Sentencia 2003-01225 de abril 19 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 70001-23-31-000-2003-01225-02 (1779-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Josefina Arias Geney

Demandado: Departamento de Sucre

Apelación sentencia - Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Problema jurídico.

El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si a la actora, quien se desempeñó como empleada del sector educativo del departamento de Sucre desde diciembre 9 de 1983, le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la prima semestral consagrada en la Ordenanza 8 de noviembre de 1985 y la prima de antigüedad establecida en el Decreto 402 de noviembre 2 de 1998.

Para lo cual en primer término debe determinar la Sala si son constitutivas de salario; una vez precisado tal concepto, establecer si la asamblea departamental y el gobernador del departamento de Sucre eran competentes para crearlas, y en caso negativo, sí al desbordar la asamblea y el departamento de Sucre sus competencias, procedía la inaplicación de los actos en los que se sustenta el derecho económico reclamado por la señora Rosalba Luz Cuello de Carriazo, o si por el contrario, tales primas constituyen derechos adquiridos y como tal deben ser respetados.

Se pretende la nulidad del acto administrativo que negó a la actora las primas semestral y de antigüedad reclamadas, para lo cual debe en primer término determinar la Sala si son constitutivas de salario; una vez precisado tal concepto, establecer si la asamblea departamental y el gobernador del departamento de Sucre eran competentes para crearlas, y en caso negativo, sí al desbordar la asamblea y el departamento de Sucre sus competencias, procedía la inaplicación de los actos en los que se sustenta el derecho económico reclamado por la señora Josefina Arias Geney, o si por el contrario, tales primas constituyen derechos adquiridos y como tal deben ser respetados.

2. Naturaleza de la prima de antigüedad y la prima semestral.

Tanto la prima de servicio y/o semestral, como la de antigüedad, son consideradas por el legislador y la doctrina como incrementos a los que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Normativamente están consagradas en los artículos 42 y 49 del Decreto 1042 de 1978, como factor salarial, por lo cual no es equivocado concluir que su naturaleza es salarial(1) en el entendido de que forman parte integral del salario, definido por la ley laboral colombiana como la retribución al trabajador por su servicio, por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del trabajador y sea habitual, tiene naturaleza salarial.

El artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, señala que la prima de servicios se liquida anualmente, equivale a 15 días de remuneración y es pagadera los primeros 15 días del mes de julio de cada año. Por su parte el incremento por antigüedad que consagra el artículo 49 del referido Decreto 1042 de 1978, beneficia también a todos los trabajadores al servicio de la administración, pero su porcentaje depende del tiempo laborado, en la medida en que la norma señala el período por el cual se hace merecedor y el porcentaje a pagar en dicho término, que varía según la permanencia en la entidad. Estos dos conceptos constituyen factor salarial en cuanto los perciben los trabajadores al servicio del Estado de manera habitual.

3. Órganos competentes para fijar el régimen salarial de los servidores públicos.

La Constitución Política de 1886, en el artículo 76, determinó que el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba las escalas de remuneración de las distintas categorías así como el régimen de prestaciones sociales, mandato que se ratificó con la expedición del acto legislativo 1 de 1968.

Bajo el mismo criterio, la Constitución Política de 1991, determinó en el artículo 150, numeral 19, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar, entre otros, el régimen salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

En ejercicio de esta atribución, el Congreso expide la Ley 4ª de 1992 “ Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial ... de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública (...), que en su artículo 12(2) le otorgó al gobierno la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, y expresamente prohibió a las corporaciones públicas arrogarse esta facultad(3).

Competencia constitucional de las asambleas departamentales. El artículo 300 de la Carta dispone en el numeral 7º, que corresponde a las asambleas departamentales: “... Determinar ... las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos; crear los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta” (negrillas de la Sala).

La facultad que se le otorgó a las corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, entendidas como un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que puedan existir, debe ejercerse conforme a la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la Ley 4ª de 1992.

En el mismo sentido el artículo 304 numeral 7º superior, le otorga al gobernador la facultad de fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. De esta norma se infiere que, el gobernador como jefe supremo departamental no está facultado para crear rubro alguno, sino para fijarlo dentro del marco que la ley previamente le ha señalado.

4. Caso concreto.

En el estudio del acervo probatorio se probó que:

Mediante Ordenanza 8 de 1985 (fl. 119) de la Asamblea Departamental de Sucre se creó una prima técnica semestral equivalente a un mes de sueldo a favor de los empleados al servicio del departamento.

Por Decreto 402 de 1988, el Gobernador de Sucre reconoció una prima de antigüedad a todo el personal administrativo al servicio de la Gobernación de Sucre (fls. 120-121).

Decreto 843 de diciembre 31 de 2002 mediante el cual se dio cumplimiento a una sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, de 16 de enero de 2002 que ordenó nivelar los salarios de la actora, con los que devengan los demás empleados de la planta de personal de la gobernación que desempeñen la misma función (fls. 33 34-35).

Resolución 1445 de junio 6 de 2003 donde se resuelve la petición y niega el derecho de reconocimiento y pago de las primas semestral y de antigüedad (fls. 11-12).

Notificación de la Resolución 1445 de 2003, del día 13 de junio de 2003 (fl.13).

Certificado de tiempo de servicio y cargo que desempeñaba la señora Arias Geney (fl. 110).

Está probado que las autoridades territoriales crearon la Ordenanza 8 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, de las que solicita ser beneficiada la demandante, pero como se analizó en acápite anterior, queda absoluta claridad que constitucionalmente el Congreso tiene la facultad exclusiva de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los concejos municipales, las asambleas departamentales, o el gobernador departamental; por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, como lo es el caso, creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, porque resultan contrarios al ordenamiento jurídico superior.

Finalmente no pueden aceptarse las pretensiones del recurso, encaminadas a que se le reconozcan a la actora las primas de servicios y de antigüedad, pues los actos a todas luces son incompatibles con la Constitución y en ese sentido la Sala debe inaplicar los actos jurídicos lesivos del orden superior, confirmando la excepción de inconstitucionalidad declarada probada por el a quo, en cumplimiento del precepto consagrado en el artículo 4º de la Carta de 1991.

El argumento que trae como sustento, relativo a que se desconoce el mandato constitucional que consagra el respeto por los derechos adquiridos, artículo 58 superior, no puede aceptarse, porque solo deben ser respetados los derechos que se adquieren con justo título con arreglo a la Constitución y a la Ley; por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quienes carecían de competencia para expedirlas, como se presenta en este caso.

La expresión “con arreglo a la ley” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el análisis debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare; en el asunto bajo estudio, las primas de servicios y antigüedad fueron creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, expedidos sin tener facultades para ello, razón por la cual, tales actos resultan contrarios al ordenamiento jurídico superior.

Tampoco se presenta vulneración del derecho a la igualdad en relación con otros empleados a quienes, según el recurrente, en la misma condición laboral del actor les fueron reconocidos esas primas, ya que este solo hecho no impone la obligación de reconocer un derecho. Ello porque, como ha quedado expuesto, su creación y reconocimiento está por fuera del marco legal de competencias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 7 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre , que declaró probada la excepción de inconstitucionalidad y denegó las pretensiones de la demanda formuladas por Josefina Arias Geney contra el departamento de Sucre, por las razones expuestas en los considerandos anteriores.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios artículo 42 Decreto 1042 de 1978.

(2) Corte Constitucional C-315 de 1995. Atribución que en términos de la Corte Constitucional, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (C.N., art. 300, num. 7º y art. 313, num. 6º) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias (C.N., art. 305, num. 7º y art. 315, num. 7º), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. (...).

(3) En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: “... III Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales 1. En el orden regional y local las asambleas departamentales y los concejos municipales en la fijación de escalas salariales de los empleos de su jurisdicción deberán guiarse por las que rijan a nivel nacional. 2. Con el fin de ordenar el sistema de remuneración del sector público, el Gobierno Nacional tendrá exclusividad absoluta para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, con lo cual se reitera el principio constitucional”. Con relación al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 constitucional en la ponencia para segundo debate ante el Senado, Gabriel Melo Guevara, expuso: “Carácter de ley marco (...) Estas disposiciones cambian el sistema constitucional anterior, señalado en el numeral 9º del artículo 76 de la Constitución precedente (...) Según el artículo 79 de esa Constitución, tales leyes solo podían ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobierno, pero el Congreso estaba facultado para introducir en los proyectos las modificaciones que considerara convenientes. La naturaleza misma del tema impuso la costumbre de utilizar las facultades extraordinarias, contempladas en el artículo 76, ordinal 12 de la anterior Constitución. Mediante ellas, el gobierno solicitaba y el Congreso otorgaba, anualmente, unas facultades extraordinarias para decretar los ajustes de salarios. El caso se ajustaba en las exigencias del ordinal 12 del artículo 76. Se trataba de facultades precisas, de las cuales era investido el presidente por un tiempo determinado, por lo general muy corto (...) Así operó el sistema por años, estableciendo una rutina legislativa cambiada por exigencias de la nueva Constitución”.