Sentencia 2003-01330 de mayo 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 250002326000200301330 - 01 (30752)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Carmen Cecilia Orduz Dulcey y otros

Demandado: Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación y otro

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., mayo veintinueve de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Prelación de fallo(2). 

En la actualidad la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho del correspondiente Magistrado Ponente.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16(3), permite decidir sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación injusta de la libertad de la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey.

Respecto del tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(4).

Así las cosas, dado que en relación con los hechos materia del presente asunto existe una jurisprudencia consolidada y reiterada de esta corporación, la subsección procederá a decidir este proceso de manera anticipada con el fin de reiterar su jurisprudencia.

2. Caducidad de la acción.

Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, dado que la providencia de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se dictó resolución de prelusión de la instrucción a favor de la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey, se profirió el 22 de abril de 2002 (fl. 400, cdno. 2) y la demanda se formuló el 26 de junio de 2003 (fl. 36, cdno. 1).

3. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia.

Como se expuso con anterioridad, en punto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado que ha sido privado de la libertad finalmente es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos —cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(5)—.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

4. El material probatorio que obra en el proceso.

Al proceso se allegó, por parte de la Fiscalía General de la Nación, copia auténtica de algunas de las piezas procesales relacionadas con la investigación penal adelantada contra la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey, con ocasión del cual se le privó de su libertad, las cuales serán valoradas por la corporación por cuanto se solicitó como prueba por la parte demandante, al tiempo que se allegó al proceso y se adelantó con audiencia de la propia entidad demandada.

Dentro de los documentos allegados resulta relevante destacar los siguientes:

— Resolución de fecha 18 de noviembre de 1999, mediante la cual se libró orden de captura en contra de la señora Carmen Cecilia Orduz Mendoza.

— Acta de diligencia de captura correspondiente a la señora Carmen Cecilia Orduz Mendoza, de fecha 21 de noviembre de 1999.

— Resolución del 6 de diciembre de 1999, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, contra la señora Carmen Cecilia Orduz Mendoza, por los delitos de “rebelión y secuestro extorsivo en detrimento del régimen constitucional vigente y la libertad personal”.

— Providencia del 16 de junio de 2000, mediante la cual se revocó la medida de aseguramiento en contra de la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey y, en consecuencia, se le concedió la libertad provisional. La anterior resolución fue notificada a la señora Orduz Dulcey el día 16 de junio de 2000.

— Resolución del 22 de abril de 2002, a través de la cual se precluyó la investigación penal en contra de la señora Orduz Dulcey y, en consecuencia, se ordenó que se verificara que las órdenes de captura proferidas hubieren sido canceladas y que la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta hubiere sido informada a la dirección nacional de fiscalías. De igual forma se ordenó la entrega definitiva del vehículo que se le había incautado a la señora Orduz Dulcey.

La anterior providencia se fundamentó, principalmente, en los siguientes argumentos:

“Por lo expuesto en el acápite anterior, encontramos que las pruebas que podían llegar a ser calificadas como de incriminadoras respecto de la sindicada Carmen Cecilia Orduz de Mendoza, no tienen eficacia, ya que no es un secreto que los cargos en su contra en el sentido de colaborar con los autores del secuestro masivo de la tripulación y los pasajeros del avión Fokker de la aerolínea Avianca, al poner a disposición sus vehículos, en las cuales fueran transportados los secuestrados una vez descendieron del avión y fueron llevados a un punto de vía fluvial, han desaparecido.

Además, dentro del proceso se han allegado pruebas demostrativas de que la señora Carmen Cecilia Orduz de Mendoza, propietaria de un vehículo que trabajaba transportando personas y elementos entre el municipio de San Pablo y los municipios circunvecinos, se encontraba para el momento de los hechos investigados en la ciudad de Bucaramanga, practicándose varios exámenes médicos, alojándose en la residencia de su hija Amalia Mendoza Orduz.

Por otra parte, fueron allegados testimonios de residentes de San Pablo, entre otros los de Nancy Helena Moreno Martínez, Marcos Velasco, Edilberto Baldovino Feria, en los cuales se le identifica a la señora Orduz de Mendoza como una persona honesta y de quien se desconocen vínculos con los grupos armados ilegales de la zona.

(…).

Como culminación de lo argumentado con precedencia, se declara que la ciudadana Carmen Cecilia Orduz de Mendoza no ha cometido los hechos imputados, razón que nos lleva a declarar extinguida la acción penal en su favor al configurarse de esta manera una causal de preclusión de la instrucción en los términos del articulado 39 del Código de Procedimiento Penal” (se resalta).

— Certificación suscrita por la médico psiquiatra Lucía Quintero Isaza, a través de la cual hizo constar que la señora Amalia Mendoza Orduz era su paciente desde el 17 de julio del año 2001, con diagnóstico de “Trastorno depresivo mayor con síntomas ansiosos”; junto con el aludido documento allegó copia de la historia clínica correspondiente.

— Facturas por la compra de varios medicamentos y de tratamientos médicos que se le realizaron a la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey.

— Copia simple del acta de inventario de vehículo, diligencia realizada ante el Departamento de Policía de Santander.

El anterior documento carece de eficacia probatoria al aportarse en copia simple, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta corporación(6).

— Oficio 509 del 6 de noviembre de 2001, suscrito por el Comandante de la Estación San Pablo del Departamento de Policía de Santander, según el cual:

“Por medio del presente me permito hacer entrega del vehículo Toyota, tipo camioneta platón, color rojo, modelo 1984, placa ZTA 02, motor 2F653734, chasis FJ45937476, a la señora Carmen Cecilia Orduz de Mendoza, lo anterior por disposición de la Fiscalía General de la Nación dirección seccional de fiscalías, unidad nacional de derechos humanos, mediante oficio 495 y radicado 810 para la fecha del día 23 de octubre de los corrientes.

Es destacable que según lo manifestado por su propietaria a la camioneta le hacen falta una llanta rin 16, dos (2) de las ruedas le falta la rueda libre, el tablero del velocímetro dice que no le pertenece a este vehículo.

Dejo constancia que la propietaria del vehículo queda enterada y por lo tanto se comprometió a no enajenar el carro mientras persista su vinculación al proceso”.

— La parte actora, con el fin de acreditar varios de los hechos, aportó al proceso unas fotografías, las cuales no serán valoradas en esta instancia, comoquiera que carecen de mérito probatorio, pues solo dan cuenta del registro de varias imágenes, respecto de las cuales no es posible determinar su origen ni el lugar ni la época en que fueron tomadas o documentadas y menos se tiene certeza sobre el sitio en el que en ellas aparece, ya que al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso(7).

— Copia auténtica de varias facturas por la compra de repuestos para vehículo, a nombre de la señora Carmen Orduz Dulcey.

— Certificación expedida por el secretario de planeación del municipio de San Pablo, a través de la cual hizo constar lo siguiente:

“Que la señora Carmen Cecilia Orduz identificada con la cédula de ciudadanía 37.803.586 expedida en Bga. se encuentra inscrita en los libros correspondientes que lleva cada dependencia. Esta venta es específicamente de una cancha de bolo, denominada “Laureles” ubicada en la calle 16.

Esta licencia es válida hasta el 31 de diciembre de 2001.

Para mayor constancia se firma la presente a los veintiocho (28) días del mes de mayo del dos mil uno (2001)”.

— Certificación suscrita por la Directora de la Cárcel Nacional de Mujeres, a través de la cual hizo constar que la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey, salió del mencionado centro de reclusión el 16 de junio de 2000.

— Oficio 27 del 27 de enero de 2004, a través del cual la dirección de sanidad - seccional sanidad Santander, indicó que remitía copia auténtica de la historia clínica correspondiente a la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey; sin embargo, al revisar dichos documentos se advierte que, en realidad corresponde a la señora Amalia Mendoza Orduz.

— Testimonio rendido por el señor Armando Ballesteros Ballén.

El testigo dijo conocer al señor Fabio Orduz Dulcey y manifestó que era el hermano de la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey, que le constaba que como consecuencia de la privación de la libertad que padeció la última de las nombradas, el señor Orduz Dulcey tuvo que ayudar en el mantenimiento y gastos que debían cubrirse en la Cárcel Nacional de Mujeres. En relación con el grado de afectación moral que esta situación se habría generado en el señor Orduz Dulcey, el declarante expuso:

“[E]l me comentó que había sufrido porque le había tocado ayudar a la familia a raíz de ese problema, por allí tomando cerveza que me comenta de eso pero no sé nada, yo declaré en la notaría de aquí de Sabana por eso fue porque él me comentaba que estaba grave y que estaba mal, sé que él le ayudaba a la familia de ella, sé porque él me comentaba, pero yo no vi nada, a mi me consta porque él me comentaba no más”.

5. El caso concreto.

De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la corporación encuentra que la demandante Carmen Cecilia Orduz Dulcey fue privada de su derecho fundamental a la libertad desde el 21 de noviembre de 1999 hasta el 16 de junio de 2000, sindicada de los delitos de “rebelión y secuestro extorsivo en detrimento del régimen constitucional vigente y la libertad personal”.

Ahora bien, no obstante el proceso penal iniciado contra la persona que ahora funge en calidad de demandante, como consecuencia del cual fue privada de su libertad, la Fiscalía General de la Nación, en providencia del 22 de abril de 2002, decidió, entre otros aspectos, precluir la investigación penal iniciada contra la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey, debido a que se comprobó que la sindicada no cometió el hecho delictivo imputado, circunstancia que por sí sola constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad —que el sindicado no cometió el delito—, según los precisos términos del ya derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal.

A tal efecto, por tanto, cabe precisar que resulta indiferente que el obrar de la administración de justicia hubiere sido ajustado o contrario a derecho, pues si las víctimas no se encuentran en el deber jurídico de soportar el daño que les fue irrogado, como se expresó en varios de los pronunciamientos hasta ahora citados, será intrascendente —en todo sentido— que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la administración de justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo, ello en la medida en que mientras la causación de ese daño habrá de redundar en beneficio de la colectividad, solo habrá afectado de manera perjudicial a quien se privó de la libertad, sin que se hubiere podido establecer o determinar su responsabilidad penal y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esas víctimas tendrán derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el aludido artículo 90 constitucional(8).

Por consiguiente, se impone concluir que la señora Orduz Dulcey no estaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó, el cual debe ser calificado como antijurídico, calificación que determina la consecuente obligación para la administración pública demandada de resarcir a dicha persona por ese hecho, tal como se dejó indicado en precedencia, sin que se halle probado que la víctima directa del daño se hubiere expuesto, dolosa o culposamente, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente debió ser revocada.

6. Indemnización de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

En relación con esta clase de perjuicios, la Sala ha admitido la existencia de una presunción consistente en que la sola privación injusta de la libertad, según las reglas de la experiencia, produce sentimientos de tristeza y dolor, situación que da lugar a su reparación(9). Así mismo se ha dicho que, con la prueba del parentesco o del registro civil de matrimonio, se infiere la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes cercanos(10), según corresponda.

Respecto del monto al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala, el juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto. En este sentido se ha manifestado:

“4.1. Morales: Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha precisado, por el contrario, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(11).

En el presente caso, se decretarán perjuicios morales tasados en salarios mínimos legales mensuales para todos los demandantes, esto es, para Martha Esperanza Ramos de Echandía, Mary Gema Rodríguez de Ramos, y Aníbal Ramos Oviedo, estos últimos padres de la afectada directa, según los registros civiles aportados con la demanda, y a los cuales se hizo referencia en el capítulo 2 de esta providencia(12).

Ahora bien, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(13), debe presumirse, que el peticionario ha padecido el perjuicio solicitado.

De otra parte, si bien en la demanda se deprecó como perjuicio moral una suma que asciende al valor de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, es relevante precisar que en el sub judice no se presenta el perjuicio en su mayor magnitud (v. gr. eventos de muerte), sino que la aflicción de los demandantes, al menos, se prolongó no solo durante el período en que la señora Ramos Echandía estuvo privada de la libertad, sino que se extiende hasta el momento en que quedó ejecutoriada la decisión que la absolvió de las imputaciones penales a ella formuladas; se tiene en cuenta además, la posición social de quien fuera privada de la libertad, su prestigio como profesional del derecho que indudablemente resulta afectado, la ancianidad de los padres, y las demás particularidades que en este tópico enseñan los autos; en esas condiciones, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral y con fundamento en el arbitrio judicial, las sumas de dinero establecidas en el cuadro señalado a continuación, para cada uno de los demandantes”(14).

Se reitera, según la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad y con apoyo en las máximas de la experiencia hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que hubieren sido privadas injustamente de su libertad(15); en la misma línea de pensamiento se ha considerado que dicho dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(16), al tiempo que se ha precisado que según las aludidas reglas de la experiencia, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(17).

En el presente caso, el tribunal a quo reconoció, por concepto de perjuicios morales, la suma de 15 smlmv para la víctima directa del daño y 5 smlmv para cada uno de los padres e hijos. Por su parte, negó la indemnización solicitada a favor de los hermanos mayores de la señora Orduz Dulcey, por considerar que no se había probado el aludido perjuicio.

Respecto de este último aspecto, si bien en un primer momento la jurisprudencia de esta corporación exigía que los hermanos mayores de la víctima probaran la ocurrencia de los perjuicios morales alegados, dado que frente a ellos no operaba la presunción antes anotada, lo cierto es que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado no hace distinción entre la edad de los hermanos de la víctima para que sean cobijados por la referida presunción. Al respecto la Sala ha dicho:

“Reclama el recurrente demandante, que sean reconocidos y decretados a favor de las hermanas de la señora Blanca Dolly Salazar Ramírez, pues la tendencia jurisprudencial, es que este daño se presume para los familiares cercanos, sin que tenga relevancia la edad de estos.

En efecto, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión —esta última sin importar que sea grave o leve, distinción que no tiene justificación práctica y teórica alguna para efectos de la presunción del perjuicio, sino, por el contrario se relaciona con el grado de intensidad en que se sufre—, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(18), debe presumirse, que el peticionario los ha padecido”(19).

Así las cosas, la aplicación de la mencionada presunción opera en relación con los parientes más cercanos de la víctima, entre ellos los hermanos, incluso cuando estos sean mayores de edad(20).

Ahora bien, teniendo en cuenta el tiempo que la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey permaneció privada de su libertad, esto es casi 7 meses y la gravedad de los delitos por los cuales fue acusada, esto es rebelión y secuestro extorsivo, esta Subsección considera que hay lugar a aumentar la suma reconocida por concepto de perjuicios morales, en lo equivalente a 70 smlmv.

En cuanto a la prueba del parentesco en el caso concreto que aquí se examina, con los registros civiles que fueron aportados al proceso —fls. 1 a 14, cdno. 1— se demostró que los señores José del Carmen Orduz y Rosa Delia Dulcey son los padres de la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey; que los señores Misael, Fermina, Inés, Rosalba, Alfonso y Fabio Orduz Dulcey son los hermanos de la víctima directa del daño y que los señores Javier, Oscar Alfredo, Amalia y Jaqueline Mendoza Orduz son los hijos de la referida señora Orduz Dulcey.

De manera que, en relación con los padres e hijos de la víctima directa, en aplicación de la presunción antes aludida, se observa que hay lugar a reconocer a cada una de ellos el monto equivalente a 70 smlmv y respecto de los hermanos la suma correspondiente a 35 smlmv.

Respecto de los señores Gabriel Mendoza Briceño y Daniel Antonio Aldana Arenilla, quienes acudieron al proceso en condición de esposo e hijo de crianza de la víctima directa del daño, no se allegó prueba alguna que acreditara esa calidad. Tampoco obra en el proceso medio de convicción alguno que permita demostrar la angustia o aflicción que hubieren sufrido con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció la señora Orduz Dulcey razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de indemnización por este perjuicio, a favor de los citados demandantes.

Si bien con el fin de acreditar el vínculo matrimonial existente entre los señores Gabriel Mendoza Briceño y Carmen Cecilia Orduz Dulcey, se aportó copia auténtica del registro del matrimonio entre las aludidas personas, documento que se extrajo del libro I de matrimonios de la Parroquia de San Pablo, Bolívar, lo cierto es que dicha prueba no resulta procedente para establecer el referido estado civil, puesto que con la entrada en vigencia del Decreto-Ley 1260 de 1970(21) la única prueba válida para acreditarlo es el registro civil de matrimonio(22). En consecuencia, la no acreditación del estado civil de casado torna imposible inferir, aplicando las reglas de la experiencia, el sufrimiento del señor Gabriel Mendoza Briceño por razón de la detención injusta de la libertad de que fue objeto la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey. La sola circunstancia de que en algunas piezas procesales proferidas dentro del proceso penal se hubiere hecho mención a que el señor Mendoza era el esposo de la señora Orduz Dulcey, en tanto no constituye prueba del matrimonio y no da cuenta del perjuicio moral que los hechos de la demanda causaron en ellos, no resulta relevante para efectos de reconocer a su favor una condena de tipo patrimonial ni para tenerlo como tercero damnificado, puesto que, se reitera, no se allegó prueba alguna que permita tener por cierto el padecimiento sufrido por él con ocasión de los hechos imputables a la administración.

Finalmente, aún cuando reposan en el expediente varias declaraciones extraproceso, lo cierto es que tales testimonios no fueron ratificados, amén de que fueron rendidos sin citación o audiencia de la parte contraria y su recepción no fue decretada como prueba por la autoridad judicial competente, razones por las cuales no pueden ser valorados como prueba en este proceso.

6.2. Perjuicios materiales.

6.2.1. Lucro cesante.

6.2.1.1. Sumas dejadas de devengar por la actividad económica dejada de realizar.

En relación con el reconocimiento del lucro cesante, tratándose de la privación injusta de la libertad, la Sala ha dicho:

“En relación con estos pedimentos, advierte la Sala que la demanda no conceptúa adecuadamente las nociones de daño emergente y lucro cesante. Estas se hallan consagradas en el artículo 1614 del Código Civil, a cuyo tenor:

“Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (resaltado fuera del texto original).

El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad —para el afectado— de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración. De este modo, el reconocimiento y pago —que la parte actora solicita— de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que se produce la suspensión del demandante en el ejercicio de sus funciones, no puede catalogarse como una modalidad del daño emergente, sino de lucro cesante. Este último corresponde, entonces, a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima. Esto último es lo que ocurre con el no pago de los salarios y prestaciones mientras se prolongó la detención preventiva. De manera que, por tratarse este extremo de un asunto que toca con el rubro del lucro cesante, será abordado inmediatamente después de cuantificar el daño emergente”(23).

Respecto de los criterios que deben tenerse en cuenta para reconocer la indemnización de este perjuicio, la jurisprudencia ha exigido que este deba ser cierto:

“El lucro cesante, de la manera como fue calculado por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia de esta corporación, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, comoquiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública(24). Esa demostración del carácter cierto del perjuicio brilla por su ausencia en el experticio de marras”(25).

En este sentido, cuando se trata, por ejemplo, de los asuntos que se refieren a la privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido de manera reiterada que para la procedencia del reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se requiere que se acredite que la víctima de la referida privación, al momento de la ocurrencia de ese hecho dañoso, desarrollaba alguna actividad económica(26).

En el expediente obran varios documentos que dan cuenta de que la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey al momento en el cual fue privada de la libertad tenía a su cargo un establecimiento comercial, del cual obtenía una renta mensual.

No obstante, de las mencionadas piezas procesales no se deriva certeza acerca de la suma que la señora Orduz Dulcey podía obtener con ocasión de la labor económica realizada. En estos casos, en los cuales no existe certeza acerca de la suma devengada por la víctima directa del daño, se ha concluido —y así lo indicó el demandante en el recurso de apelación— que hay lugar a aplicar la presunción según la cual toda persona que se encuentre en determinada edad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente, monto que será tenido en cuenta por la Subsección para liquidar el lucro cesante.

De igual forma, en la liquidación debe agregarse el factor prestacional correspondiente para determinar el ingreso base y sumar al lapso durante el cual la señora Orduz Dulcey estuvo privada de la libertad, el tiempo que se presume una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel(27).

En este orden de ideas, procederá la Subsección a realizar la liquidación de dicho perjuicio. Entonces:

Ingresos de la víctima (smlmv 2013): $ 589.500

Período a indemnizar: 15,58 meses(28)

A esta suma se le debe agregar el 25% por las prestaciones sociales que se presume son devengadas por cada trabajador.

Así: 589.500 x 0.25 = 147.375 + 589.500 = 736.875.

De conformidad con lo anterior, se tomará la suma de $ 736.875 como ingreso base de liquidación.

 

IMA SEN 2003-1330.JPG
 

 

Total perjuicios materiales por lucro cesante: doce millones ochenta y cuatro mil setecientos cincuenta pesos ($ 12.084.750).

6.2.1.2. Sumas dejadas de devengar por la falta de explotación económica del vehículo incautado.

En la demanda se solicitó el reconocimiento de las sumas que se habrían dejado de devengar como consecuencia de la incautación de un vehículo de propiedad de la señora Orduz Dulcey, el cual, al parecer, prestaba el servicio de transporte de personas.

Según lo expuso el demandante en la sustentación de la impugnación contra la sentencia de primera instancia, en el proceso penal que se adelantó en contra de la señora Orduz Dulcey, se había acreditado que el vehículo era utilizado para el desarrollo de una actividad legal, al prestar el servicio de transporte público. En línea con lo anterior, en la providencia a través de la cual la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación penal, sostuvo que se había probado que el automotor era utilizado para el traslado de personas y materiales.

No obstante lo anterior, como de manera reiterada lo ha expuesto la jurisprudencia de esta corporación, las providencias judiciales no pueden servir de medio probatorio para acreditar los hechos que fundamentaron la decisión finalmente proferida, en la medida en que:

“[T]ener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos “... incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su producción...” (resaltado fuera del texto). Sentencia S-011 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del seis de abril de 1999)”(29).

Se agrega, además, que en el presente encuadernamiento no obran las pruebas que habrían sido analizadas en su oportunidad por la Fiscalía General de la Nación para llegar a la conclusión antes indicada, consistente en la actividad económica en la cual habría sido utilizado el vehículo incautado.

En consecuencia, no hay lugar a reconocer suma alguna por este concepto.

6.2.2. Daño emergente.

6.2.2.1. Por las sumas que se habrían pagado para reparar el vehículo incautado.

En la sustentación del recurso de apelación, la demandante arguyó que el acta de entrega del vehículo incautado no podía valorarse para efectos de determinar los daños que se habrían ocasionado al automotor mientras estuvo bajo la custodia de la entidad demandada, puesto que el mencionado documento nunca fue firmado por la señora Orduz Dulcey, al tiempo que las “anotaciones” que allí reposan en relación con las supuestas averías, fueron realizadas por un agente de la policía, con el fin de “perseverar en su negativa de cumplidamente realizar un inventario real del vehículo”.

Por consiguiente, aseguró que los daños ocasionados al vehículo podían probarse a partir del análisis de las fotografías que al parecer se tomaron del automotor al momento de la entrega.

De entrada, hay lugar a confirmar en este aspecto la sentencia del tribunal a quo, comoquiera que en el plenario no reposa medio probatorio alguno que permita acreditar el perjuicio solicitado.

Ciertamente, como se expuso con anterioridad, las fotografías que se aportaron al proceso no pueden valorarse, comoquiera que no fueron objeto de reconocimiento o ratificación, por tanto no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso.

Así las cosas, dado que las pruebas por medio de las cuales el demandante pretendió acreditar el perjuicio solicitado carecen de eficacia probatoria, no es posible acceder a su reconocimiento.

Indicó el demandante que debido a que las reparaciones realizadas al automotor guardaron relación con su funcionamiento óptimo y adecuado, resultaba evidente que tales daños habrían acaecido durante el tiempo en que el vehículo estuvo retenido, en la medida en que este fue recibido por la entidad demandada en buenas condiciones.

Para la Sala, la anterior afirmación carece de fundamento, comoquiera que no hay prueba del estado en el cual el vehículo fue recibido, en la medida en que el documento aportado por el demandante contentivo del inventario que se habría realizado para estos efectos carece, a su vez, de eficacia probatoria, puesto que fue allegado en copia simple.

6.2.2.2. Por los gastos médicos en que habrían incurrido las señoras Carmen Cecilia Orduz Dulcey y Amalia Mendoza Orduz.

En relación con esta petición conviene aclarar que el análisis acerca de la procedencia, o no, de reconocimiento alguno se efectuará en relación, únicamente, con la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey, comoquiera que respecto de Amalia Mendoza Orduz en la demanda no se elevó pretensión alguna en este sentido.

Si bien en el expediente obran varias facturas de compra de medicamentos y hay constancia de que a la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey se le practicaron varios procedimientos quirúrgicos, lo cierto es que, como lo advirtió el tribunal a quo, no hay constancia de la causa o el origen de esos padecimientos y, con ello, no es posible determinar si fue como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió la señora Orduz Dulcey —sea, por ejemplo, como lo expuso el recurrente, por las condiciones de salubridad del centro de reclusión— que hubo la necesidad de practicarle los citados procedimientos médicos.

A pesar de que la parte demandante hizo referencia a varios estudios en los cuales se analizó la situación carcelaria en Colombia y en los cuales se advirtió acerca de los graves problemas que se venían afrontando, lo cierto es que tales referencias no generan certeza a esta Sala acerca de que en el presente caso, los perjuicios alegados se ocasionaron como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió la señora Orduz Dulcey, en la medida en que se trata de estudios generales que, como tales, no resulta posible ni adecuado aplicarlos como pruebas en el caso concreto.

6.2.2.3. Por los gastos de traslado en que habría incurrido el señor Gabriel Mendoza Briceño.

La Sala negará el reconocimiento de este perjuicio, dado que no existe en el expediente prueba o constancia alguna de las visitas que el señor Gabriel Mendoza Briceño habría realizado a la señora Orduz Dulcey, al tiempo que tampoco se acreditaron los gastos que se habrían desembolsado por concepto del aludido traslado a la ciudad de Bogotá.

En consecuencia, las afirmaciones que este sentido expuso el demandante en la impugnación carecen de sustento probatorio y, por ello, hay lugar a negar el reconocimiento del perjuicio aludido.

6.2.2.4. Por los gastos que los demandantes le habrían suministrado a la señora Orduz Dulcey mientras estuvo privada de la libertad.

La anterior petición habrá de negarse, comoquiera que no existe prueba de que, en efecto, la señora Orduz Dulcey hubiere recibido suma alguna de sus familiares mientras estuvo recluida.

La única referencia acerca de la referida ayuda económica se deriva del testimonio rendido por el señor Armando Ballesteros Ballén, quien afirmó que el señor Fabio Orduz Dulcey ayudaba con el mantenimiento y gastos de su hermana mientras estuvo privada de la libertad, sin embargo cuando se le preguntó acerca de las razones por las cuales sustentaba esa afirmación, expuso que era lo que el señor Fabio Orduz Dulcey le decía, pero que “no le constaba nada”, circunstancia que no ofrece convencimiento a la Sala acerca de la veracidad de lo indicado por el declarante.

7. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión, el día 26 de enero de 2005, la cual quedará así:

“PRIMERO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la señora Carmen Cecilia Orduz de Mendoza, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas de dinero a:

Carmen Cecilia Orduz Dulcey70 smmlv
José del Carmen Orduz70 smmlv
Rosa Delia Dulcey70 smmlv
Misael Orduz Dulcey35 smlmv
Fermina Orduz Dulcey35 smlmv
Inés Orduz Dulcey35 smlmv
Rosalba Orduz Dulcey35 smlmv
Alfonso Orduz Dulcey35 smlmv
Fabio Orduz Dulcey35 smlmv
Javier Mendoza Orduz70 smlmv
Oscar Alfredo Mendoza Orduz70 smlmv
Amalia Mendoza Orduz70 smlmv
Jaqueline Mendoza Orduz70 smlmv

 

TERCERO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante la siguiente suma: doce millones ochenta y cuatro mil setecientos cincuenta pesos ($ 12.084.750)

CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia se deberá dar aplicación a lo ordenado en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

SEXTA: Sin condena de en costas.

SÉPTIMA: Expídanse a la parte actora las copias auténticas de esta sentencia con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil”.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) De conformidad con el acta de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado Nº 9 del 25 de abril de 2013.

(3) “ART. 16.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

ART.63A.—Del orden y prelación de turnos. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>.

(...).

Igualmente, las salas o secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas o las secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio” (resaltados y subrayas fuera del texto original).

(4) En este sentido, para solo mencionar algunos, la Sala ha proferido los siguientes fallos, de reciente expedición, en relación con los cuales se ha consolidado la jurisprudencia actual en cuanto a los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad:

— Subsección A: Sentencia del 27 de abril de 2011, Expediente 21140, M.P. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 27 de enero de 2012, Expediente 22701, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Sentencia del 21 de marzo de 2012, Expediente 23507; Sentencia del 23 de febrero de 2012, Expediente 18418; Sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 24008.

— Subsección B: Sentencia del 12 de mayo de 2011, Expediente 20569, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 11 de mayo de 2011, Expediente 19457, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 31 de enero de 2011, Expediente 18626, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 29 de marzo de 2012, Expediente 16448, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

— Subsección C: Sentencia de junio 22 de 2011, Expediente 20713, M.P. Enrique Gil Botero; Sentencia del 10 de octubre de 2011, Expediente 19151, M.P. Enrique Gil Botero; Sentencia del 24 de enero de 2011, Expediente 15996, M.P. Jaime Orlando Santofimio; Sentencia del 23 de mayo de 2012, Expediente 22672, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(5) Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, Expediente 20.299, entre muchas otras.

(6) Al respecto, entre muchos otros: Consejo de Estado. Sección Tercera: Sentencia del 9 de marzo de 2011, Expediente 28270, M.P. Gladys Agudelo Ordoñez; Sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 17933, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Auto del 3 de marzo de 2010, Expediente 37828, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia del 28 de abril de 2010, Expediente 18478, M.P. Enrique Gil Botero.

(7) En este sentido, la Sala ha expuesto: “Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17, cdno. 1 y 177-185, cdno. pbas.), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, solo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso” (Sec. Tercera. Sent. dic. 5/2006, Exp. 28.459.)

Sobre el valor probatorio de las fotografías, véase las sentencias 12.497 de 2 de marzo de 2000, AP-263 del 21 de agosto de 2003, y 13.811 de 25 de julio de 2002. Ver también sentencia del 3 de febrero de 2010. Expediente 18034, M.P. Enrique Gil Botero.

(8) Los anteriores planteamientos han sido expuestos por esta Subsección frente a casos similares al presente, tal como quedó consignado en las sentencias proferidas el 12 y 26 de mayo de 2011, expedientes 20.665 y 18.895, respectivamente, reiteradas, en forma reciente, en proveído de 21 de marzo de 2012, Expediente 40.455, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168.

(10) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1º de marzo de 2006, Expediente 15440, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(12) “Una razonable aspiración de la sociedad, es que —como retribución por su obediencia a las leyes, de su sometimiento pacífico a las decisiones jurisdiccionales, de su profundo respeto a la dignidad de quienes ejercen el apostolado de la justicia— se le garantice que sus derechos no podrán ser conculcados, ni por ignorancia, ni por negligencia, ni por arbitrariedad del poder público. Allí reposa el germen de la paz social, la suprema virtud de un auténtico ordenamiento jurídico. Y cuando estos principios se olvidan, empiezan los síntomas del despotismo y la tiranía.

“(…) Pero si ya ha padecido la situación aflictiva, perjudicial y desmoralizante, después de lo cual se declara su inocencia; si se le ha sometido a torturas o coacciones físicas y morales; si su nombre como incriminado en un delito, ha trascendido imprudentemente a la opinión pública, mediante la radio, la prensa o la televisión; si como consecuencia de la privación de su libertad perdió su crédito o quedaron en falencia sus negocios; si por causa de su reclusión sufrió serios quebrantos su salud y adquirió enfermedades que requirieron tratamiento posterior; si por ello moralmente se desmoronó su hogar y se interrumpió la seguridad de un bienestar económico; y, en fin, si por un error judicial han quedado en su vida estas huellas que lo afrentan y lo disminuyen ante el conglomerado social, el Estado debe obligarse a repararle adecuadamente los perjuicios sufridos, lo que se impone no solo por incuestionable deber moral, sino por imperativo mandato de justicia” Londoño Jiménez, Hernando “De la captura a la excarcelación”, Ed. Temis, 1974, págs. 196 y 197.

(13) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(14) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2007, Expediente 15498, M.P. Enrique Gil Botero.

(15) Entre otras, sentencia de 14 de marzo de 2002, Expediente 12.076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(16) Sentencia de 20 de febrero de 2008, Expediente 15.980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(17)Sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 23.688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada recientemente en sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23.998 y del 13 de febrero de 2013, Expediente 24.296.

(18) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

(…)”.

(19) Consejo de Estado. Sentencia del 1º de octubre de 2008, Expediente 27268, M.P. Enrique Gil Botero, entre muchas otras providencias.

(20) Folios 16 y 17 cuaderno 1.

(21) La legislación anterior, esto es las leyes 57 de 1887 y 92 de 1938, contemplan la posibilidad de que las personas católicas acreditaran el parentesco con las partidas de bautismo expedidas por la respectivas parroquias.

(22) Decreto 1260 de 1970. Artículo 106. “Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”.

(23) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168.

(24) En ese sentido pueden verse, entre otros, los pronunciamientos de esta Sección, de 2 de junio de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor: Julio César Delgado Ramírez, Expediente 8998, o el de 27 de octubre de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor Oswaldo Pomar, Expediente 9763.

(25) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168.

(26) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, Expediente 17004. Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2011, Expediente 20665.

(27) Al respecto ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2011, Expediente 19502.

(28) Lapso comprendido entre la fecha en la cual la señora Orduz Dulcey fue privada de la libertad (nov. 21/99) hasta el momento en que la recobró (jun. 16/2000 ), contando con los 8.75 meses que una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel (mar. 5/2001).

(29) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de mayo de 2008, Expediente 19307, M.P. Enrique Gil Botero.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien acompañé la decisión mediante la cual se declaró la responsabilidad de la entidad demandada por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima Carmen Cecilia Orduz Dulcey, por los delitos de rebelión y secuestro extorsivo, a quien la Fiscalía General de la Nación le precluyó la investigación, por estimar que no cometió el hecho punible por el que fue investigada, no comparto el crietrio según el cual hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado no solo cuando la persona privada de la libertad es exonerada en el proceso penal porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, sino también cuando lo es en virtud del principio del in dubio pro reo.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuridicidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o esta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del in dubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probartoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (D. 2700/91, art. 414) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del in dubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquel no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a la indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, deproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto en torno a un criterio que en la sentencia no es relevante, toda vez que, en el sub judice, la parte actora no tenía que demostrar la ilicitud de la detención preventiva que afectó a la señora Carmen Cecilia Orduz Dulcey, teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación le precluyó la investigación, por estimar que no cometió el delito por el que fue investigada.

Fecha ut supra.

Carlos Alberto Zambrano Barrera.