Sentencia 2003-01185 de enero 29 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. AP 25000 23 24 000 2003 01185 01

Magistrada Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Asociación de Empresas del Toberín.

Acción popular - impugnación.

Bogotá, D.C., enero veintinueve de dos mil nueve.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., - Instituto de Desarrollo Urbano contra la sentencia del 19 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se ampararon los derechos colectivos de uso y goce del espacio público y el derecho a la seguridad y salubridad pública y se concedió el incentivo al actor.

I. Antecedentes

La Asociación de Empresas del Toberín, por intermedio de mandatario judicial, solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de espacio público y por conexidad el derecho a gozar de un ambiente sano y a la salubridad pública, vulnerados presuntamente por el Instituto de Desarrollo Urbano por la omisión en la repavimentación de las vías del sector de Toberín.

A. Hechos.

Se resumen de la siguiente forma:

Durante los años 1988 a 1992, la comunidad del barrio Toberín en Bogotá, D.C., pavimentó con recursos propios las siguientes vías: carrera 40 entre las calles 163 a la 168; carrera 42 entre calles 164 y 166; calle 164 entre carreras 37A y 40 y la carrera 39 de la calle 164 a la 170.

Con ocasión de la entrada en funcionamiento del transporte masivo Transmilenio, la Secretaría de Tránsito y Transporte autorizó el tránsito de vehículos pesados y de servicio público por las mencionadas calles, provocando con ello el deterioro de las losas, represamientos vehiculares, sonidos estridentes y aguas estancadas en épocas de lluvias que traen consigo enfermedades para los pobladores.

La Asociación de Empresas del Toberín, Asempto, le solicitó al IDU que requiriera al contratista Conciviles para que recuperara las vías deterioradas.

También se presentaron varias quejas y peticiones a la accionada, la cual se ha limitado a responder que se están realizando evaluaciones técnicas para el plan zonal industrial con el fin de desarrollar trabajos de mantenimiento pero hasta el momento no ha cumplido ninguna de sus promesas.

B. Derechos colectivos vulnerados.

Aseguró que con el actuar de la accionada se han vulnerado los derechos de la comunidad consagrados en los artículos 2º, 9º y 4º literales d, e, g, h, j, l y m de la Ley 472 de 1998 relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la seguridad y la salubridad públicas.

Sostuvo que la comunidad de Toberín, a través de Asempto, se dirigió durante tres años en diferentes ocasiones al Instituto de Desarrollo Urbano para que interviniera y recuperara las vías denunciadas sin obtener resultado alguno hasta la fecha.

Considera que lo anterior evidencia una conducta negligente atribuible a la entidad demandada quien, por lo tanto, es responsable de la violación de los derechos colectivos que se invocan.

C. Pretensiones.

Solicita que se ordene al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, que realice la repavimentación de las vías denunciadas y se adecuen estas al tránsito de vehículos pesados.

Que se le ordene cumplir con los requerimientos urbanísticos, para que “la prestación del servicio público” sea eficiente y oportuna.

Que se adopten las medidas necesarias por parte de las autoridades municipales para que en el futuro no se presenten las omisiones relatadas en detrimento de la comunidad en general.

Que se fije a favor del actor el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

C. Defensa.

El apoderado judicial del Instituto de Desarrollo Urbano se pronunció sobre las pretensiones de la demanda argumentando, en primer lugar, que a la comunidad del barrio de Toberín no se le concedió permiso alguno para realizar obras sobre bienes de uso público.

Aseguró que la ejecución de obras públicas por parte del IDU, debe estar ordenada por el respectivo plan nacional de desarrollo y que la razón por la cual no se han repavimentado las vías solicitadas es que no hay recursos disponibles para ejecutar esas obras.

Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” pues fue la Secretaría de Tránsito y Transporte la entidad que autorizó la desviación de tránsito vehicular que se denuncia por medio de la presente acción y además la demandada no es la encargada de la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos.

Expresó que aunque una obra puede estar incluida en el plan nacional de desarrollo, el Distrito maneja unas estrategias de prioridades dadas las necesidades de la comunidad.

Dijo que en este caso, si la obra no está contemplada dentro del respectivo plan, el instituto maneja el programa “Obra por tu lugar” en el cual se busca que con la participación de la comunidad y la administración se puedan desarrollar proyectos que solucionen problemas y necesidades locales de espacio público y movilidad, los cuales son financiados por la comunidad beneficiaria mediante un mecanismo de valorización particular.

Por último, señaló que no obra dentro del proceso prueba alguna que permita inferir que actualmente existe una vulneración o amenaza a los derechos colectivos por parte del IDU, dado que el deterioro de las vías se originó antes de la ejecución de la obra de rutas de desvío.

La Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., manifestó que se delegó en la sociedad Transmilenio la definición del esquema para la reorganización del tránsito público colectivo, con el fin de permitir la implementación y entrada en funcionamiento del sistema de transporte público masivo de pasajeros. En ese sentido, le corresponde a la empresa contratista que ejecuta la obra realizar el mantenimiento antes del desvío y posterior a este.

D. La audiencia de pacto de cumplimiento.

En las audiencias del 29 de septiembre de 2003 y del 19 de octubre del 2004, las partes no llegaron a ningún acuerdo.

Sin embargo, se resalta la intervención del procurador segundo judicial quien manifestó que si bien es cierto no existe presupuesto tal y como lo afirmaron las demandadas, también lo es que al desviarse el tránsito por unas calles que no tenían la adecuada resistencia, el IDU y la Alcaldía Mayor obraron con absoluta imprevisión y no pueden alegar esa situación para sustraerse de la obligación que tienen con la comunidad.

E. Coadyuvancia.

Los señores José de la Cruz Galindo, Lucas Riscanevo, Rafael Guerrero Vernaza, María del Carmen Mariño y Fernando García Herreros, coadyuvaron la demanda en su condición de residentes y propietarios de inmuebles ubicados en el barrio Toberín.

En síntesis señalaron que el director técnico de la malla vial les informó que se adelantaba una evaluación técnica para el plan zonal industrial, la cual determinaría los circuitos viales principales en los cuales predomine el alto flujo vehicular y rutas de transporte público para desarrollar “trabajos de mantenimiento” en los conectores entre vías principales; situación que precisamente corresponde con las vías denunciadas.

II. El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 19 de abril de 2005, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que de conformidad con el plan de ordenamiento territorial, la construcción y el mantenimiento de las vías de la malla vial intermedia y local se coordinará con cada uno de los planes locales, es decir, con el Fondo de Desarrollo Local - alcaldía de cada localidad, construcción que también podrá ser efectuada por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

Expresó que de acuerdo con el material probatorio arribado al expediente, se puede concluir que:

La Secretaría de Tránsito y Transporte de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., reorganizó unas rutas del servicio de transporte público colectivo de pasajeros, autorizando para el efecto algunas empresas que prestan este servicio público en la ciudad, con el fin de permitir la entrada en funcionamiento y operación del sistema Transmilenio. Por las mencionadas rutas debían hacer recorrido microbuses, buses y busetas para prestar servicio ejecutivo y corriente. Muchas de estas rutas debían pasar por el barrio Toberín, afectando las calles objeto de la acción popular.

A pesar de que la reorganización fue ordenada por la Secretaría de Tránsito y Transporte, es el Instituto de Desarrollo Urbano quien debe reparar y mantener estas vías, por cuanto es la entidad encargada de ejecutar obras de desarrollo urbanístico tales como rectificación y pavimentación de las vías públicas y colaborar con la Secretaría de Tránsito y Transporte en la conservación de las vías.

Las vías entre la carrera 40 de la calle 163 a 168, carrera 42 entre calles 164 y 166, calle 164 entre carreras 37A y 40 y la carrera 39 de la calle 164 a la 170 del barrio Toberín, se encuentran en mal estado y por ende ponen en peligro la seguridad y la salubridad ciudadana.

Lo anterior impone ordenar la protección de los derechos e intereses de la ciudadanía al uso y goce del espacio público, seguridad y salubridad públicas.

En relación con los demás derechos colectivos invocados, el tribunal consideró que no se probó su aludida vulneración.

En la sentencia se ordenó al demandado “ejecutar las obras necesarias para la pavimentación y arreglo general de las vías... objeto de la presente acción popular... y de no contar con los recursos para ello, iniciar las gestiones tendientes a obtenerlos...” y se concedió al demandante el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes.

III. Impugnación

El Instituto de Desarrollo Urbano, apeló la decisión de primera instancia arguyendo que para ejecutar las obras que se requieren para la pavimentación y arreglo general del sector de Toberín, debe la alcaldía local de Usaquén, a través de su fondo de desarrollo local, proveer los recursos necesarios que correspondan al plan de desarrollo.

Alegó que dicha alcaldía no fue vinculada al proceso y que de acuerdo al numeral 1º del artículo 3º del Acuerdo 6 de 1992, corresponde a las juntas administradoras locales efectuar la construcción y mantenimiento de las obras y proyectos locales tales como: vías y zonas verdes.

Trajo a colación sentencias del Consejo de Estado en las que se indica que no es procedente ordenar a la administración incurrir en gastos cuando ella está sometida a normas de presupuesto que debe cumplir. Por lo tanto, no se trata solamente de ordenar la ejecución de una obra sobre las vías relacionadas por el actor sino que es menester determinar si el fallador de primera instancia tiene la potestad de ordenar la ejecución de unas obras que aún no están contempladas dentro del respectivo plan de desarrollo.

Manifestó que las diferentes quejas y solicitudes presentadas al IDU debieron elevarse ante la respectiva alcaldía local y no podía demandarse a quien en últimas tendría que realizar las obras, desconociendo que para la ejecución de las mismas existen procedimientos previamente establecidos que no es posible realizar inmediatamente.

IV. Consideraciones de la Sala

La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Con dicha acción se busca que la comunidad afectada disponga de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

El problema planteado a la Sala se centra en dilucidar si estuvo ajustada a derecho la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano ejecutar la pavimentación y arreglo general de las vías del sector de Toberín carrera 40 entre las calles 163 a la 168; carrera 42 entre calles 164 y 166; calle 164 entre carreras 37A y 40 y la carrera 39 de la calle 164 a la 170.

El demandante asegura que con la entrada en funcionamiento del sistema de transporte masivo Transmilenio, la Secretaría de Tránsito y Transporte autorizó el cambio de rutas de transporte público y pesado en el sector de Toberín.

Con esa decisión se afectó las condiciones de las vías que se habían pavimentado con recursos de la comunidad.

Para probar lo anterior, se observa en el expediente 17 resoluciones del año 2000 de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá que aprobaron el desvío de unas rutas; fotografías sobre el mal estado de las vías de ese sector y una inspección judicial practicada por el tribunal en primera instancia de la que se puede resaltar que:

“... el pavimento está en un 70% en mal estado, las losas están partidas en varios pedazos... frente a la carrera 39 Nº 164-13 tres losas totalmente dañadas en el carril izquierdo, dos losas dañadas en el carril derecho y una en regular estado...”.

Por su parte, el Instituto de Desarrollo Urbano adujo que las vías sobre las que se ordenó la ejecución de las obras por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, son vías de carácter local y quien tiene la competencia y la responsabilidad de su construcción y obras complementarias es la alcaldía local, en virtud del numeral 1º artículo 3º del Acuerdo 6 de 1992.

En el expediente se encuentra probado que para la adecuación de la autopista norte al sistema Transmilenio, el IDU contrató a la sociedad Conciviles S.A. para que presentara la propuesta del plan de manejo de tránsito para el sector de Toberín; propuesta que fue aprobada por la interventora del proyecto y por la Secretaría de Tránsito y Transporte.

Lo anterior puede leerse en el memorando ST-07-01-2285 de la subsecretaría técnica de la Secretaría de Tránsito y Transporte dirigido a la subsecretaría jurídica de la misma entidad, en la que además se expresó que una vez finalizada la obra y por consiguiente terminados los desvíos es responsabilidad del contratista dejar las vías en condiciones de estado de estructura vial iguales o mejores a las existentes antes del desvío.

En ese orden de ideas, si le corresponde a la empresa contratista que ejecuta la obra, realizar el mantenimiento antes del desvío y posterior a este, debía la entidad contratante, esto es, el IDU, velar por el cumplimiento de esta obligación.

Para la Sala es claro que no se trata, en el presente caso, de establecer si la competencia para la pavimentación de la malla vial intermedia corresponde a las JAL, a la Alcaldía Mayor o al Instituto de Desarrollo; dado que debía probarse si era obligación del IDU mantener las vías en el estado anterior a la iniciación de las obras.

Ahora bien, sobre este punto alega la accionada que no existe prueba de que se hayan vulnerado los derechos colectivos por cuanto en el momento en que se iniciaron las obras, las vías ya se encontraban en mal estado.

Tal afirmación se aleja de lo anotado por el director de interventoría del consorcio norte para el contrato 536 de 2001 en el oficio 536-03-536 del 7 de abril de 2003, dirigido al subdirector técnico de la malla vial del IDU en el que además se consignó:

“En atención al derecho de petición presentado por el director ejecutivo de la Asociación de Empresas del Toberín y radicado en el IDU con el número 027955 del 4/04/2003, atentamente me permito remitirle fotocopia de la cartera de topografía en la cual se encuentra el inventario de las fallas que existían en la carpeta en la calle 164 entre carreras 43 y 41 y lo correspondiente a la carrera 39 y 40 entre calle 164 y la calle 166, como podrá analizar cuando se inició el mantenimiento de las paralelas en este sector estas fallas ya existían, así mismo por visita realizada recientemente se pudo constatar que en la carrera 39 se han incrementado las fisuras debido al flujo vehicular de buses y busetas provenientes del desvío del tráfico de la avenida 19, además la calle 164 entre las carreras 39 y 41C en la actualidad presenta tráfico pesado (contenedores)”.

Indiscutiblemente es el tránsito de transporte público y pesado ordenado por el desvío, el que ha ocasionado el daño en las vías y debe el IDU, como entidad responsable de conformidad con el Acuerdo 19 de 1972, hacer frente a la situación y no tratar de evadirla con argumentos que en nada se relacionan con los derechos colectivos evidentemente vulnerados a la comunidad.

Debe entonces el IDU dar cumplimiento a sus obligaciones y a los compromisos adquiridos con la comunidad consignados en el acta de comité de la empresa interventora Transmilenio norte del 19 de octubre de 2001 (fl. 16, cdno. ppal.) y en las diferentes respuestas a los derechos de petición presentados por el demandante.

Finalmente, se aprecia en el expediente el contrato 414 de 1999 celebrado entre el IDU y el señor Fidel Antonio Hidalgo Reyes para el mejoramiento de la malla vial y rehabilitación de vías en pavimento en la localidad de Usaquén y como obligación a cargo del contratista, se observa la número seis: “reparar las vías de acceso a los lugares de las obras concernientes al presente contrato, cuando se deterioren como consecuencia de la ejecución de la obra contratada”.

Lo anterior evidencia que, contrario a lo manifestado por la accionada, sobre las vías del sector de Toberín en la localidad de Usaquén, el IDU sí tiene la responsabilidad de su mantenimiento y recuperación.

Por las anteriores razones la Sala considera que la decisión de primera instancia fue acertada y por ende se confirmará en todas sus partes.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 19 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la presente acción popular.

2. Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al tribunal de origen.

Reconócese personería a los doctores Luis Alfonso Castiblanco Urquijo como apoderado del Distrito Capital - Secretaría de Movilidad y Secretaría General y a Eyni Patricia Aponte Duarte como apoderada del Instituto de Desarrollo Urbano en los términos y para los efectos de los poderes visibles a folios 639 y 674 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Martha Sofía Sanz Tobón—María Claudia Rojas Lasso.

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