargo parece retomar dicho análisis, ello, debido a que el estudio realizado en la sentencia de 4 de diciembre de 2001, se refirió al trato igual entre iguales y al trato desigual entre desiguales, lo cual es claramente una de las caras del principio de igualdad.

Sin embargo, este artículo 13 en su último inciso, nos deja ver la igualdad planteada desde un punto de vista dinámico, que implica la efectiva actividad del Estado tendiente a equilibrar la balanza en aquellas situaciones en las que, personas que se encuentran en debilidad manifiesta, no son medidas con el mismo rasero de aquellas que se encuentran en condiciones normales. Este tipo de intervenciones del Estado son las llamadas acciones afirmativas o acciones de discriminación positiva, porque están dirigidas a excepcionar el principio de igualdad formal en pro de una igualdad material.

En este orden de ideas y a la luz de esta perspectiva del principio de igualdad, se encuentra que el planteamiento realizado por la demandada, que alega encontrarse en una situación de desigualdad manifiesta (al imponérsele una concepción occidental referida a “la idoneidad de un ser humano”, teniendo ella una cultura distinta), implica que la cosa juzgada absoluta argumentada en la sentencia, se torna relativa.

De esta manera, el análisis a realizar por la Sala, debió estar dirigido, no al contenido abstracto de la norma, que es la forma de análisis de legalidad o de constitucionalidad en una acción de nulidad, sino a la aplicación concreta de dicha norma en e! caso específico, que es la forma de análisis que se hace cuando se pide la inaplicación de una ley por inconstitucional (excepción de inconstitucionalidad).

No obstante lo anterior, en el caso concreto el resultado final de la forma en que debió abordarse el estudio del asunto, conduce al mismo resultado, de acuerdo a los siguientes razonamientos:

La demandada pide que no se aplique el límite de edad mínimo de 25 años para acceder a una curul en el Concejo Distrital de Bogotá, ya que para su comunidad (la Aruhaca), la madurez o idoneidad de una persona para ejercer cierta labor, no se examina de acuerdo a una edad determinada, sino de acuerdo a una predestinación específica de la persona, acompañada de unos ritos especiales realizados en momentos biológicos especiales, en la vida de los hombres o las mujeres, camino por el cual ella ya pasó y, por ende, está en capacidad de ejercer el cargo de ser concejal de Bogotá.

Sin embargo, para que esta razón cobre validez, es necesario que aquellas personas que la consideran madura o idónea para desempeñar la actividad de concejal, es decir su comunidad étnica, sea la única que se va a ver representada por ella en el seno de la corporación pública Concejo de Bogotá, ya que de lo contrario, no se justificaría excepcionar un límite legal por una creencia cultural que no tiene que ver nada en el seno dentro del cual se le va a dar “excepcionalmente” validez, puesto que esta mujer indígena vendría a representar a personas (habitantes del Distrito Capital) que no tienen esa creencia cultural y que por ello, no tienen por qué creerla con la madurez suficiente para representarlos.

Es así como dentro del caso concreto, no se encuentra ninguna referencia a una comunidad Aruhaca residente en el Distrito Capital, que justifique considerar la excepción de inconstitucionalidad planteada por la demandada y no puede alegarse que la representación en este asunto, se refiere a todos los indígenas que habitan la capital, porque estos tampoco comparten la misma ideología referida.

Ello no quiere decir que .en ningún caso se puede excepcionar por inconstitucional dicho límite, ya que por ejemplo, teniendo en cuenta el fenómeno actual de desplazamiento que presenta nuestra sociedad(15), puede presentarse el caso en que este fenómeno exija acciones afirmativas, referidas a la participación de comunidad étnicas desplazadas, en el gobierno de las entidades territoriales y, si en estos casos se demuestra que efectivamente hay una verdadera necesidad de representación, debe aplicarse directamente la Constitución.

De esta forma, el análisis realizado en la sentencia, de carácter abstracto (referido a la norma y no al caso concreto), puede llegar a negar la aplicación del principio constitucional de protección de la diversidad étnica, en un caso concreto que si tenga los supuestos necesarios para llevar a cabo una excepción de inconstitucionalidad.

Sin embargo, se repite, es mejor que los casos de discriminación positiva sean una decisión legislativa y no una decisión judicial, que es por naturaleza excepcional y que muchas veces puede llegar a adolecer de legitimidad o ir en contra de otros principios constitucionales, tales como la seguridad jurídica y la igualdad.

Ramiro Saavedra Becerra 

Fecha ut supra 

SALVAMENTO DE VOTO

Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado frente a la providencia aprobada mayoritariamente,

Considero que la decisión del tribunal debió ser revocada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda por las razones que expongo a continuación:

En primer término debe precisarse que la controversia se contrae a determinar si la edad mínima prevista en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 para ser elegido concejal del Distrito Capital es exigible para quien pertenece a una comunidad indígena y decide aspirar a éste cargo de elección popular.

En relación con la citada norma la Sala Plena del Consejo de Estado se pronunció en la providencia de diciembre 4 de 2001, expediente AI-26454, oportunidad en la que se analizó la constitucionalidad de la edad mínima exigida en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, frente al hecho de que la Constitución Nacional no impuso tal limitación de edad para acceder a los concejos municipales, incluido el del Distrito Capital. Esta corporación consideró que no existía vulneración de precepto constitucional o legal alguno toda vez que la propia Carta señaló un régimen especial y diferente para el Distrito Capital dada su importancia dentro del contexto nacional y por ello “es lógico que a quienes aspiren a ocupar el cargo de concejales del distrito se les impongan condiciones distintas y más exigentes que las previstas para los concejales del resto de los municipios, sin que con ello se desconozca ninguna de las normas constitucionales indicadas en la demanda”.

De acuerdo con lo anterior y por haberse denegado la nulidad de la norma, puede establecerse que la solución del problema planteado en el proceso de la referencia no puede estar enmarcada en el pronunciamiento de la Sala Plena antes indicado, por cuanto frente a éste operó la cosa juzgada pero sólo en relación con la causa petendi conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. En esta oportunidad se pone en consideración de la jurisdicción una causa petendi esencialmente diferente pues ella se concreta en determinar la aplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 frente al tema específico de la diversidad étnica, planteamiento que no fue desarrollado en la citada providencia, es más ni siquiera se mencionó.

El artículo 312 (inc. 2º) de la Constitución Política difiere a la ley, entre otros, las calidades de los concejales y así la Ley 136 de 1994 en su artículo 42 exige la condición de ciudadano y el parágrafo del artículo 98 de la Constitución determina que la ciudadanía se ejerce a partir de los 18 años de edad. De otro lado, el Acto Legislativo 1 del 2000 en su artículo 10 estableció que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital será el que señale la Constitución, las leyes especiales y las disposiciones vigentes para los municipios.

Ahora bien, para el análisis del caso particular es necesario remitirse al marco constitucional que desarrolla la diversidad étnica y cultural en Colombia. En efecto, el artículo 1º de la Carta consagra que Colombia es un Estado social de derecho, república unitaria, participativa y pluralista —entre otras características— y dentro de sus fines esenciales (art. 2º) se encuentra el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación. Para el caso en estudio, estas disposiciones encuentran aplicación efectiva en que no puede desconocerse que las decisiones. que adopte el Concejo de Bogotá tienen incidencia en las comunidades indígenas, bien sea por su ubicación territorial o debido al fenómeno del desplazamiento o sencillamente a la migración, que llevan a sus integrantes a trasladarse a las cabeceras urbanas y en general a otros municipios que no han constituido en principio su entorno, o que nacidos en localidades diferentes de los resguardos no por ello dejan de ser indígenas, por lo que no puede pensarse que los derechos y reconocimientos que la Constitución señala respecto de las diferentes etnias tengan aplicación únicamente al interior de sus territorios pues ello equivaldría a crear un “apartheid” social y cultural. Al respecto debe señalarse que lo consagrado en los artículos 329 y 330 ibídem, en relación con la conformación y organización de los territorios indígenas, no tiene naturaleza discriminatoria sino que a través de ellos se desarrolla el concepto de pluralismo de nuestro Estado social de derecho y en tal virtud se reconoce la identidad, dignidad e igualdad de todas las culturas que conforman la Nación.

Acorde con lo anterior el artículo 7º de la Carta reconoce y protege la diversidad étnica y cultural, lo cual está íntimamente ligado con su participación y visibilidad en la vida social y política de la Nación, pues no pueden limitarse la Constitución y la ley a proteger su conservación y permanencia. Es preocupante que frente a la diversidad, las sociedades tienden a dar mayor importancia a la de los recursos naturales que a la humana como la de las comunidades indígenas(16) las cuales constituyen nuestras raíces(17).

Las disposiciones constitucionales indicadas junto con los artículos 8º, 9º, 10, 68, 70, 72 , 246 y 330 de la Carta permiten establecer que en Colombia existe un derecho a la identidad cultural, el que si bien es reconocido en la sentencia aprobada mayoritariamente por la Sala, en la decisión no se le da efectividad real tal como lo dispone el artículo 10 ibídem, cuyos principios deberían cobrar vigencia en el caso controvertido.

En efecto, teniendo en cuenta que la sentencia de diciembre 4 del 2001 de la Sala Plena no se ocupó del estudio de la norma demandada frente a la diversidad étnica, en el caso concreto considero que era pertinente inaplicar el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por no existir frente a él cosa juzgada absoluta, con fundamento en que, como se explica en la providencia objeto del presente salvamento, el derecho a la igualdad impone dar tratamiento igual a idénticas situaciones de hecho y de derecho y un trato diferente frente a las que presentan características desiguales pues “no de otra manera se podría gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades (C.N., art. 13)”.

Por lo anterior resulta claro que al tratarse en el presente caso de la condición de una indígena elegida para un cargo de elección popular en el Distrito Capital, no es de recibo aplicar el mismo trato que frente a los demás ciudadanos sino que es razonable emplear una medida diferente por ser una situación particular y concreta que no fue objeto de análisis por la Sala Plena con ocasión del estudio de constitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993.

En efecto, reitero que tal tratamiento encuentra su fundamento en el reconocimiento constitucional de la existencia de una diversidad étnica y cultural dentro de la cual se incluyen las comunidades indígenas y conforme a ello se aceptan usos y costumbres diferentes así como territorios y jurisdicciones especiales.

Ahora bien, la inaplicación del precepto legal especial conduce, a mi juicio, a darle prevalencia a la norma constitucional general que dispone que la ciudadanía se ejerce a partir de los 18 años de edad (C.N., art. 98 par.), recogida de manera general en la Ley 136 de 1994, condición que es previa e indispensable para “ejercer el derecho al sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción” (Subrayas fuera de texto), según lo previsto en el artículo 99 de la Constitución Nacional y constituye un parámetro constitucional aplicable al sub exámine.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo antes expuesto considero que en el caso concreto de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo quien tenía 23 años al momento de la elección como concejal del Distrito Capital, no debió accederse a las pretensiones de las demandas interpuestas contra el acto electoral, si se tienen en cuenta las pruebas allegadas al expediente según las cuales de acuerdo con las normas y costumbres de la comunidad arhuaca, la afectada por la decisión era mayor de edad en el momento de la elección, mayoría que conforme a la edad constitucional le permitía acceder al cargo. Se destaca entre las pruebas el concepto antropológico rendido por el director (E) del Instituto Colombiano de Antropología e Historia en el que señaló que los indígenas pueden participar en las elecciones de sus autoridades así como desempeñar cargos de autoridad a una edad en que normalmente los miembros de la sociedad mayoritaria aún no lo hacen.

Preciso así mismo el hecho de que no se trata de elección de circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas prevista en el artículo 171 de la Constitución Política, cuyas calidades establece la norma superior, sino de la participación efectiva de una integrante de comunidad indígena en listas a consideración de los residentes en el Distrito Capital, residencia que la incluye y por tanto demuestra su legítimo interés de participar en las decisiones que afectan a todos en general y en particular a su comunidad.

Con todo respeto,

María Inés Ortiz Barbosa 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la opinión de las mayorías expresadas en el presente proceso, me aparto de la decisión adoptada en la sentencia mediante la cual la Sala Plena de la Corporación resolvió confirmar la nulidad del acto de elección de la concejal de Bogotá, D.C., Ati Seygundiba Quigua Izquierdo, que a su vez había declarado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto considero que en las citadas providencias no se le dio la verdadera dimensión jurídica a las razones de la defensa argumentadas por la demandada, particularmente en lo concerniente a la verificación del proceso de madurez que sociológica y culturalmente se puede predicar del quienes pertenecen a las organizaciones indígenas de nuestro país, para lo cual expongo las siguientes apreciaciones:

La controversia que se plantea en este caso radica en que, al momento de su elección, la concejal demandada no reunía el requisito de la edad, 25 años, legalmente establecido en el artículo 25 del Decreto 1421 de 1993, I(sic) supuesto que sirvió de soporte para la declaratoria de nulidad proferida y confirmada en el proceso.

No obstante, en el escrito de contestación a la demanda, al sustentar las razones de la defensa, la demandada sostiene que: “10. En ese sentido, se tiene que la edad como medida biológica, cultural y política en las culturas indígenas tiene raseros y contenidos diferentes a los de la población mayoritaria. En otras palabras, la edad de un indígena no necesariamente equivale a la edad de una persona no indígena y será necesario establecer en cada caso tal equivalencia”.

Por su parte, el planteamiento que en tal sentido se expone en el fallo de segunda instancia reza lo siguiente:

“Hechas las precisiones anteriores sobre la naturaleza y finalidad de las normas que consagran: calidades para el ejercicio de cargos públicos, entre ellas, la de la edad, corresponde a la Sala resolver el interrogante que surge a partir de lo expuesto y que I(sic) puede plantearse así: ¿El hecho de que una norma que fija la edad mínima para ocupar un determinado empleo público no haya previsto el entendimiento el(sic) ese requisito según los usos y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenezca el aspirante cuando éste es indígena, constituye una discriminación contra esa comunidad, por omitir esa equivalencia?

“Para la Sala, la respuesta a ese interrogante, es negativa. Las razones se exponen a continuación.

“En primer término se anota que las calidades señaladas en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 encuentran justificación en razón del territorio, la población y la importancia que ocupa el Distrito Capital en el contexto nacional, de modo que es aceptable que a quienes aspiren a ocupar el cargo de concejales de esa entidad territorial se les exijan determinadas condiciones que respondan a esa realidad. Ciertamente, dadas las elevadas funciones que cumple el concejo del Distrito Capital de Bogotá, se debe asegurar que sus miembros reúnan unas condiciones objetivas que garanticen, entre otras calidades, una edad que les permita actuar en concordancia con tales tareas. Así concluyó esta Sala Plena al resolver la demanda de nulidad por inconstitucionalidad del mencionado artículo, según se aprecia en la transcripción que de sus consideraciones se hizo en precedencia.

“La idoneidad que se presume por el cumplimiento de la edad de 25 años se exige de todos los aspirantes a concejal del Distrito Capital de Bogotá, con independencia del grupo étnico o cultural al que pertenezcan, pues se entiende que es una exigencia mínima que cualquiera en capacidad de cumplir en términos objetivos, sin distinciones subjetivas de ninguna clase, pues se predica de la generalidad de las personas.

“No desconoce la Sala que en los pueblos indígenas generalmente el reconocimiento de la edad adulta o la que permite el ejercicio de derechos políticos puede darse a una edad diferente a la de la cultura mayoritaria, siendo, en algunos casos, superior y, en otros, inferior. Ciertamente, en atención a esa circunstancia, los indígenas pueden, de un lado, participar en la elección de sus autoridades o, de otro, desempeñar cargos de autoridad y gobierno a una edad en que normalmente los miembros de la sociedad mayoritaria aún no lo hacen. Esto se encuentra consignado en el concepto antropológico rendido por el director del Instituto Colombiano de Antropología e Historia con destino al proceso (fls. 105 a 109, exp. 1168 y fls. 70 a 74, exp. 1210).

Sin embargo, se debe tener en cuenta que una es la posibilidad de acceder a los cargos de autoridad y representación al interior de las organizaciones indígenas, para lo cual, según el artículo 330 de la Constitución Política, se siguen los usos y costumbres de los respectivos pueblos indígenas y, otra, distinta, la de acceder a las corporaciones públicas de elección popular previstas en la Carta Política como componentes de la organización política, a las cuales, por regla general contenida en una norma de la legislación ordinaria de la República, pueden aspirar todos los ciudadanos, pues en este último evento se deben acatar las exigencias correspondientes a dicha normatividad ordinaria, que responden a condiciones objetivas predicables de la generalidad del las personas”.

Pues bien, frente al tema específico de la defensa que nos ocupa, sin perjuicio de los demás, se observa que en este aparte la demandada no impugna propiamente el requisito de los 25 años de edad, sino que considera reunir tal exigencia sobre la base de que su proceso de madurez vivencial desarrollado dentro de las contingencias propias de la comunidad indígena a la que pertenece, la colocaban al momento de su elección en la misma situación sociológica, cultural y jurídica de un persona de 25 años, biológicamente considerada.

Llama la atención el hecho de que tal apreciación se admita expresamente en la parte considerativa de la sentencia de la cual me aparto, cuando se afirma que la Sala Plena no desconoce que en los pueblos indígenas la edad adulta o la que permite el ejercicio de los derechos políticos, “puede darse a una edad diferente a la de la cultura mayoritaria... “, coincidiendo con el concepto emitido en tal sentido por el Instituto Colombiano de Antropología dentro del proceso, para luego negar la procedencia de tal posibilidad cuando se trata de “… acceder a las corporaciones públicas de elección popular previstas en la Carta Política como componentes de la organización política... “sobre el supuesto de que aquella condición solo sería predicable cuando se trate de acceder a los cargos de autoridad y representación al interior de las organizaciones indígenas.

Para quien suscribe este salvamento de voto, la apreciación expuesta no puede ser de recibo por cuanto sería tanto como admitir que las instituciones protectivas de las comunidades indígenas solo se hacen efectivas en tanto sus miembros permanezcan en ellas, criterio que a más de comportar un carácter excluyente, no encuentra sustento en ningún precepto del ordenamiento jurídico colombiano, ni mucho menos es el sentido que debe dársele al artículo 330 Constitucional. Por el contrario, dentro del contexto de protección de las minorías en Colombia, debe observarse que el alcance del artículo 7º Constitucional es de carácter universal, como corresponde al propósito de nuestro Constituyente, al expresar que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana”.

“La diversidad cultural hace relación formas de vida y concepciones de mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política.

Los grupos humanos que por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para la mayoría, tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias, con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo y protección de las minorías”(18).

En el orden de ideas expuesto, considero que en el presente caso no se desvirtuó científicamente, sino que se aceptó conceptualmente y luego simplemente se negó analíticamente, el planteamiento de la demandada en cuanto a la equivalencia de su edad cultural con la edad cronológica de 25 años exigida por la ley, motivo por el cual no procedía la confirmación de la sentencia de primera instancia. Todo lo contrario, en beneficio de la integración de un sector minoritario de la población colombiana a los espacios del ejercicio del poder político, como presupuesto indispensable de un fortalecimiento y amplificación de los valores democráticos del Estado, y como garantía al respeto de una real igualdad de todos los colombianos, la decisión inicial debió revocarse.

Como corolario de estas consideraciones, acojo las expuestas en la sentencia de la Sala Plena, las que desafortunadamente no se reflejaron en su parte resolutiva:

“De manera que la Constitución Política reconoce expresamente la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y ordena la protección y el respeto de la integridad e identidad de las comunidades indígenas. Entiende, así, que un individuo puede desarrollar diferentes lazos de pertenencia con variados cuerpos sociales y que tales relaciones merecen protección y respeto. En otras palabras, reconoce que dentro de la población colombiana y dentro de su territorio, coexiste, junto a la sociedad mayoritaria, un conjunto de nacionales cuya diversidad étnica y cultural debe garantizarse(19).

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta 

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veinticinco de octubre de dos mil seis.

Comparto la decisión de anular el acto de elección de la ciudadana indígena Ati Seygundiba Quigua Izquierdo, como concejal de Bogotá para el periodo 2004 a 2007.

En primer lugar, el Consejo de Estado conforma la estructura superior de la jurisdicción constitucional y como tal es la autoridad competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, de conformidad con el numeral 2º del artículo 237 de la Carta Política y el artículo 43 de la Ley Estatutaria 270 de 1996.

En ejercicio de estas facultades constitucionales la Sala Plena de esta Corporación expidió la sentencia del 4 de diciembre de 2001, expediente AI-26454, mediante la cual negó las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad contra el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993.

En aquella demanda se plantearon cargos similares a los que invocó en esta ocasión la parte demandada: Que el requisito de edad exigido para ser concejal de Bogotá introduce límites discriminatorios, vulnera el libre desarrollo de la personalidad y desconoce el artículo 40 de la Constitución.

Estos mismos argumentos son en últimas los invocados por la parte demandada para solicitar la inaplicación de la norma, por lo que debió negarse esta pretensión sin mayores análisis, toda vez que sobre ese punto existe cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad puede desconocer lo ya resuelto con efectos erga omnes por el Consejo de Estado en ejercicio de sus funciones de control constitucional, ni siquiera la Corte Constitucional, pues se trata de una facultad residual que la excluye, para asignarle expresamente la competencia al Consejo de Estado. Aún bajo el pretexto de evitar un perjuicio irremediable.

La Sala debió llamar la atención en ese aspecto, pues el fallo de tutela T-778 del 27 de julio de 2005, proferido por la Corte Constitucional, desconoció lo decidido por el Consejo de Estado en la sentencia que negó la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 e inaplicó una disposición que ya había sido objeto del control constitucional, de la exclusiva competencia del Consejo de Estado.

La Corte Constitucional desconoció su propia teoría, toda vez que al existir pronunciamiento sobre la suspensión provisional, no cabía el mecanismo transitorio de la tutela, aún bajo el pretexto de evitar un perjuicio irremediable.

Cabe anotar que esta decisión de la Corte Constitucional no debió producir efecto alguno, pues en ella resolvió: “ordenar la suspensión de los efectos del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 2 de septiembre de 2004 que declara la nulidad de la elección como concejal de Bogotá de Ati Seyguindiba Quigua Izquierdo”. La sentencia del Tribunal Administrativo había sido apelada ante el Consejo de Estado y, no estaba produciendo efecto alguno. Por el contrario, el auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección, confirmado por la sección quinta de esta corporación mediante providencia del 6 de mayo de 2004, se mantuvo incólume. Por ello, la Corte no fue congruente al ordenar adicionalmente que la demandada recuperara su lugar en el Concejo de Bogotá, desatendiendo la decisión ejecutoriada que ordenó la suspensión provisional del acto demandado.

Por otro lado, en este caso no hay lugar a darle prelación a las razones de usos y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenece la ciudadana demandada, pues para el caso de Bogotá no está prevista en la Constitución ni en la ley, una circunscripción especial para comunidades indígenas que garantice su participación en dicho órgano de elección. (C.P., arts. 171, 176, 323 y 329).

La demandante participó en la elección en condiciones de igualdad frente a los demás candidatos y no hay ninguna razón que amerite darle un tratamiento excepcional por el hecho de pertenecer a una comunidad indígena que por lo demás no está asentada histórica o culturalmente dentro del Distrito Capital.

Ligia López Díaz 

(9) Articulo 293, C.P.

(10) http://www.onic.org.co/nuevo/pueblos.shtml;http://www.presidencia.gov.co/planacio/cap3/cap9.htm.

(11) “Los cálculos sobre el número de gitanos con ciudadanía colombiana están entre 5.500 y 8.000 personas. Las principales Kumpaniyi o agrupaciones de familias extensas se localizan en ciudades como Cúcuta (barrio Atalaya), Girón (barrio Poblado), Bogotá (barrios Galán, San Rafael, La Igualdad, Primavera, Nueva Marsella), Cartagena (barrio La Troncal), Cali (barrio El Jardín) y Barranquilla. “ http://www.presidencia.gov.co/planacio/cap3/cap9.htm

(12) En desarrollo de este mandato, se expidió la Ley 649 de 2001, cuyo artículo 1º establece: “De conformidad con el artículo 176 de la Constitución Política habrá una circunscripción nacional especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior. Esta circunscripción constará de cinco (5) curules distribuidas así: dos (2) para las comunidades negras, una, (1) para las comunidades indígenas, una (1) para las minorías políticas y una (1) para los colombianos residentes en el exterior”.

(13) “Ha considerado esta corporación en otras oportunidades que procede esta figura (excepción de inconstitucionalidad) en los casos de incompatibilidad manifiesta entre normas legales o jurídicas y los preceptos constitucionales. La excepción no se contrae a la simple inaplicación de la norma compatible, sino que es necesario que la normatividad superior regule la situación en forma diferente a la señalada por la disposición de rango inferior, de suerte que el asunto concreto pueda quedar gobernado por el canon constitucional”. Sección Cuarta, sentencia del 11 de julio de 1997, actor: Los Tres Elefantes S.A., radicación 08366.

(14) Sólo si ello efectivamente ocurre, habrá lugar a examinar si ese tratamiento igualitario persigue alguna finalidad constitucionalmente importante que lo justifique, comprobado lo cual debe establecer si el desconocimiento de las diferencias fácticas resulta adecuado para alcanzar tal finalidad”. Páginas 52 y 53.

(15) No sólo por el conflicto armado, sino además por el narcotráfico, el desempleo y, en general, por la falta de satisfacción de las necesidades básicas de la sociedad.

(16) En Colombia existen 82 pueblos indígenas distribuidos en 638 resguardos legalmente constituidos, según información de la página de internet del Ministerio del Interior y de Justicia.

(17) 2(sic) Según el último estudio del genetista Emilio Yunis se establece que la carga genética que trasmiten las mujeres colombianas es amerindia. Artículo del periódico El Tiempo de octubre 21 del 2006.

(18) Corte Constitucional, Sentencia T-605 de diciembre 14 de 1992.

(19) Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia del 1º de octubre de 2006. expediente 2003-01176-02. C.P. Darío Quiñones Pinilla.