Sentencia 2003-01340/33688 de noviembre 11 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000232633320030134001 (33688)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros sean reemplazados por las iniciales de los nombres y apellidos y/o por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: L. E. G. P. y otro

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2006 por la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, para declarar probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción y negar las pretensiones.

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

3.1 Competencia

Esta corporación es competente para conocer del asunto de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(3), seguido ante la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, tal como lo dispone el art. 129 del C.C.A.

3.2 Asunto que la Sala debe resolver

Corresponde a la Sala analizar los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 18 de octubre de 2006, proferida por la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en aras de establecer si existe responsabilidad de la entidad demandada por los daños ocasionados a los actores como consecuencia de la omisión de incluir a la señora G. P. y a su hijo en el Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía.

3.2.1 El caso concreto

La parte actora concreta el daño, a partir de los perjuicios sufridos como consecuencia de la omisión en la inclusión al Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía, no obstante el atentado y las amenazas que pusieron en riesgo su vida e integridad personal, la de su menor hijo y su familia.

Conforme lo expuesto, pasa la Sala a establecer el daño, su antijuridicidad y a determinar, previo estudio de la excepción decretada en primera instancia, si el mismo le resulta imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación; porque, de ser ello así, será menester revocar la sentencia que declaró probada la inepta demanda por indebida escogencia de la acción y como consecuencia, se inhibió para emitir pronunciamiento de fondo.

3.2.2 Hechos probados

Serán tenidos en cuenta los elementos probatorios aportados por las partes en las oportunidades legales, al igual que los allegados al plenario por disposición del a quo que acreditan los siguientes hechos:

1. El 22 de marzo de 2000, la señora L. E. G. P., dirigió comunicación al Fiscal General de la Nación, con el siguiente contenido (fl. 7-9 c. 2):

“L. E. G. P., Fiscal Especializada adscrita a la Fiscalía Seccional de Bogotá y a la vez sujeto del Programa de Protección de la Fiscalía General de la Nación en calidad de víctima, me permito comunicarle mi actual situación, debido a que se están presentando problemas de carácter jurídico por la doble condición que me reviste, la de Fiscal que culminó una comisión de estudios y la de víctima de un atentado (tres disparos impactados en la cabeza y uno en la mano) ordenado desde la cárcel de máxima seguridad por alias “chupeta” miembro del cartel de Cali y ejecutado el 7 de junio de 1997. Hecho que determinó mi salida del país.

De conformidad con lo tratado con la Dra. L. H. de la Oficina del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, me entrevisté con el señor Paul Vaki, Director Regional para Latinoamérica y el Caribe OPDAT, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en cumplimiento a lo dispuesto por el señor Vice-Fiscal General de la Nación para lograr a través de dicha dependencia una capacitación que legalice mi estadía en este país y así poder garantizar mi protección.

El día 25 de febrero, al regreso de su viaje, me entrevisté con Paul Vaki, quien me comunicó que aún no tenía información para vincularme con ellos en desarrollo del “Practical Training” y como nuevamente salía de viaje hasta el 15 de marzo él se encargaría de adelantar las gestiones. El 17 del mismo mes me comunicó que los asesores del Departamento de Justicia conceptuaban que por disposiciones legales no era posible mi vinculación en los términos mencionados, razón por la cual estaban estudiando la probabilidad de que permaneciera con ellos como funcionario “prestado por la Fiscalía” para hacer una investigación sobre el sistema acusatorio y su desarrollo en los países Latinoamericanos y del Caribe (…).

(…)

El día de hoy (22 de marzo) recibí nuevamente llamada de la Dra. L. H. quien me comunicó que yo solucionara el problema administrativo que se le presentaba a la Vicefiscalía y a la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos, debido a mi estadía en el país desde el 16 del presente mes y año, sin tener derecho a permisos ni vacaciones por haberlos finiquitado, advirtiéndome, además que estaba incursa en el delito de abandono del cargo (…).

De igual manera, la Dra. L. H. me informó que para legalizar dicho lapso debía solicitar una licencia sin remuneración, a lo que respondí en forma negativa porque, como ya lo informé, mi situación económica es muy precaria, vivo de un salario que al ser convertido en dólares equivale aproximadamente a US. $ 1.400 o 1.500 suma que no permite cubrir los gastos básicos de manutención (…).

La Dra. H. me dijo que para efectos de regresar el lunes a Colombia la Fiscalía me enviaría el pasaje y debía tramitar lo pertinente para llevar mi menaje, al parecer con desconocimiento de que estoy en el Programa de Protección desde el 7 de diciembre de 1997, cuando de conformidad con las disposiciones de la Constitución Nacional esa oficina la asumió.

(…)

Como en esa época, hoy nuevamente requiero que me informen el tipo de protección que me van a proveer, al igual que a mi familia (amenazada cuando me trasladaron a XXX después de sobrevivir al atentado), a mi hijo, mi madre; en especial cuando para esta fecha posiblemente quien dio la orden de mi muerte desde la cárcel de máxima seguridad, disfrute de libertad que yo no tendré en el resto de mi vida.

(…)”.

2. El 8 de agosto de 2000, la señora L. E. G. P. solicitó al Vicefiscal General de la Nación, “ordenar a quien corresponda me envíen los pasajes y el dinero necesario para cubrir los gastos para regresar a Colombia el día 28 de septiembre del año en curso”, en razón a la finalización de la comisión de estudios y a su precaria situación económica (fl. 10 c. 2). El 21 de septiembre de 2000, solicitó a la Jefe Unidad de Fiscalía Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, le concediera el periodo de vacaciones de junio del 99 a junio de 2000, toda vez que lo requería para poder culminar con el contrato de arrendamiento y otras obligaciones adquiridas en los Estados Unidos (fl. 11 c. 2). En la misma fecha, dirigió comunicación a la Jefe de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos solicitando información acerca de la protección que recibirá a su regreso a Colombia, el inminente y vigente peligro y en general sobre la preocupación por el manejo de su seguridad y la de su familia (fl. 12-13 c. 2).

El 15 de octubre y el 26 de diciembre del mismo año, la señora L. E. G. P. solicitó una licencia no remunerada por el término de seis meses fundamentada en su seguridad y la vulnerabilidad de su familia de regresar al país (fls. 14-15; 1-18 c. 2). El 20 de marzo de 2001 solicitó nuevamente una licencia no remunerada por seis meses, pues se vencía la anterior (fls. 19-20 c. 2).

3. El 26 de marzo de 2001, la Jefe del Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, dio cuenta sobre la necesidad de proteger a la señora L. E. G. P. y a su menor hijo. Sostuvo (fl. 6 c. 2):

“(…) se desarrolló la evaluación de amenaza y riesgo a la luz de la Ley 418 de 1997 y Resolución 0-2700 de 1996, determinándose que en su contra se efectuó un atentado del cual resultó gravemente herida y del que milagrosamente se salvó ya que recibió varios impactos de bala en su rostro.

Así mismo se establece que su riesgo surge con relación a su función judicial contra los carteles de la droga que operan en Cali y el Valle del Cauca cuando se desempeñaba como Fiscal Regional de Cali, recibiendo luego del atentado varias amenazas tanto escritas como a través de llamadas telefónicas donde sus familiares.

Como medida en su favor la Entidad dispuso su salida temporal del país en calidad de comisión de estudios, la cual ya venció su término sin poderse prorrogar, haciéndose necesaria su permanencia en el exterior a efectos de garantizar su vida e integridad personal, así como la de su menor hijo de nombre N. G. P.

4. El 28 de marzo de 2001, el Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en referencia a la petición de medidas cautelares solicitadas por la señora L. E. G. P. y su familia, señaló (fl. 21 c. 2):

“(…) cumplo con informarles que en el día de la fecha, la Comisión se dirigió al Estado en virtud del artículo 29(2) de su reglamento con el fin de solicitar la adopción de medidas urgentes para preservar el derecho a la vida y la integridad física de las personas mencionadas, concretamente la Comisión solicitó al Gobierno de Colombia:

1. Adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho a la vida y la integridad personal de la señora L. E. G. P. y su familia en cumplimiento de la obligación artículo 11 de la Convención.

2. Asegurar la permanencia de la señora L. E. G. P. y su hijo fuera de Colombia dentro del Programa de Protección y Asistencia a la Víctimas, Testigos y Funcionarios de la Fiscalía General de la Nación.

3. Reconocer y dar el tratamiento de víctima bajo el sistema de protección a la señora L. E. G. P. y a su hijo, desde el 7 de octubre de 1997 y brindarle todos los beneficios que le corresponda como víctima, y

4. Dejar sin efecto jurídico los numerales pertinentes de los Actos Administrativos en virtud del cual se ordena a la señora L. E. G. P. al suscribir los convenios de comisión de estudios”.

5. El 7 de abril de 2001, la señora G. P., dirigió comunicación al Vicefiscal General de la Nación en la que le manifiesta su inconformidad por la negativa de la entidad a cumplir las medidas cautelares ordenadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y le informa (fls. 22-26 c. 2):

“(…) ante la actitud irreflexiva y extorsiva que desplegó la Fiscalía para obligarme a regresar a Colombia, me veo en la necesidad de quedarme en el exterior, ello con el fin de evitar daños irreparables a un grupo de seres humanos, protegiendo y garantizando así la vida e integridad personal mía, de mi hijo de 4 años de edad y de 17 personas, entre las que se incluyen tres niños (mis sobrinos), una anciana (mi madre) y mis dos hermanos con sus esposas, primos y tíos, que constituyen mi grupo familiar más cercano, todos ellos amenazados de muerte si regreso al país (…). Reitero que para evitar una masacre y la pérdida de mi propia vida o la afectación NUEVAMENTE de mi integridad personal no puedo reintegrarme a mi cargo en Colombia como lo exige la Fiscalía.

Mi anterior determinación se basa en:

La Vicefiscalía General de la Nación manifestó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que no va a cumplir las medidas cautelares ordenadas a mi favor por la Comisión el 28 de marzo de 2001 sin presentar argumentos jurídicos ni de hecho que contradigan o desvirtúen las medidas solicitadas.

(…)

La Fiscalía no adoptó las medidas necesarias para garantizar razonablemente mi derecho a la vida y la integridad personal y de mi familia, ordenando mi regreso inmediato, en el término de 3 días que vencieron el 4 de abril del presente año y envió los pasajes con el itinerario de vuelo.

En los siguientes términos, el Vicefiscal General de la Nación (Oficio 173 del 2 de abril de 2001) ordenó el regreso:

Ahora bien, ante el agotamiento de herramientas de tipo administrativo que permitan prolongar por más tiempo su permanencia en el exterior en condición de servidora de la Entidad, se hace necesario que la doctora L. E. G. P. se reintegre al desempeño de sus labores (…), para el efecto, la servidora cuenta con tres días de permiso remunerado a partir del 2 de abril de 2001, tiempo durante el cual tanto la administración como la servidora adelantarán las gestiones necesarias para su regreso al país, entre estas la ubicación por parte de la Fiscalía de los pasajes aéreos para ella y su menor hijo.

El Vicefiscal General de la Nación para dar un matiz de veracidad y razonabilidad al desacato de las medidas, a cambio me ofrece un carro blindado y cinco escoltas, así como una casa de protección y la potencial gestión de la Fiscalía para coordinar la protección en Canadá.

(…)

Hoy usted revestido de la calidad de Vicefiscal General de la Nación en nombre del Estado, a cambio, me ofrece unas “medidas de seguridad insuficientes dirigidas únicamente a proteger “a la Fiscal” que debe reintegrarse a su cargo a Colombia, dejando sin protección a mi hijo en edad escolar y quien asiste al colegio, 17 miembros de mi familia dentro de los cuales hay tres menores en edad escolar y una anciana. Personas que están plenamente identificadas y ubicados sus domicilios por los narcotraficantes que dictaron la sentencia de muerte y la misma Fiscalía. Para verificar esta afirmación basta con examinar los documentos amenazantes que obran en las diligencias preliminares de la radicación SIJUF 35167 que se diligencia en la Fiscalía Especializada de Cali.

(…) Mi seguridad y la de mi hijo en Estados Unidos de Norteamérica, como se lo he dicho en otras ocasiones, depende de mí estadía en este país y no en otro. Los miembros del cartel de la droga de Cali y el Norte del Valle que ordenaron mi muerte (…) figuran en las listas de las personas que no pueden ingresar a los Estado Unidos y también se cuidan de dar motivos para una futura extradición.

La Vicefiscalía admite que me despojó de los derechos de víctima bajo protección e insiste abiertamente en continuar contraviniendo la Constitución y la ley, afirmando que me reconocerá ese status únicamente si yo regreso a Colombia. (…) “con la garantía que la Fiscalía le brindará a ella y a su menor hijo, un esquema de seguridad acorde con su nivel de riesgo consistente en un carro blindado y 5 escoltas, así como un inmueble de habitación dotado con las seguridades necesarias, cuyos costos de arrendamiento y servicios públicos domiciliarios serán asumidos por el Programa de Protección y Asistencia”.

(…)

Entonces, la Vicefiscalía en un acto extorsivo condiciona la revocatoria de los actos administrativos contrarios a la Constitución y la ley así como el reconocimiento de mis derechos como víctima a mi regreso a Colombia. (…) para obviamente convertirme y convertir a mi familia en blanco de las actividades terroristas del cartel de la droga de Cali y el Norte del Valle.

En síntesis:

Para evitar una masacre y la pérdida de mi propia vida o la afectación por segunda vez de mi integridad personal y-o la de los miembros de mi familia no puedo regresar a Colombia, la prueba de ello son las medidas cautelares ordenadas que se refieren a derechos fundamentales, protegidos por la Convención Americana y la ley interna de Colombia, derechos que son irrenunciables por ello no es una facultad discrecional de un Agente del Estado (dentro del marco del Estado de Derecho) concederlos o no.

De acuerdo con los principios de Derecho internacional en materia de Derechos Humanos, los derechos a la vida e integridad personal son derechos inherentes a la persona humana, que reúnen los presupuestos de imperatividad y universalidad que garantizan su efectivo cumplimiento; esto es, las características que los incluyen en la categoría de ius cogens. Por el hecho de ser ius cogen, la protección del derecho a la vida e integridad personal obliga a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, de ahí que ninguna disposición interna puede contradecirla válidamente, tampoco ningún agente del Estado puede poner en peligro la vida e integridad personal de una persona o un grupo humano ni limitar el disfrute de ese derecho.

En este orden, las medidas cautelares solicitadas y ordenadas por la Comisión están enfocadas a proteger el derecho a la vida e integridad personal de 18 seres humanos; sin embargo, el Vicefiscal, al ordenar mi regreso con pleno conocimiento que no puedo ingresar al país, está disponiendo de mi vida e integridad personal y de todo mi grupo familiar. Comportamiento con el cual facilita la ejecución de la sentencia de muerte impartida por miembros del cartel de Cali y del Norte del Valle (que se encuentran disfrutando de libertad). Y eso viola la legislación interna y la Convención Americana, a la luz de los artículos 93 y 94 de la Constitución Política.

Simplemente espero que las acciones relativas que originan el hecho de tramitar la denuncia por violación de los derechos humanos ante la Comisión Interamericana y esta determinación no se dirijan contra mi grupo familiar residente en Colombia.

(…)”.

6. El 21 de mayo de 2001, la señora L. E. G. P., presentó ante el Vicefiscal General de la Nación, renuncia irrevocable en los siguientes términos (fl. 27 c. 2):

“(…) presentar renuncia irrevocable al cargo de Fiscal Especializada. Esta renuncia se funda en razones de seguridad conocidas por la Fiscalía General y que tiene su origen en el atentado que padecí el 7 de agosto de 1997 que obligaron a la Fiscalía a tomar la determinación de disponer mi salida del país en comisión de estudios hacia Estados Unidos de Norteamérica, a efectos de garantizar mi vida e integridad personal así como la de mi núcleo familiar más cercano.

En vista de que las razones que determinaron mi salida del país persisten, como lo ha certificado la propia Fiscalía, me veo en la necesidad de reiterar la decisión comunicada el 7 de abril de 2001, de no regresar a Colombia y no reintegrarme al cargo de Fiscal, mismas razones que hoy motivan mi renuncia.

Por todo lo expuesto y dadas las motivaciones de mi renuncia, solicito se me exonere de cancelar el pago de la póliza de garantía constituida al otorgarse las comisiones de estudios que en un principio permitieron mi permanencia en el exterior.

De igual manera solicito se sirva ordenar a quien corresponda remitir a la compañía de riesgos profesionales, A.R.P. Colmena, la solicitud de evaluación clínica de mi caso con el objeto de que se lleve a cabo en los Estado Unidos por los mismos motivos que fundan la renuncia.

7. El 26 de junio de 2001, la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, expidió la Resolución 2-1590 en la que señaló (fls. 28-29 c. 2):

(…)

Considerando

(…)

Que mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2001, la doctora L. E. G. P. presentó renuncia al cargo (…) y solicita a la vez que se le exonere del pago de las pólizas constituidas a favor de la Entidad para garantizar el cumplimiento de los convenios correspondientes a las comisiones de estudios en el exterior que se le concedieron, invocando para tal efecto la situación de amenaza y riesgo que afronta junto con su núcleo familiar en el evento de regresar al país para reincorporarse al ejercicio de las funciones.

Que el señor Vicefiscal General de la Nación y la doctora L. E. G. P., suscribieron el 26 de junio de 2001 la terminación por mutuo acuerdo de los Convenios de Comisión de Estudios suscritos entre la Entidad y la funcionaria judicial, invocando para tal efecto que “el derecho a la vida es uno de aquellos derechos inalienables de la persona cuya primacía reconoce el artículo 5º de la Constitución Política, que implica el deber del Estado de respetarlos y protegerlos”. Así mismo que “la autoridad está constitucionalmente obligada a no hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos y a crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento. El derecho a la vida ha sido consagrado en el artículo 11 de la carta constitucional como un derecho fundamental inviolable razón por la cual sin justa causa nadie tiene título legitimado para vulnerarlo o amenazarlo. Por tratarse de un derecho fundamental de rango constitucional tiene prevalencia sobre el ordenamiento jurídico interno que supone la primacía de su aplicación frente a otras disposiciones”.

Que jurídicamente se plantea que la renuncia debe ser regularmente aceptada, esto es, que debe ser el resultado de dos voluntades, a saber, la primera, libre y espontánea, proveniente del empleado, y la segunda, emanada de la administración, la cuales una vez se reúnen, originan el consentimiento que trae como consecuencia la posibilidad de la separación del servicio.

(…)

Resuelve

“ART. 1º—ACEPTAR a partir de la fecha la renuncia presentada por la doctora L. E. G. P. (…), quien ocupa el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de esta ciudad, de acuerdo a la parte motiva de este acto administrativo.

“ART. 2º—COMUNICAR el presente acto administrativo a la interesada (…)”.

8. El 21 de junio de 2001, la señora L. E. G. P. presentó ante la Entidad su declaración jurada de renta (fl. 32 c. 2), el carné de la entidad y el de afiliación a la ARP, al tiempo que solicitó información respecto de cómo se adelantaría su valoración médica (fl. 30 c. 2).

9. El 26 de septiembre de 2001, la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación hizo constar que, mediante Resolución 2-1590 del 26 de junio de 2001, se le aceptó a la señora L. E. G. P. la renuncia al cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali (fl. 33 c. 2).

10. El 22 de agosto de 2002, la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, en el marco de la acción de tutela interpuesta por la señora L. E. G. G. contra la Fiscalía General de la Nación, resolvió (fl. 54-68 c. 2):

“Por las razones expuestas, REVÓCASE la providencia de 18 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la acción de tutela impetrada por la Dra. L. E. G. P., contra la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia se ordena:

1º) Ampárese el derecho a la vida amenazado de la Dra. L. E. G. P. y de su menor hijo N. G. P.

2º) En consecuencia se ordena: 2.1 A la Fiscalía General de la Nación, realice todas las gestiones necesarias para que se cancelen los salarios y demás prestaciones sociales correspondientes al periodo del 1º de abril al 17 de julio de 2001 a que tenía derecho la Dra. L. E. G. P., para lo cual tendrá un plazo de quince (15) días a partir de la fecha y culminado este 48 horas para su pago, de los anteriores valores debidamente indexados.

2.2 A la Fiscalía General de la Nación, si lo estima conducente y conforme a la ley, la inclusión de las anteriores personas al Programa de Protección de Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía; para su protección integral en los términos de la Ley 418 de 1997, a partir del 18 de julio de 2001”.

De las consideraciones de la decisión se resalta:

“Precisado lo anterior, se examina la amenaza al Derecho fundamental de la vida, el cual sin lugar a hesitaciones se encuentra en peligro, bajo dos formas: La primera como atentado y amenaza que se cierne con la culminación del propósito fallido, lo cual hace pensar como probable que los designios criminales de los mafiosos del Norte del Valle, no han cesado en su afán de venganza, para con la impoluta y vertical funcionaria. La segunda del estado crítico de abandono en que el Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación ha puesto a la exfuncionaria, dejándola sin amparo económico y laboral, además de exigirle para mantenerla en el último que venga a exponer su vida; cuando precisamente todos los elementos de juicio radicados, expedidos y reconocidos por la entidad apuntan a que se debe hacer todo lo contrario.

Es a todas luces insensato exigirle a una funcionaria que fue remitida al exterior para proteger su vida y la de su menor hijo, que regrese, so pena de perder su empleo. Colocarla alevente (sic) entre la disyuntiva de regresar al país y salvar su puesto o salvar su vida y perder el empleo. Tal circunstancia forzada por la Fiscalía, le han obligado a preservar el bien superior de su vida y la de su hijo, al costo de renunciar al ingreso económico y colocarla en estado de indigencia, que atenta contra las condiciones mínimas de humanidad, al faltarle cuando menos, el mínimo vital y móvil.

El Estado efectivamente estaba en la obligación de proteger su vida y la de su familia, para ello debió utilizar las herramientas adecuadas que le otorgaba la Ley 418 de 1997 artículo 67 y siguientes. Optar por camino diferente ha conllevado el riesgo que ahora paga con creces la funcionaria y por el cual se hace imperioso enderezar el amparo legal exigiendo desde ya que se proteja la vida de ella y su hijo, así como la de su familia, en las condiciones que permita la legislación pertinente para el caso, que no es otra que la Ley 418 de 1997, la cual establece las personas que tienen derecho (art. 67), el cubrimiento (art. 69), las determinaciones (art. 71), y las demás que la complementan.

(…)

En lo tocante al derecho fundamental del trabajo, se advierte que el cambio de categoría de funcionaria en comisión a la de protegida, muta la expectativa al mismo, pues no podría ostentarse la doble condición de funcionaria y sujeto de guarda, que por lo demás debe ser sigilosa. Razón esta que impide acceder a tal protección.

Esta situación no riñe con las reclamaciones salariales y prestacionales invocadas en la demanda. Toda vez que ante las ostensibles circunstancias personales no se pronunció la entidad dentro del término señalado por la ley, por tanto el vínculo subsistió hasta el momento en que fue aceptada la renuncia (…)”.

11. El 17 de septiembre de 2002, a través de apoderado, la señora L. E. G. P. solicitó al Fiscal General de la Nación ser incluida en el Programa de Protección de Testigos y Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía, para su protección integral, en los términos de la Ley 418 de 1997, a partir del 18 de julio de 2001 (fls. 69-70 c. 2).

12. El 20 de septiembre de 2002, el Director de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación informó al Consejo de Estado, respecto del cumplimiento del fallo de tutela, en lo atinente a la vinculación al Programa de Protección de los actores, “he ordenado la evaluación de rigor para proferir la determinación jurídicamente procedente, la cual será comunicada en su oportunidad” (fl. 71 c. 2).

13. El 7 de noviembre de 2002, valorada la actora por el médico laboral de Colmena Riesgos Profesionales se informó (fl. 35 c. 2):

“(…) a consecuencia de accidente de trabajo presentado por la Dra. L. E. G. P. (…) en el que sufrió atentado con heridas con arma de fuego a nivel en región maxilar, cervical y en mano izquierda el 7 de agosto de 1997, presenta secuelas por:

• Fractura conminuta del maxilar

• Estallido del radio izquierdo

• Fractura de huesos del carpo

• Hipoacusia neurosensorial

• Pérdida de movilidad completa de la lengua por daño del nervio hipogloso

• Cicatrices en cuello, muñeca y antebrazo izquierdos

• Síndrome facial izquierdo

• Obstrucción recurrente de glándula salivar maxilar izquierda

• Pérdida de piezas dentales

• Artritis traumática de la articulación radio-carpo, consecuente a impacto con proyectil de arma de fuego

• Cuadro de depresión mayor

• Estrés postraumático.

A la fecha ha recibido tratamiento por ortopedia, cirugía maxilofacial, otorrinolaringólogo, psiquiatría y odontología, y se encuentra en proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral en esta Administradora de Riesgos Profesionales.

(…)

Anexo conceptos médicos”.

Entre los conceptos médicos remitidos se encuentra el rendido el 25 de agosto de 2002, por el Director Ejecutivo y Médico Psiquiatra Especialista American Board of Pay & Neurology, Ricardo Galbis y el Consejero Salud Mental Dr. David A. Gaviria (fls. 38-39 c. 2), el emitido el 1º de febrero del mismo año, por Nader Sadeghi, Assistant Profesor División of Otolaryngology Head and Neck Sugery (fls. 42-43 c. 2), entre otros visibles a folios 44 a 53 del cuaderno 2.

14. El 3 de diciembre de 2002, la señora L. E. G. P., solicitó al Consejo de Estado requerir de la Fiscalía el cumplimiento del fallo de tutela, esto es su inclusión y la de su hijo en el Programa de Protección. Esta misma solicitud la elevó el 5 del mismo mes y año ante el Fiscal General de la Nación (fl. 73 c. 2).

15. El 26 de Diciembre de 2002, la Secretaria Privada del Fiscal General de la Nación dirigió comunicación escrita al apoderado de la señora L. E. G. P., en la que entre otros aspectos, precisa, respecto de la inclusión de la señora G. P. y su hijo al Programa de Protección “corresponderá al funcionario de la Oficina de Protección y Asistencia encargado de realizar los análisis de amenaza y riesgo, establecer si los factores que determinaron la salida del país de la Doctora L. E. tienen aún aptitud para poner en peligro su vida física e integridad personal, así como la de su hijo menor de edad” y que “la Oficina de Protección y Asistencia, se encuentra efectuando un detenido análisis del cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas legales antes mencionadas, a fin de determinar la viabilidad de la inclusión de su representada y su menor hijo al programa de protección” (fls. 83-85 c. 2).

16. El 26 de marzo de 2003, el psiquiatra Ricardo Galbis y el terapista en salud mental David Gaviria de “Andrómeda Transcultural Health Center” de la ciudad de Washington, indicaron (fl. 34 c. 2):

“La presente es para certificar bajo criterio médico y psicológico, que la Señora L. E. G. se encuentre (sic) totalmente incapacitada para regresar, vivir y/o trabajar en su país de origen Colombia. Lo anterior se ha reiterado en los diferentes reportes enviados a su aseguradora y la razón es que todos los factores agresores y causantes de su problema actual se encuentran en ese país.

En conclusión es imposible para la Señora G. funcionar normalmente desde el punto de vista psiquiátrico y psicológico en su país ya que está presentando un síndrome de estrés prostraumático crónico y una depresión crónica que podrían empeorar si ella es expuesta a estos factores agresores nuevamente.

Su incapacidad laboral es del 100% bajo las condiciones mencionadas”.

17. El 23 de junio de 2003, la señora L. E. G. P., rindió ante el Consulado de Colombia en Washington, declaración extrajuicio en la que entre otros aspectos señaló (fl. 86-87 c. 2):

“(…) mujer cabeza de familia por cuanto tiene bajo su cargo económica y socialmente, en forma permanente un hijo propio menor de edad (…) sin que reciba ayuda económica del padre biológico (…) con el salario que devengaba en la Fiscalía General de la Nación (…) proveyó el sostenimiento personal y la manutención de su hijo desde el nacimiento hasta el mes de octubre de 2000 cuando le concedieron casi seis meses de licencia temporal sin remuneración. Posteriormente (…) su patrimonio se ha basado en préstamos provenientes de familiares y amigos para atender sus necesidades básicas de subsistencia en los Estados Unidos, país donde se encuentra por la imposibilidad de regresar a Colombia (…) además de las deudas adquiridas también ha cubierto los gastos de manutención con las prestaciones sociales (…) una indemnización que reconoció la cooperativa Coomeva, (…) tres meses de prestaciones sociales que recibió en cumplimiento de la acción de tutela del Consejo de Estado del 22 de agosto de 2002. (…) desde su desvinculación (…) el promedio de gastos mensuales (…) asciende aproximadamente a 4.000 dólares mensuales discriminados así: arrendamiento de un apartamento de una pieza 975 dólares, servicios 180 dólares y alimentación 400 dólares Gastos personales (…) transporte 100 dólares y 20 dólares para cubrir las consultas periódicas médico-terapéuticas, salud prepagada 316 dólares más 25 dólares por cada consulta y 15 dólares por cada medicina, ropa y calzado 45 dólares, odontológicos 40 dólares, recreación 100 dólares y vacaciones 600 dólares. Gastos del menor: escolares 600 dólares, salud prepagada 85 dólares más 2 dólares por cada consulta y 15 dólares por cada medicina, ropa y calzado 45 dólares, odontológicos 60 dólares, transporte 80 dólares, recreación 70 dólares, y vacaciones 600 dólares. Imprevistos y gastos varios 285 dólares (…)”.

18. Conforme al registro civil de nacimiento, el menor N. G. P. es hijo de la señora L. E. G. P. (fl. 5 c. 2).

19. Obra en el plenario, copia de la hoja de vida de la señora L. E. G. P. expedida por la Fiscalía General de la Nación (fl. 1-4 c. 2) e impresiones del periódico El Tiempo del año 2001 con artículos titulados “‘paras’ infiltran protección a testigos” (fls. 75-76 c. 2), “barrida en el programa de protección a testigos” (fl. 77 c. 2), “capos como “pedro por su casa”“ (fls. 78-80 c. 2), “alerta en E.U. por salida de Patiño Fómeque” (fls. 81-82 c. 2). También, obra en el expediente, escritura pública suscita a través de apoderado, mediante la cual el 8 de marzo de 2001 la señora L. E. G. P. vendió el “derecho de cuota en 1/3 del 50% (…) apartamento XXX XXX XXX Nº XXX XXX edificio XXX XXX” a la señora L. P. de G., por la suma de $ 8´000.000, (fls. 90-93 c. 2) y el contrato de compraventa del vehículo de placa XXX XXX por valor de $ 18´000.000, suscrito por el mismo apoderado, el 6 de noviembre de 1998 (fl. 94 c. 2).

Así mismo, se encuentran comprobantes de certificados de depósito a término del Banco XXX por valor de $ 2´000.000, $ 1´000.000 y $ 3´000.000 y del Banco XXX por $ 3´000.000 a nombre de L. E. G. P., expedidos en 1997 y 1998 (fl. 96-97 c. 2), así como la constancia de pago por fallo de tutela de $ 940.629.00 (fl. 100 c. 2)., un pago realizado por Coomeva por valor de $ 20206.884.00 a la señora L. E. G. P. correspondientes a auxilio por incapacidad permanente (fl. 101-102 c. 2), comprobante de egreso de la señora L. E. por valor de 1.460 dólares (fl. 103 c. 2), el pago de cesantía por parte de Porvenir por valor de $ 4´279.086 (fl. 104 c. 2)., una autorización de la Fiscalía General de la Nación para retiro parcial de cesantías por valor de $ 23´240.308,00 (fl. 106 c. 2) el movimiento de cesantías de la señora G. P. en el fondo porvenir entre 1998 y 2002 (fl. 107 c. 2).

Del mismo modo, obran acta de posesión de la señora G. P. en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, (fl. 109 c. 2), Resolución 0-1065 por medio de la cual se modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación (fl. 110-128 c. 2).

3.2.3 Cuestión Previa: De la posible configuración de la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción

Los actores hicieron uso de la acción de reparación de directa para deprecar la responsabilidad del Estado derivada de la omisión de su inclusión en el Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía. No obstante, consideró el tribunal que los hechos que fundamentan la demanda devienen de un acto ficto, pues la entidad demandada no respondió la solicitud elevada por la actora, dando origen al silencio administrativo negativo, razón por la que debió interponerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efectos de controvertir el acto administrativo, precisando que, en todo caso, “la pretensión en la citada acción, no será necesariamente la nulidad del acto ficto producido por el silencio administrativo ya que no existe manifestación de la administración”. Igualmente acotó el a quo que como la presunta omisión de la Fiscalía deviene de una decisión administrativa, “no tiene el carácter de extracontractual y, en consecuencia, impide que sea posible su resarcimiento a través de la acción impetrada en esta oportunidad”.

Las anteriores consideraciones sirvieron de fundamento para que el juez de primera instancia declarara probada, de oficio, la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción.

Al respecto, es importante precisar que, en efecto, las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo contienen restricciones para su ejercicio en la causa y finalidad del litigio. Específicamente, la acción de reparación directa se encuentra prevista en el artículo 86 del Decreto 1º de 1984, modificado por el artículo 16 del Decreto 2304 de 1989 y por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, para la reparación de daños antijurídicos causados por “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado en reiteradas oportunidades que la acción es un requisito sustancial necesario para poder decidir de fondo. En este sentido ha expuesto(4):

“En lo que tiene que ver con la indebida escogencia de la acción, se recuerda que, para acceder al trámite de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es menester que el demandante escoja la vía procesal adecuada para buscar que prosperen sus pretensiones, escogencia que depende de la causa generadora o fuente del daño cuyo restablecimiento se pretende. Ello implica que las solicitudes del demandante pueden resolverse de fondo, solo si se accedió a la jurisdicción mediante la acción pertinente pues, de acuerdo con reiterado criterio de esta Sala, el adecuado ejercicio de las vías procesales para demandar es un requisito sustancial(5) indispensable para que se pueda analizar de fondo un determinado caso”.

Y respecto de la procedencia de cada acción, ha señalado:

“Así las cosas, cuando el menoscabo cuyo restablecimiento se pretende tiene su causa en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, entonces lo adecuado es la instauración de una acción de reparación directa; y, por su parte, en los eventos en los que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales. Al respecto, en la sentencia del 7 de junio de 2007 se dijo:

“Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, este deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A.; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Pero si el daño proviene, como dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa(6).

Ahora bien, cuando el actor escoge una vía inadecuada para demandar el restablecimiento de su situación, o para perseguir la indemnización de los perjuicios que le han sido irrogados, es procedente el rechazo de la demanda si esta no se ha admitido, o la expedición de un fallo inhibitorio cuando el defecto sustantivo presente en el libelo introductorio no ha sido advertido por el juez en una etapa procesal anterior(7).

Sin embargo, en el asunto en cuestión la Sala considera pertinente la acción impetrada por la actora, en tanto se trata de dilucidar si existe responsabilidad del Estado por los perjuicios sufridos como consecuencia de la omisión en la inclusión dentro del Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía.

Ahora bien, resulta pertinente realizar algunas acotaciones respecto del origen y reglamentación del silencio administrativo que, a vista del a quo, configuró la negativa de la Fiscalía de vincular a la ex funcionaria y a su menor hijo al programa de protección, luego de resultar gravemente afectada en un atentado en contra de su vida.

Al respecto, para los tratadistas García Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, la atribución de un valor negativo o desestimatorio a la inactividad formal de la administración en el derecho francés tuvo un origen y una finalidad concreta, estrechamente ligada a la singular configuración del recurso contencioso-administrativo, pues solía ocurrir que la administración eludiera el control jurisdiccional con solo permanecer inactiva, casos en los cuales los asociados, afectados por su silencio, quedaban inermes y privados de toda garantía judicial(8).

Ahora bien, la figura se encuentra contemplada en los artículos 40 y 60 del Código Contencioso Administrativo, los cuales señalan(9):

“ART. 40.—Silencio administrativo negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”.

(…)

“ART. 60.—Silencio Administrativo. Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión en negativa.

El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º, no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

Como se puede notar, en la referencia al derecho comparado y en las normas que regulan la materia, existen elementos que guardan identidad en tanto se advierte que el silencio administrativo se encuentra a la inactividad de la administración, en diferencia de los derechos de los administrados, que, de ninguna forma, pueden quedar suspendidos indefinidamente.

Ahora bien, para abordar la finalidad y alcance de la figura en nuestro ordenamiento, interesa destacar, inicialmente, que la exequibilidad de las normas transcritas fue cuestionada por vulnerar varias disposiciones constitucionales principalmente el derecho de petición. Así, en una primera oportunidad(10) se cuestionó el artículo 60 junto con los artículos 49 (parcial), 72 y 136 (parcial) del Decreto 1º de 1984, básicamente porque posibilitaba que la administración ignore las peticiones en la etapa de recursos en aras de dejar los asuntos sin decidir.

La Corte Constitucional consideró que la producción de este fenómeno no exime a la administración, frente a su deber de garantizar los derechos subjetivos, de resolver los asuntos que se han sometido a su consideración, de todas maneras, en tanto no se haya acudido a la jurisdicción, momento a partir del cual el silencio surte sus efectos de un acto administrativo enjuiciable. En estos términos se expresó dicha corporación:

“(…) Esta disposición se refiere de manera clara al fenómeno del silencio administrativo negativo, es decir al hecho de que después de transcurrido un plazo de dos (2) meses contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa, lo cual es perfectamente válido frente a la Constitución; en efecto, la ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso primero, no exime a la autoridad de responsabilidad frente a la ley y a los derechos de los asociados, ni le impide resolver sobre el asunto en trámite mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, y garantiza un nivel mínimo de certeza y seguridad al administrado al definir la procedencia de los recursos y de las acciones judiciales a partir de su supuesta producción.

En efecto, el artículo 60 acusado regula la situación de inactividad de la administración cuando debiendo tomar una decisión sobre un derecho particular no lo hace, cualquiera sea la causa de su indecisión; la no respuesta de las autoridades produce el efecto jurídico preciso que se indica en la ley, el cual en virtud de los artículos 40 y 60 del Código, consiste en suponer la existencia de un acto administrativo que puede ser recurrido en vía gubernativa o atacado judicialmente.

(…)

De lo anterior se desprende que las acciones contencioso administrativas también podrán interponerse contra aquellos actos, pues no se considera el acto ficto como la pérdida de la capacidad de decidir del Estado, sino como un verdadero acto que solo cumple sus efectos al momento en que el particular lo esgrime contra la administración, bien sea ejerciendo los recursos en vía gubernativa, o proponiendo las acciones judiciales pertinentes que prevé el régimen contencioso administrativo.

En síntesis, no encuentra la corporación que el artículo 60 demandado sea inconstitucional, ya que con el silencio administrativo negativo se pone fin a las situaciones de indecisión por parte de la administración, permitiendo al afectado con las conductas omisivas de las autoridades, acudir a la vía judicial contencioso administrativa para efectos, entre otros, de poder garantizar la integridad del ordenamiento y los derechos de los interesados.

En igual sentido, como quedó visto anteriormente, la jurisprudencia de esta corporación ha entendido que el silencio administrativo negativo no es respuesta adecuada para el Derecho de Petición y en consecuencia, no se excusa a la administración de resolver las peticiones presentadas con fundamento en dicho derecho constitucional, ni se la exime de responsabilidad frente a los ciudadanos para garantizar que la actividad de la Administración Pública se desarrolle con los postulados de eficiencia, eficacia, publicidad, economía y celeridad consagradas en el artículo 209 de la Carta”.

En otra oportunidad, se cuestionó el artículo 40 junto con el 41 que consagra el fenómeno del silencio positivo, los motivos fueron similares, toda vez que se consideró que la norma permitía a la administración ampliar a su total discreción los términos, para dar una pronta y oportuna resolución a las peticiones que formulan los asociados, bien sea en interés general o particular.

La Corte Constitucional puso de presente que las normas que regulan el silencio administrativo consagran el efecto que produce la falta de respuesta negativo para el peticionario, por regla general o positivo, por expresa disposición legal, lo que de ninguna manera significa una tolerancia legislativa frente al desconocimiento del derecho fundamental de petición, tampoco la autorización a la administración para abstenerse de responder y menos aún la exoneración de su responsabilidad, por el incumplimiento del deber que se le impone.

Bajo este entendido, la Corte Constitucional señaló que dichas disposiciones lejos de perjudicar al peticionario, buscan hacer efectivos sus derechos, pues mediante una definición legal se lo habilita para su defensa, ante esta jurisdicción.

En estos términos se pronunció la Corte Constitucional:

“(…) En otras palabras, sin perjuicio de lo que deba seguirse en lo que al derecho constitucional fundamental alude, el legislador tenía que ofrecer a las personas los mecanismos idóneos para que, pese al incumplimiento del deber de las autoridades, pudieran encontrar respuesta positiva o negativa en torno a lo pedido. Y, por supuesto, bien podía la ley, sin violentar la Constitución, señalar efectos jurídicamente valiosos al silencio administrativo, en relación con el contenido de lo que el peticionario pretendió al formular la petición. Por eso, la consecuencia positiva o negativa del silencio depende de la libre evaluación del legislador, dentro del ámbito de sus atribuciones constitucionales. Que haya acudido a instituir la figura del “acto presunto”, negativo en unos casos para dar lugar a los recursos y acciones pertinentes, y positivo en otros, para fundar directamente la certeza del peticionario acerca de aquello que reclamaba, no se opone a la Carta Política, en cuanto ni anula ni disminuye el núcleo esencial del derecho de petición.

Lo que consagran las normas acusadas es, entonces, el “efecto” que produce la falta de una respuesta por parte de la administración, negativo para el peticionario por regla general, al tenor del artículo 40, o positivo, según el 41, para los casos expresamente previstos en disposiciones legales, y de ninguna manera la tolerancia legislativa frente a las omisiones que implican desconocimiento del derecho fundamental de petición, ni la autorización a la administración para abstenerse de responder oportunamente y menos todavía la exoneración de su responsabilidad por el incumplimiento del deber que se le impone, ni el cercenamiento del derecho que a toda persona otorga el artículo 86 de la Constitución para defender la esencia del derecho fundamental mediante la acción de tutela.

Estas disposiciones, lejos de perjudicar al peticionario, buscan hacer efectivo su derecho a obtener pronta contestación respecto de sus solicitudes, procurando que, mediante una definición hecha por la propia ley —a falta de la respuesta administrativa—, sepa con certeza si sus pretensiones han sido concedidas o negadas, para que pueda obrar de conformidad en defensa de los intereses particulares o generales que lo animan.

Resulta así previsto por el legislador, en guarda de los derechos de los peticionarios, un límite en el tiempo, el cual les permite, si el silencio es negativo, acudir a los tribunales en su defensa, o, si fuere positivo, la seguridad de que el “acto presunto” acoge favorablemente lo solicitado.

No obstante, el funcionario a quien se dirigió la solicitud, o la autoridad encargada de resolver, no quedan relevados de su obligación de dar la respuesta que la Carta Política garantiza. Y, además, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, su silencio abre las puertas a una eventual acción de tutela con miras a la efectividad del derecho fundamental de petición (…)”(11).

Así mismo, esta corporación, en sus diferentes Secciones, se ha valido de esta institución para enjuiciar situaciones frente a las cuales la administración ha guardado silencio, con el fin de asegurar la efectividad de los derechos constitucionales de petición y principalmente de acceso a la administración de justicia, realzando el silencio administrativo negativo como una prerrogativa de los administrados. Son varios los aspectos que han merecido especial atención de la Corporación, como i) el momento a partir del cual se entiende que la administración pierde competencia para decidir(12), ii) el agotamiento de la vía gubernativa frente a los actos productos del silencio administrativo en la petición inicial(13); iii) la caducidad(14) y iv) la finalidad, entre otros.

Para el sub lite interesa destacar precisamente la connotación que en esta Sección le ha dado al estudiar su finalidad como prerrogativa, esto es como una potestad que permite al administrado hacer uso de los recursos, acudir ante la jurisdicción directamente o esperar la respuesta que necesariamente habría de producirse.

Con este fin resultan ilustrativas lo dicho por la Sección en sentencia del 8 de marzo de 2007(15) al analizar el silencio administrativo negativo producto de la petición inicial —se destaca—:

“2.1.3. Lo anterior permite precisar que ante el vencimiento del plazo consagrado en la ley como requisito para la ocurrencia del silencio administrativo negativo sustancial o inicial, el peticionario, en cuyo beneficio y garantía se ha consagrado la institución, podrá: i) continuar esperando a que la Administración resuelva o decida su solicitud, tiempo durante el cual la autoridad administrativa continuará con el deber constitucional y legal de pronunciarse sobre la petición, independiente de que ya hubiere expirado el plazo legalmente establecido para atender la misma; ii) interponer, en cualquier momento, recursos en vía gubernativa contra el acto administrativo ficto o presunto; o iii) acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa pretendiendo que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, puesto que se entiende agotada la vía gubernativa.

Para corroborar que la finalidad de la norma legal al consagrar el silencio administrativo negativo inicial o sustancial es el de considerarlo como una garantía a favor del peticionario que no ha de operar de manera automática, por el solo vencimiento del plazo consagrado en la norma como requisito para su configuración, basta tener presente que por disposición expresa de la misma ley, la administración conserva intacta su competencia para decidir sobre la petición inicial mientras dicho peticionario no hubiere recurrido en vía gubernativa el acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo sustancial o no lo hubiese demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, disposición que resultaría incompatible y excluyente con la hipótesis de que en estos casos el acto administrativo ficto o presunto se debiere tener por configurado, de manera automática, a partir de la expiración del plazo comentado, puesto que si ello fuere así, por elemental congruencia, habría que concluir entonces que en este último escenario, para que la administración pudiere pronunciarse sobre la petición inicial, resultaría indispensable que previamente se dispusiere la revocatoria, total o parcial, del acto administrativo ficto o presunto pre-existente.

Cualquier duda que pudiere subsistir acerca de la afirmación de que el silencio administrativo negativo sustancial o inicial no opera de manera automática, queda despejada por completo en cuanto se considera que la acción para demandar el correspondiente acto administrativo ficto o presunto, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se encuentra sometida a término alguno de caducidad, razón por la cual, la respectiva acción —que por regla general suele ser la de nulidad y restablecimiento del derecho—, podrá ejercerse en cualquier tiempo, conclusión que en modo alguno resultaría compatible con la hipótesis encaminada a sostener que dicha modalidad del silencio administrativo operaría de manera automática, puesto que en ese caso la acción judicial de nulidad y restablecimiento del derecho tendría que ejercerse dentro del término de caducidad establecido para su ejercicio, el cual tendría que empezar a contarse a partir del momento en que, por el solo vencimiento del plazo respectivo, se tuviere que tener por configurado el correspondiente acto administrativo ficto o presunto (…)”.

Bajo este contexto, para la Sala es claro que el silencio administrativo negativo, no puede ser entendido sino como una prerrogativa en beneficio del asociado que, como tal, bien puede invocarse para la defensa de sus intereses i) demandado el acto que dunda en la competencia de la entidad pues permite el pronunciamiento, ii) reclamando la reparación el silencio y sus efectos al margen de la ficción, misma de la que el administrado puede prescindir en cuanto establecidos para su beneficio o iii) exigiendo una manifestación expresa. Última que se puede exigir en cualquier tiempo, incluso después de acudir a la justicia, en cuanto redunda en el cumplimiento institucional.

Es que, precisamente, los artículos 40 y 51 del Código Contencioso Administrativo ponen en evidencia la facultad del particular de interponer los recursos y los artículos 135 y 136 ibídem lo dotan de la potestad de hacerlo en cualquier tiempo. De donde no se entendería por qué imponer al administrado el limitante de utilizar la acción de nulidad y restablecimiento únicamente, como si la ficción superase la realidad. Es que no se puede pasar por alto que la administración no se pronunció y que el beneficiado con la medida, para el efecto ficción de respuesta negativa puede no hacer uso del beneficio. Es de anotar que la obligación de instaurar la acción de nulidad y solo esta no resiste ningún análisis cuando se conoce que el acto no existe, per se inconstitucional. Esto es imposible de ser amparada con presunción de legalidad.

Ahora bien, aunque no se puede perder de vista que la ex funcionaria de la fiscalía, demandante en este asunto en efecto, solicitó ante la entidad la vinculación al Programa de Protección y que la demandada ofreció respuestas evasivas en cuanto relativas a que realizaría los trámites y evaluaciones que nunca concretó, lo cierto es que, no accedió a lo solicitado por la actora, al punto de ser el motivo de la presente acción. Conforme lo anterior, al margen de que la negativa de la administración de vincular a la actora por una omisión y a su hijo al programa atrás mencionado, constituye silencio administrativo negativo, es claro que la víctima optó por la realidad del daño y así tendría que haberlo entendido el tribunal. Como no fue así la sentencia por este aspecto habrá de revocarse, pues, la actora reclama por los perjuicios sufridos en razón del atentado y de la indolencia estatal, dado que la entidad debía haberla incluido en el programa de protección existente con tal fin.

3.2.4 Juicio de responsabilidad

Como lo relatan los antecedentes, se pretende la declaratoria de responsabilidad del Estado porque la actora y su hijo no fueron incluidos en el Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía, a pesar del conocimiento amplio y suficiente de la demandada del riesgo que asumían sus vidas, luego del atentado perpetrado en su contra en la ciudad de Cali, con ocasión de la labor que desempeñada la señora G. P.

El a quo se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones por considerar que los hechos de la demanda constituyen un acto ficto que dio origen al silencio administrativo negativo, razón por la que la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Decisión que habrá de ser revocada como se expuso en la cuestión previa ya que es claro que la señora G. P. optó por prescindir de la ficción de respuesta, establecida en su beneficio por el ordenamiento y en consecuencia, reclamar por el daño, directamente.

Los elementos probatorios obrantes en el plenario dan cuenta de que la señora L. E. G. P. estuvo vinculada como fiscal especializada hasta el 26 de junio de 2001, fecha en que le fue aceptada su renuncia. Se conoce también que, en razón del cargo, el 7 de junio de 1997, sufrió un atentado en la ciudad de Cali, en el que recibió múltiples heridas en el rostro y miembros superiores que conllevaron graves afectaciones en su salud. Así mismo, se puede establecer que la entidad demandada, con el ánimo de proteger a la señora G. P. determinó su salida del país ubicándola en los Estados Unidos a través la figura de comisión de estudios.

Sobre el riesgo que corría la vida de la señora G. P. y la de su familia la propia entidad demandada certificó que surgió “con relación a su función judicial contra los carteles de la droga que operan en Cali y el Valle del Cauca cuando se desempeñaba como Fiscal Regional de Cali, recibiendo luego del atentado varias amenazas tanto escritas como a través de llamadas telefónicas donde sus familiares”.

Del mismo modo, se encuentra probado que, culminada la comisión de estudios, a finales del año 2000, sin que se pudiera prorrogar, según informa la entidad demandada, la señora G. P. solicitó vacaciones y licencias remuneradas y no remuneradas, pues el riesgo contra su vida aún estaba latente, motivo que le impedía su regreso al país, como lo dispuso la Fiscalía.

Así mismo, los documentos dan cuenta de que, ante el inminente peligro y la constante preocupación por el manejo de su seguridad y la de su familia, en razón del riesgo vigente, la actora, en reiteradas oportunidades, solicitó la vinculación al programa de protección de la Fiscalía General de la Nación, sin resultado. Situación de riesgo que la Jefe del Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación en el año 2001, certificó al punto de sostener la necesaria permanencia de la funcionaria en el exterior.

Así mismo, se encuentra demostrado que, el 28 de marzo de 2001, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos accedió a la petición de medidas cautelares elevada por la señora L. E. G. P. Conforme lo anterior, la comisión recomendó al Estado colombiano adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho a la vida y la integridad personal de la señora L. E. G. P. y su familia, así como asegurar la permanencia de la solicitante y la de su hijo fuera de Colombia, dentro del Programa de Protección y Asistencia a la Víctimas, Testigos y Funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. También, puso de presente su calidad de víctimas bajo el sistema de protección, desde el 7 de octubre de 1997 y recomendó brindarles todos los beneficios que a los que tenían derecho. Al tiempo precisó dejar sin efecto jurídico los numerales pertinentes de los actos administrativos que ordenaron a la señora L. E. G. P. suscribir los convenios de comisión de estudio.

Así mismo, la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, amparó el derecho a la vida de la señora G. P. y de su hijo. Para el efecto, entre otros aspectos, ordenó a la Fiscalía General de la Nación la inclusión de los mismos al Programa de Protección de Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía, para su protección integral, en los términos de la Ley 418 de 1997, a partir del 18 de julio de 2001.

Frente a lo dispuesto por esta corporación, el Director de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación se limitó a poner de presente que se adelantaba “la evaluación de rigor para proferir la determinación jurídicamente procedente, la cual será comunicada en su oportunidad”. Y la Secretaria Privada del Fiscal General de la Nación comunicó a la señora L. E. G. P. que se realizarían los análisis de amenaza y riesgo, a efectos de establecer si los factores que determinaron su salida del país seguían latentes, para proceder a su vinculación al Programa de Protección, sin que obren otros elementos que den cuenta de los resultados del estudio de amenaza y riesgo, tampoco de la vinculación al programa en mención.

Conforme los anteriores aspectos, para la Sala es claro el daño sufrido por los actores, consistente en la indolencia estatal frente a la gravedad de la situación que la señora G. P. y su menor hijo afrontaban. Se echa de menos, primeramente, la necesaria corrección del error consistente conceder una comisión de estudios a quien no podía cumplirla, pues su estado físico y mental lo impedía y en segundo término la omisión de incluir a los actores en el Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía. A pesar del conocimiento que tenía la entidad demandada del riesgo que corrían sus vidas, desde el momento en que se perpetró el atentado en contra de la señora G. P. Aspecto que los obligó a permanecer fuera del país, sin los recursos necesarios, inicialmente y más adelante a su propia suerte dada la insistencia de la entidad en el retorno al margen del riesgo que corrían sus vidas en Colombia y la amenaza sobre los miembros de la familia, residentes en el país, por su regreso.

La indebida comisión de estudios y la obstinación de la entidad en compeler el regreso de la funcionaria y del menor, condicionando así la eventual vinculación al programa atrás mencionado, generó angustia, zozobra y desconcierto para los actores, al punto de que la señora G. P. optó por renunciar y permanecer fuera del país como garantía de su bien más preciado, pues aunque la entidad demandada ofrecía protección al regreso, lo cierto es que la misma nunca se concretó en razón del bienestar de las víctimas sino en razones de naturaleza burocrática, pues se advierte afán de legalizar, con el regreso la funcionaria la indebida comisión de estudios. Misma que si bien no fue realmente aceptada por la víctima, no tenía que obligarla, dada la gravedad de las lesiones y el estado de angustia y zozobra en la que se encontraba.

Siendo así, para la Sala es claro que el daño atrás mencionado, esto es la comisión de estudios y la omisión en la inclusión en el programa que significó a las víctimas desprotección en todos los aspectos resulta imputable a la entidad demandada, pues, además de conocer del atentado sufrido por su funcionaria, en razón de la labor cumplida como Fiscal, tenía que haber concretado y coordinado su inclusión al programa de protección. Así lo precisa el artículo 67 de la Ley 418 de 1997(16), vigente para la época de los hechos(17):

“Créase con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el ‘Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía’, mediante el cual se les otorgará protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil y al cónyuge, compañera o compañero permanente, cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal. En los casos en que la vida del testigo o denunciante se encuentre en peligro, la Fiscalía protegerá la identidad de los mismos”.

Según la norma en mención, una persona amparada por este programa podía obtener además de protección física y asistencia acorde con su necesidad, cambio de identidad y de domicilio, así como todas las medidas “encaminadas a garantizar en forma adecuada la preservación de su integridad física y moral y la de su núcleo familiar”(18). Esto es así pues se conoce que, en cualquier momento, el Fiscal General de la Nación podía tomar cualquiera de las siguientes determinaciones:

“a) Ordenar el cambio de identidad de la persona que se someta al programa;

En el caso de testigos, el cambio de identidad solo se hará una vez termine el proceso, y siempre y cuando no se afecte el debido proceso;

b) Con fundamento en la nueva identidad, ordenar a las autoridades, públicas o privadas, la expedición de documentos que reemplacen a los que ya posee el admitido al programa, tales como actas de registro civil, cédula de ciudadanía, pasaporte, libreta militar, certificado judicial y otros, sin que para su tramitación deban cumplirse los procedimientos ordinarios;

c) Ordenar a los organismos de seguridad del Estado brindar la protección necesaria al admitido en el programa y a su núcleo familiar;

d) Destinar para el admitido al programa, como domicilio permanente o transitorio cualquiera de las instalaciones que para el efecto considere adecuadas;

e) Ordenar la expedición de títulos académicos por parte de entidades públicas o privadas para reemplazar a los originalmente otorgados, y

f) Disponer la modificación de los rasgos físicos de la persona que pudieran permitir su identificación.

PAR. 1º—Todas las anteriores determinaciones requerirán el asentimiento expreso de la persona en quien vayan a tener efecto.

PAR. 2º—Los documentos que se expidan para proteger a una persona admitida al programa tendrán pleno valor probatorio.

PAR. 3º—La persona amparada por el cambio de su identidad civil solo podrá hacer valer en adelante su nueva identidad”(19).

Protección de la que se privó a los actores, la que se limitó a disponer su salida del país en “comisión de estudios” al margen de que por su estado físico y mental no podía cumplir el encargo y este finalizó, requiriendo su regreso a pesar de la situación de riesgo que los cobijaba y al margen de las medidas cautelares decretadas a su favor por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la decisión del juez de tutela. Última que no podía entenderse como mera opción, real pues llevaba implícito el deber de evaluar la situación de la actora y de su hijo efectivamente y con apremio. Así la providencia haya señalado “si lo estima conducente y conforme a la ley”. Se comprende que el juez de tutela confió en el buen juicio de la Fiscalía sin que ello pueda ser utilizado por la demandada para evadir su responsabilidad, dado que la mayor facultad de discernimiento deviene en mayor deber de acertar. Particularmente si se considera que la ley que regula la materia impone la vinculación al programa de protección “cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal”.

Es claro, entonces que como la Fiscalía acudió a una figura que no era la pertinente, en aras de la protección requerida por la entonces funcionaria le correspondía enmendar su error, toda vez que, como quedó expuesto, resulta censurable haber otorgado comisión de estudios a una persona de quien se conoce se encontraba con graves quebrantos de salud, esto es, de antemano imposibilitada para cumplir.

Conforme lo anterior, llama la atención de la Sala la indolencia del Estado frente a la situación vivida por la señora L. E. G. P., su menor hijo, su madre y sus familiares cercanos. Esto es así, pues, aunado a que la misma tuvo su origen en y por el cumplimiento de sus funciones, en defensa del ordenamiento y para garantizar los derechos y libertades de los asociados, la Fiscalía, conocía de primera mano las graves amenazas que se cernían contra su vida y la de su familia, no obstante, a pesar de contar con las herramientas jurídicas adecuadas para garantizar su protección, optó por evadir su utilización adecuada y pasar por alto sus propios errores. Los que pretendió enmendar imponiendo a la actora su regreso a Colombia al margen del riesgo que esto le implicaba y presionándola para que la misma optara por solicitar vacaciones y licencias que no podía disfrutar y en últimas por renunciar, ante el apremio.

Así las cosas, es claro que los actores sufrieron un daño consistente en la angustia, zozobra, desconcierto derivado de la indolencia estatal frente a su situación de víctimas, desamparados en el exterior, pues, dejados a su suerte, obligados a asumir los gastos de su propia subsistencia. Daño que resulta imputable a la demandada pues era la encargada, conforme la ley, de brindar las medidas de protección requeridas para garantizar la vida de la señora G. P. y la de su familia.

Conforme lo anterior pasa la Sala a pronunciarse sobre los perjuicios solicitados por los actores.

Se solicita el reconocimiento de mil gramos oro para cada uno de los actores por el daño moral sufrido, así como los perjuicios materiales sufridos por la señora L. E. G. P. “desde el 26 de junio de 2001 al 26 de junio de 2003, por el “déficit causado por el abandono (…) en los Estado Unidos, sin soporte económico para subsistir” y que tiene que ver con “gastos mensuales $ 4.000,00 dólares Americanos, para subsistir en la ciudad de Washington por 24 meses, que suma $ 96.000,00 dólares americanos”. Así mismo, se precisa que “la anterior suma deberá ser aumentada con el valor del gasto mensual ($ 4000DL) hasta la fecha del fallo y la suma resultante deber ajustarse con el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) a partir del 27 de junio de 2001 y hasta la fecha en que la Fiscalía cancela la totalidad de la indemnización”.

Frente a la pretensión por daño moral, precisa la Sala que la jurisprudencia de esta Sección abandonó el criterio de remisión al oro, de manera que en la actualidad las indemnizaciones se fijan en moneda legal colombiana y su quantum se determina por el juzgador, en cada caso por el equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora bien, para la Sala es claro el daño moral sufrido por los actores, quienes además de tener que abandonar su país de origen se vieron obligados a permanecer fuera de él, en razón de las graves amenazas en contra de sus vidas y padecer la indolencia estatal, pues la entidad demandada no utilizó las herramientas legales para protegerlos y, en su lugar, resolvió su regreso, motivo por el cual, atendiendo a criterios jurisprudenciales y aras de menguar el dolor, la angustia, zozobra y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor sufridos, reconocerá la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigente para cada uno de ellos.

Ahora bien, en lo relacionado con los perjuicios materiales interpreta la Sala que lo solicitado hace referencia al daño emergente, en tanto se reclaman los gastos en que incurrió la actora para subsistir fuera del país. Para acreditar su monto se aportó la declaración rendida por la señora L. E. G. P. el 23 de junio de 2003, ante el Consulado de Colombia en Washington, misma que si bien constituye una manifestación de la propia actora, será valorada, en cuanto no conlleva la aceptación de la situación que la misma afrontaba.

Esto es así porque, es claro que la señora G. P. tuvo que asumir los gastos de su sostenimiento y el de su hijo menor de edad fuera del país, por encima de la retribución que la misma recibía como funcionaria en “comisión de estudios” empero, en estado de total discapacidad. Situación que se explica por el error en que incurrió la Fiscalía que omitió enmendar, pues vinculada al programa de protección como correspondía sus necesidades habrían sido cubiertas.

Ahora bien, la Sala observa que para acreditar el daño material reclamado, la actora aportó la declaración extrajuicio rendida el 23 de junio de 2003, en la que puso de presente entre otros aspectos su situación de mujer cabeza de familia que para el sostenimiento de su hogar ha debido acudir a préstamos provenientes de sus familiares y amigos y disponer de sus prestaciones sociales. En dicha declaración sostuvo haber invertido aproximadamente cuatro mil dólares ($ 4.000) mensuales en su manutención y la de su menor hijo en los Estados Unidos. Cifra que discriminó en arrendamiento de un apartamento de una pieza 975 dólares, servicios 180 dólares y alimentación 400 dólares Gastos personales (…) transporte 100 dólares y 20 dólares para cubrir las consultas periódicas médico-terapéuticas, salud prepagada 316 dólares más 25 dólares por cada consulta y 15 dólares por cada medicina, ropa y calzado 45 dólares, odontológicos 40 dólares, recreación 100 dólares y vacaciones 600 dólares. Gastos del menor: escolares 600 dólares, salud prepagada 85 dólares más 2 dólares por cada consulta y 15 dólares por cada medicina, ropa y calzado 45 dólares, odontológicos 60 dólares, transporte 80 dólares, recreación 70 dólares, y vacaciones 600 dólares. Imprevistos y gastos varios 285 dólares (…)”.

También, obra en el expediente, escritura pública suscita a través de apoderado mediante la cual el 8 de marzo de 2001 la señora L. E. G. P. vendió el “derecho de cuota en 1/3 del 50% (…) APARTAMENTO XXX XXX XXX Nº XXX XXX EDIFICIO XXX XXX XXX” a la señora L. P. de G., por la suma de $ 8´000.000 y el contrato de compraventa del vehículo de placa XXX XXX por valor de $ 18´000.000, suscrito por el mismo apoderado que en el contrato anterior el 6 de noviembre de 1998. Negocios jurídicos celebrados con posterioridad al atentado.

Declaración esta que la Sala acogerá en su totalidad, esto es, sin el rigor probatorio exigido en otros casos(20), dado que la Sala se enfrenta a su deber de restablecer una grave violación de los derechos humanos. Aunado a lo anterior, los actores se encuentran en el exterior, aspecto que dificulta en cierto grado la obtención de evidencias y en todo caso, condenar en abstracto, por falta de puede constituir una forma de revictimizarlos. En este punto la Sala debe traer a colación lo resuelto en un asunto similar, en el que se morigeró totalmente el rigor de la prueba para hacer posible una reparación integral. Sostuvo la Sala(21):

“Cuando de reparar delitos de lesa humanidad como la desaparición forzada se trata, los principios de justicia(22), de verdad(23) y de reparación integral(24) han sido catalogados por la jurisprudencia interamericana —de lo que ha hecho eco la jurisprudencia constitucional—, como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius cogens, por lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para abstenerse de protegerlos(25). Es claro que no podría entenderse cumplido el deber de garantizar verdad, justicia y reparación integral frente a las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario —como sucede con el delito de desaparición forzada—, si no se examinan las circunstancias del caso concreto a la luz del principio de equidad lo que impone simultáneamente aplicar criterios tales como el de buena fe, favor debilis y el de efectividad de la indemnización integral. Ello, entre otras, dada la naturaleza misma del delito:

“el delito de desaparición forzada se caracteriza por tener lugar de manera clandestina y por la falta de información, lo que conlleva gran dificultad probatoria para las víctimas (…) En los casos en que el Estado ha argumentado la falta de pruebas respecto a su responsabilidad [la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado] que el Estado en cumplimiento de buena fe de sus obligaciones internacionales, proporcione la información necesaria, pues es él quien tiene el control de los medios para aclarar los hechos ocurridos dentro de su territorio (…) y que cualquier intento por poner la carga de la prueba en las víctimas o sus familiares se aparta de la obligación señalada en el artículo 2º de la Convención Americana y en los artículos I b) y II de la convención Interamericana sobre Desaparición Forzada”(26).

Se trata entonces de entender el ordenamiento ensanchado con desarrollos normativos nacionales e internacionales, aplicables a situaciones en que los derechos humanos son desconocidos de modo extremo y que su restablecimiento y garantía de no repetición exige medidas extremas. Como lo recordara en alguna ocasión el Juez Antonio Augusto Candado Trindade —se destaca—:

“El derecho internacional de los derechos humanos no rige relaciones entre iguales, opera precisamente en defensa de los ostensiblemente más débiles y vulnerables (…). No se propone alcanzar un equilibrio abstracto entre las partes, sino más bien remediar los efectos del desequilibrio y de las disparidades en la medida en que afecten los derechos humanos”.

En lo referente a la aplicación del principio de equidad la jurisprudencia constitucional y la contenciosa administrativa han sentado una línea conceptual bastante consolidada. Sobre el punto sostuvo la Corte Constitucional en reciente fallo —se mantienen las citas a pie de página en el texto original; se destaca—(27):

“En Colombia el daño estatal es una categoría jurídica que se configura con independencia de la licitud o de la ilicitud de la conducta. Ella solo está fundada en aquellos hechos lesivos o perjudiciales que el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar o, como se afirmó al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, este tipo de perjuicio ‘se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño’. Esta fórmula conceptual ha sido incorporada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien desde 1993 aplicó un ‘desplazamiento’ de la causa de la antijuridicidad hacia el daño mismo. De otra parte, no sobra apuntar que esta Corporación ya ha identificado cuál es la utilidad y cuáles las exigencias a las que se somete cualquier operador jurídico cuando quiera aplicar el principio de equidad’.

(…)

[C]on el objetivo de definir los patrones que deben ser atendidos para aplicar la equidad a los asuntos bajo litigio, la Sentencia SU-037 de 2002 estimó lo que sigue:

‘La motivación de una decisión consiste en las razones que se dan para sustentarla. Una decisión motivada es aquella que se fundamenta en razones que justifican lo decidido, es decir, que responden al por qué de la decisión. Por tanto, una mera tautología consistente en repetir en la parte motiva lo decidido en la parte resolutiva carece de los atributos mínimos de una motivación. Dar razones para una decisión no consiste simplemente en reiterar la decisión con las mismas u otras palabras. No existe motivación de una decisión cuando no existen razones expresas que la justifiquen.

Ahora bien, la motivación de una decisión puede ser de diversa naturaleza —p.ej. jurídica, en equidad, política, moral, económica, etc.— dependiendo del tipo de razones que se esgriman para respaldarla. En el caso de la decisión en equidad, es claro que las razones de respaldo no requieren ser normativas, a diferencia de lo que sucede con la decisión en derecho. Aun cuando el marco mínimo en el que se adopta la decisión en equidad esté fijado en la Constitución y la ley —los árbitros en equidad deben decidir respetando los derechos y facultades constitucionales, legales y convencionales de las partes (art. 458 CST)—, el referente para justificar la decisión es otro, diferente a las normas jurídicas. La decisión en equidad ausculta las circunstancias concretas del conflicto y propugna por la justicia del caso, sin necesidad de basarse en referentes normativos positivos. La decisión en equidad se basa en una constelación de factores diferentes y relevantes relativos a las especificidades de cada caso —como por ejemplo los intereses en juego, las necesidades de los involucrados en el conflicto o la situación económica de las partes—. En cuanto a su justificación, la decisión en equidad debe entonces presentar razones para entenderse motivada. Cuando no existen razones que sustenten la decisión en equidad, esta no puede ser tenida como ejercicio legítimo de una función pública, al tornarse incontestable y sinónimo de un acto inexpugnable y arbitrario.

Nótese que la relación entre una decisión en equidad y la justificación o su motivación es incontestable. Una providencia de este tipo, sin argumento pertinente y suficiente, deviene automáticamente en arbitrariedad. Aunque estos razonamientos no deben acudir a normas positivas para adquirir validez, su corrección sí radica en el equilibrio que logren aplicar a los intereses en disputa, en el caso de la responsabilidad del Estado, la enmienda que se aplique sobre daño antijurídico debidamente probado.

Un parámetro similar al expuesto se ha consolidado al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado para determinar la valoración del perjuicio moral. En sentencia del 12 de abril de 1999, la Sección Tercera previno lo siguiente:

‘Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio.

La Sala subraya que, el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quantum, cuando por razones varias, sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental, de concretar una indemnización acorde y razonable, habida consideración del evento dañino, posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad del daño antijurídico’”.

De lo anterior se desprende que, una vez comprobada fehacientemente la existencia del daño antijurídico(28) —se destaca—, para fijar el quantum de la indemnización debe analizarse el caso concreto a la luz del principio de equidad. Y, siempre que esto suceda de manera razonable, proporcionada así como suficientemente sustentada, ha de tomarse en cuenta la prueba circunstancial y a ella deben sumarse, si es el caso, los indicios y las presunciones en la medida “que de [su aplicación] pueda inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”(29). Todo lo anterior bajo estricta consideración de los principios de buena fe, favor debilis y efectividad de la indemnización integral.

Con todo, una muestra ilustrativa de que la aplicación del principio de equidad no puede hacerse equiparable a un fallo sin pruebas es lo consignado en la sentencia en la que se sienta un precedente en relación con la condena de perjuicios materiales en equidad y, en consecuencia, se flexibiliza el estándar probatorio. A continuación, se citan algunos de los apartes más importantes de dicho fallo —se destaca—(30):

“Conforme a las declaraciones transcritas, se pueden deducir dos versiones de los hechos: la primera que corresponde a M. E. V. C. y A. J. T., quienes afirmaron que a la señora C. S. le dispararon miembros del Ejército Nacional, sin justificación alguna, luego de que se efectuara un retén y le encontraran un arma de fuego en la caja en que transportaba los víveres. La segunda versión, relatada por los soldados que hacían parte del operativo, señala que la víctima disparó contra la tropa, lo que los obligó a defenderse del ataque. Aun cuando las versiones descritas son contradictorias y adicionalmente, en el acta de levantamiento del cadáver se consignó que la occisa portaba un arma, lo cierto es que, del acervo probatorio recaudado, no se demostró que la señora C. S. hubiera disparado, pues no existe prueba técnica que acredite tal circunstancia, ni preocupación de la justicia penal militar ni de la demandada por acreditar la misma, además, para la Sala las declaraciones que confirman este hecho son creíbles y fidedignas(31).

Ahora bien, en cuanto al argumento de la demandada, según el cual, los testimonios de las señoras M. E. V. C. y A. J. T., no son objetivos en razón a su cercanía con la occisa, —prima y amiga respectivamente—, es necesario precisar que, analizadas sus afirmaciones, para la Sala no existe ninguna manifestación en favor de los demandantes, pues solo se limitaron a describir las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; adicionalmente, no se puede desconocer que fueron testigos directos de la muerte de M. C. S., de allí que, era imprescindible apreciar y valorar su dicho.

De lo expuesto, se tiene que para la Sala es evidente que M. C. S. murió en un operativo de registro y control en el cual los miembros del Ejército Nacional, dieron muerte a una persona sin justificación alguna, sin tener en cuenta que el respeto al derecho a la vida debe ser absoluto e incondicional como lo ha expresado esta Corporación en varios pronunciamientos(32).

De lo anterior, se infiere con nitidez o claridad, que de lo que dan cuenta los hechos y las pruebas que se vienen de relacionar y analizar, está claramente evidenciada la existencia de una falla en el servicio, toda vez que los soldados que ocasionaron el daño, incumplieron con un deber propio del servicio, consistente en manejar cuidadosa y responsablemente sus armas de dotación. Es indudable que los miembros de la fuerza pública, en razón a su condición y por el servicio que prestan, tienen una obligación esencial de emplear cuidadosamente sus armas de dotación cumpliendo las indicaciones establecidas en el manual de seguridad y el decálogo de armas”.

Puestas las cosas en los términos anteriormente señalados y tratándose, como en el presente caso, del deber de reparar integralmente a víctimas de graves vulneraciones de derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario, sean directas o indirectas, resulta indispensable aplicar el principio de equidad y, en consecuencia, flexibilizar el estándar probatorio. Es que las víctimas de graves violaciones de derechos humanos, en un caso como el presente —en el que, además, como lo revelan los hechos y lo reconoce la sentencia de primera instancia, las autoridades en lugar de facilitar la búsqueda del desaparecido entorpecieron las labores de su madre y hermanos—, ocupan el lado más débil de la balanza así que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 13 superior, requieren mayor soporte y protección(33). Se reitera en este lugar lo ya afirmado arriba y es que en estos casos los principios de verdad, de justicia y de reparación integral han sido catalogados como derechos fundamentales que rigen en virtud del ius cogens, por lo que no cabe alegar obstáculos de orden normativo interno para efectos de dificultar su realización(34).

Conforme lo anterior, la Sala, la tendrá como un elemento importante y acudiendo a criterios de equidad acogerá la suma allí solicitada por considerarla ajustada a la realidad, pues cuatro mil dólares mensuales es lo mínimo que dos personas una de ellas incapacitada y la otra de quince meses de nacido utilizaron para sobrevivir en los Estados Unidos.

Ahora, en lo que respecta al tiempo por el cual se reconocerá el perjuicio la Sala encuentra que la pretensión comprende “desde el 26 de junio de 2001 al 26 de junio de 2003”. Término que igualmente se reconocerá.

Así las cosas, cuatro mil dólares (US 4.000) por veinticuatro meses ascienden a la suma de noventa y seis mil dólares (US 96.000). Cifra que deberá pagarse en pesos colombianos conforme lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo(35) y de acuerdo a la tasa representativa del mercado vigente al día del pago, según el Banco de la República.

Finalmente, considerando que el trato recibido por la señora G. P. y su familia no se compadece con los postulados constitucionales de respeto a la dignidad humana y solidaridad y teniendo presente la importancia de reparar integralmente el daño causado esta Sala reconocerá medidas en tal sentido.

Al respecto, la Ley 446 de 1998 en su artículo 16 señala: “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Así mismo, esta corporación ha expuesto(36):

“En numerosos pronunciamientos la Sala ha delimitado el contenido del principio de reparación integral, en los siguientes términos:

En cuanto a las modalidades de reparación en el sistema interamericano, como se mencionó antes, las mismas pueden ser pecuniarias y no pecuniarias e incluyen:

a. La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violación, producto del ilícito internacional, es la forma perfecta de reparación, y que solo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias(37).

b. La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial (38)

c. Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o psiquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole(39).

d. Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc.(40).

e. Garantías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras(41)(42).

Y en la misma providencia precisó que conforme la doctrina(43):

“La primera de las formas es la restitución constituida como una manifestación ideal de reparación en la medida que busca poner a la víctima en la situación que se encontraba antes de las violaciones a sus derechos, como si no hubiesen ocurrido. Sin embargo como antes muchos de los eventos de las violaciones de derechos humanos, la posibilidad de dejar a la víctima en las condiciones que deberá haber tenido de no presentarse los hechos, resulta imposible, se aplicarán otras formas de reparación.

La segunda manera de reparar sería la indemnización o compensación. Consistente en el pago pecuniario para resarcir los daños infligidos a la víctima ante la violación de derechos humanos. Incluye así, todos los perjuicios que puedan ser evaluables económicamente. Mediante esta forma de reparación, se busca compensar a la víctima tanto por el lucro cesante como el daño emergente, incluyendo tanto daños físicos o mentales, como los perjuicios morales.

La Rehabilitación, como tercera forma de manifestación de la reparación, busca incluir los gastos que se derivan de la recuperación psicológica y física por las secuelas que indudablemente generan las violaciones de derechos humanos.

Una cuarta manifestación es la satisfacción, una noción difusa que abarca principalmente la reparación simbólica. Este concepto es uno de los que junto la garantía de no repetición está más desarrollado en los principios. Es así como está integrado por el reconocimiento a las víctimas, conmemoraciones y homenajes o las disculpas públicas entre otras medidas de las cuales se ocupa el principio 22. La satisfacción no debe confundirse con la indemnización por el daño moral o psicológico ni con las medidas de rehabilitación, aunque indiscutiblemente todas ellas aportan significativamente a la superación del daño.

De forma más concreta, hace referencia a un número de medidas que buscan reintegrar la dignidad de la víctima cesando la violación y reconociendo el daño infligido a esta. La amplia gama de medidas que incluye la satisfacción, puede ser resumida entre dimensiones: la obligación de modificar la legislación o las prácticas que ofendan a las víctimas y en todo caso investigar los abusos cometidos en el pasado; la ejecución de medidas que busquen el reconocimiento o aceptación de la responsabilidad; y por último, las medidas necesarias para llevar a cabo la reintegración de las víctimas en la sociedad restaurándoles su dignidad, su reputación y sus derechos.

Por último las garantías las garantías de no repetición, dirigidas al establecimiento de mecanismos que eviten las circunstancias y condiciones que dieron lugar al acaecimiento de nuevas violaciones de derechos humanos en el futuro.

Estas formas de reparación que se unifican en la presente sentencia son consonantes con las obligaciones estipuladas por el artículo 63.1 de la Convención Americana, cuyo texto reconoce el derecho a “que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Así, la jurisprudencia internacional ha entendido que la obligación de reparar comprende la reparación patrimonial y la reparación de daños extrapatrimoniales en atención a reparar integralmente de manera individual y colectiva a las víctimas”(44).

Siendo así, esta corporación ordenará a la entidad demandada además de publicar en un medio de circulación nacional una reseña amplia de esta decisión y colgar en la página de la entidad esta decisión, ofrecer excusas mediante escrito dirigido por el Fiscal General de la Nación a los actores entregado en ceremonia pública si los mismos lo aceptan, en consideración a su permanencia fuera del país sin el apoyo estatal al que tenían derecho, comprometiéndose a que hechos como los que generaron la presente acción no volverán a suceder.

Finalmente, no se condenará en costas, puesto que, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a ello cuando la conducta de alguna de las partes así lo amerite y, en el sub lite, no se encuentra elemento que permita deducir tal aspecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B.

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida el 18 de octubre de 2006 por la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebida acción al tiempo que negó las pretensiones y en su lugar dispone:

1. DECLARAR la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a la señora L. E. G. P. y su menor hijo N. G. P. por su desprotección en el exterior, siendo que tenían derecho a ser vinculados al de la omisión en la vinculación al Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía General de la Nación.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, a los actores L. E. G. P. y su menor hijo N. G. P. la suma equivalente a cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, para cada uno.

3. CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma equivalente en pesos colombianos a noventa y seis mil dólares (US 96.000), de acuerdo a la tasa representativa del mercado vigente al día del pago, según el Banco de la República.

4. ORDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación i) publicar una amplia reseña de esta decisión en un medio de amplia circulación nacional y esta sentencia en la página de la entidad por un año ii) ofrecer excusas mediante escrito dirigido por el Fiscal General de la Nación a los actores el que, si las víctimas así lo aceptan, deberá ser entregado en ceremonia pública, en consideración a su permanencia fuera del país en estado de desprotección, comprometiéndose a que hechos como los que generaron la presente acción no volverán a suceder.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 El 25 de junio de 2003, fecha en que se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido en segunda instancia por esta corporación era de $ 36’950.000 —artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597 de 1988— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada en la suma de $ 274´176.000,00, por concepto de “daño objetivo consolidado”.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2012, exp. 23.260, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

5 Cita original: Que la adecuada escogencia de la acción sea un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: auto del 22 de mayo de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Nº interno 23532, radicación Nº 18001-23-31-000-2002-00084-01; auto del 30 de marzo de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Nº interno 31789, radicación Nº 17001-23-31-000-2005-00187-01; y auto del 19 de julio de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Nº interno 30905, radicación Nº 25000-23-26-000-2005-00008-01; de la Subsección B la sentencia del 22 de agosto de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Nº interno 19787, radicación Nº 25000-23-26-000-1998-01456-01; entre otras.

6 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 70001-23-31-000-1996-06022-01(16474), actor: municipio de Sampués, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

7 Cita Original: En relación con este punto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera de esta corporación: sentencia del 6 de julio de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Nº interno 15356, radicación Nº 25000-23-26-000-1995-000691-01; sentencia del 22 de marzo de 2007, n.º interno 13858, radicación n.º11001-23-26-000-00397-01, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 23 de abril de 2008, Nº interno 15906, radicación Nº 25000-23-26-000-1995-01400-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 3 de diciembre de 2008, Nº interno 16054, radicación Nº 50001-23-26-000-1996-01901-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 3 de febrero de 2010, Nº interno 19417, radicación Nº 44001-23-31-000-1999-00608-01, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 10 de abril de 2010, Nº interno 17311, radicación 25000-23-26-000-1992-08151-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 28 de abril de 2010, Nº interno 18530, radicación Nº 68001-23-15-000-1995-01096-01, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 23 de junio de 2010, Nº interno 18319, radicación Nº 85001-23-31-000-1998-00129-01, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; sentencia del 11 de agosto de 2010, Nº interno 17609, radicación Nº 50001-23-31-000-196-05910-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; entre otras.

8 García Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás, Curso de Derecho Administrativo, T.I, Ed. Thomson y Civitas. Madrid, 2004, pág. 600.

9 Actualmente, regulado por el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996, M.P. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez.

11 Corte Constitucional, Sentencia de C - 304 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

12 Consejo de Estado, sentencia de 17 de junio de 2004, expediente 13272, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

13 Consejo de Estado, sentencia de 25 de mayo de 2000, expediente 6070, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. También, la sentencia de 19 de septiembre de 2002, expediente 3943-00, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

14 Consejo de Estado, sentencia de 13 de mayo de 2004, expediente 2969-02, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. En el mismo sentido se puede consultar la providencia del 28 de octubre de 1999, expediente1660, M.P. Ana Margarita Olaya.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 14850, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”. La vigencia de esta ley fue ampliada por el término de tres (3) años, contados a partir de la sanción de la Ley 548 de 1999, diciembre 23 de 1999; según lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 548 de 1999, publicada en el Diario Oficial 43.827 del 23 de diciembre de 1999. El artículo 1º de la Ley 1106 de 2006, publicada en el Diario Oficial 46.490 de 22 de diciembre de 2006, prorroga la vigencia de este artículo por un término de cuatro (4) años.

17 El texto actual del artículo 67 es el siguiente: “ART. 67.—<Artículo modificado por el artículo 4º de la Ley 1106 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Créase con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el “Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía”, mediante el cual se les otorgará protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil y al cónyuge, compañera o compañero permanente, cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal. En los casos en que la vida del testigo o denunciante se encuentre en peligro, la Fiscalía protegerá la identidad de los mismos.
Para efectos de protección por parte del programa, se entenderá por testigo la persona que ha tenido conocimiento de la comisión de un delito, o cualquier otra circunstancia que resulte relevante para demostrar la responsabilidad penal, que en concepto del funcionario judicial competente está en disposición de expresarlo durante la actuación procesal y de ello se derive un riesgo para su vida o integridad personal.
Así mismo, estará a cargo del programa, los testigos de aquellos casos de violación a los Derechos Humanos e infracción al Derecho Internacional Humanitario, independientemente de que no se haya iniciado el correspondiente proceso penal”.

18 Artículo 69 Ley 418 de 1997.

19 Artículo 71 Ley 418 de 1997.

20 Al respecto, el Código General del Proceso sostiene: ART. 176.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

21 Sentencia del 27 de septiembre de 2013. MP. Stella Conto Díaz del Castillo.

22 Los principales lineamientos sentados por la Corte Interamericana con relación al principio de justicia fueron sintetizados por reciente jurisprudencia constitucional como sigue: “la CIDH ha reiterado en múltiples oportunidades que este derecho implica, de un lado, (i) una obligación de prevención de los atentados y violaciones de derechos humanos, y de otra, (ii) una vez ocurrida la violación, la garantía de acceso a un recurso judicial sencillo y eficaz por parte de las víctimas, lo cual supone a su vez (iii) la obligación de los Estados partes de investigar y esclarecer los hechos ocurridos, así como (iv) la de perseguir y sancionar a los responsables, (v) accionar que debe desarrollarse de manera oficiosa, pronta, efectiva, seria, imparcial y responsable por parte de los Estados. Así mismo, (vi) ha establecido la CIDH que estos recursos judiciales se deben adelantar con respeto del debido proceso, (vii) dentro de un plazo razonable, y (viii) que figuras jurídicas tales como la prescripción penal, la exclusión de la pena o amnistías son incompatibles con graves violaciones de los derechos humanos. // Finalmente, (ix) ha insistido la CIDH que todas estas obligaciones se dirigen a cumplir con el deber de los Estados de prevenir y combatir la impunidad, la cual es definida por la Corte como la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana. En el mismo sentido, (x) ha insistido la Corte en la gravedad de las consecuencias que apareja la impunidad, tales como la repetición crónica de las violaciones y la indefensión de las víctimas y sus familiares”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-254 de 2013.

23 Los principales lineamientos sentados por la Corte Interamericana en relación con el principio de verdad fueron sintetizados por reciente jurisprudencia constitucional como sigue: “Respecto del derecho a la verdad, la CIDH ha afirmado que este implica (i) el derecho de las víctimas y de sus familiares a conocer la verdad real sobre lo sucedido, (ii) a saber quiénes fueron los responsables de los atentados y violaciones de los derechos humanos, y (iii) a que se investigue y divulgue públicamente la verdad sobre los hechos. Así mismo, (iv) en el caso de violación del derecho a la vida, el derecho a la verdad implica que los familiares de las víctimas deben poder conocer el paradero de los restos de sus familiares. De otra parte, (v) la CIDH ha resaltado el doble carácter del derecho a la verdad, que no solo se predica respecto de las víctimas y sus familiares, sino respecto de la sociedad como un todo con el fin de lograr la perpetración de la memoria histórica. Finalmente, (vi) la CIDH ha evidenciado la conexidad intrínseca entre el derecho a la verdad, y el derecho a la justicia y a la reparación”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-254 de 2013.

24 Los principales lineamientos sentados por la Corte Interamericana en relación con el principio de reparación fueron sintetizados por reciente jurisprudencia constitucional como sigue: “(i) las reparaciones tienen que ser integrales y plenas, de tal manera que en lo posible se garantice restitutio in integrum, esto es, la restitución de las víctimas al estado anterior al hecho vulneratorio, y que (ii) de no ser posible la restitución integral y plena, se deben adoptar medidas tales como indemnizaciones compensatorias. Así mismo, (iii) la CIDH ha determinado que la reparación debe ser justa y proporcional al daño sufrido, (iv) que debe reparar tanto los daños materiales como inmateriales, (v) que la reparación del daño material incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante, así como medidas de rehabilitación, y (vi) que la reparación debe tener un carácter tanto individual como colectivo, este último referido a medidas reparatorias de carácter simbólico. // En relación con el derecho a la reparación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la obligación de reparar e indemnizar a las víctimas de violaciones de los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 63.1 de la Convención. En relación con la indemnización, la Corte Interamericana ha establecido que (a) la indemnización debe estar orientada a procurar la restitutio in integrum de los daños causados por el hecho violatorio de los derechos humanos; (b) que en caso de imposibilidad de una restitución íntegra debe proceder el pago de una “justa indemnización” que funja como compensación de los daños; (c) que la indemnización debe compensar tanto los daños materiales como los morales; (d) que los perjuicios materiales incluyen tanto el daño emergente como el lucro cesante; y que (e ) el daño moral “resulta principalmente de los efectos psíquicos que han sufrido los familiares”, cuya reparación debe ajustarse a los principios de equidad. // Es de reiterar que la jurisprudencia de la CIDH ha destacado la conexión intrínseca existente entre el derecho a la reparación y el derecho a la verdad y a la justicia señalando en reiteradas oportunidades que el derecho de las víctimas a conocer lo que sucedió, a conocer los agentes de los hechos, a conocer la ubicación de los restos de sus familiares, así como también el derecho a la investigación de los respectivos hechos y la sanción de los responsables, hace parte integral de la reparación de las víctimas y constituye un derecho que el Estado debe satisfacer a las víctimas, a sus familiares y a la sociedad como un todo”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-254 de 2013.

25 Sobre este extremo ha dicho la Corte Constitucional: “La fuente primigenia de estos derechos [a la verdad, a la justicia y a la reparación integral] es el cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales que conduce a que los Estados Partes se abstengan de vulnerar los derechos humanos ( deberes negativos) y garanticen el ejercicio de los mismos (deberes positivos), lo cual conduce a que aquellos penalicen en sus correspondientes ordenamientos jurídicos estos crímenes con penas proporcionales a la gravedad de los hechos, investiguen, juzguen y condenen a los responsables de los mismos, e igualmente aseguren una reparación plena a las víctimas. // Cabe asimismo resaltar, que aunque cada uno de estos derechos humanos resulta ser distinto en cuanto a su contenido y alcance, todos ellos apuntan hacia una misma dirección, cual es hacerle frente al fenómeno de la impunidad, que ha sido definido en el texto del ‘Conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad’, de la siguiente manera: // ‘Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas’. // En este orden de ideas, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación derivan, en últimas, de la obligación genérica que tienen los Estados de garantizar la vigencia de los derechos humanos que aparecen recogidos en diversos tratados internacionales. Constituyen además un todo indisoluble en cuanto solo una investigación seria e imparcial, que culmine con la imposición de una sentencia ejemplar sobre los culpables, podrá develar lo sucedido y garantizar los derechos de las víctimas a la obtención de una adecuada reparación de los perjuicios sufridos”. Corte Constitucional. Sentencia C-872 de 2003.

26 Cfr. “La Desaparición Forzada de Personas en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos” en Cejil Gaceta, publicación del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, consultado el 30 de abril de 2012 en el sitio web: www.acnur.org/biblioteca

27 Corte Constitucional. Sentencia T-464 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

28 La necesidad de probar de manera fehaciente la existencia del daño antijurídico para proceder a la indemnización integral fue destacada por el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo —Sección Tercera— en la sentencia de 26 de marzo de 2009, Rad. Nº 500012331000199904688 01 (17.994), CP. Enrique Gil Botero en los siguientes términos: “El daño antijurídico, entendido como la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar, está acreditado en tanto que de los documentos públicos allegado al proceso se puede verificar que el once de febrero de 1993, en horas de la noche, fueron desaparecidos los señores Néstor Álvaro Martínez, José Arquímedes Beltrán Bejarano y José Fabián Sarmiento Muñoz, en circunstancias que, hasta el momento, no han sido esclarecidas por las autoridades públicas. // En efecto, el daño entendido como la lesión a un interés protegido por el ordenamiento jurídico, y que la persona no está en el deber de tolerar, se delimita en el caso concreto a partir de la verificación de la desaparición forzada de la que fueron víctimas tres campesinos oriundos del municipio de Monfort, que se desplazaban en un campero de servicio público el once de febrero de 1993, y que en extrañas circunstancias fueron retenidos por un grupo de asaltantes que se movilizaban en un campero rojo, según lo precisan los testigos del hecho”. Y sobre la necesidad de superar la tesis restrictiva de la causalidad y precisar los alcances de la imputación fáctica, concepto clave para establecer la responsabilidad por omisión en el sub lite, sostuvo: “En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño”. Y añade: “En ese orden de ideas, el hecho de analizar la un resultado bajo la perspectiva de ingredientes normativos (v.gr. como la posición de garante), fijados por la ley y la jurisprudencia es lo que permite, con mayor facilidad, establecer la imputación fáctica (atribución material), esto es, se itera, la asignación de un determinado daño en cabeza de un específico sujeto”. Finalmente concluye: “Por consiguiente, para la Sala es claro que la omisión por parte de la fuerza pública, constituye una flagrante violación al deber de prevenir, contenido en la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” (art. 1º), y cuyo contenido y alcance fue delimitado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

29 En relación con la necesidad de flexibilizar los estándares probatorios en casos de grave desconocimiento de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana ha marcado una pauta. Recientemente, en el Caso Manuel Cepeda Vargas vs Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones) reiteró el alto tribunal su postura sobre el punto y manifestó: “Efectuado el examen formal de los elementos probatorios que constan en el expediente del presente caso, la Corte procede a analizar las violaciones alegadas de la convención en consideración de los hechos que considere probados, así como de los argumentos de las partes. Para ello se atendrá a los principios de la sana crítica, dentro del marco normativo correspondiente. En tales términos los tribunales internacionales tienen amplias facultades para apreciar y valorar las pruebas de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia sin que deban sujetarse a reglas de prueba tasada. En igual sentido la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones puedan utilizarse, siempre que de ellas pueda inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”. Cfr. también Caso de la “Panela Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 8 de marzo de 1998 (Fondo), párrafo 70; Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 de noviembre de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 93; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, sentencia de 27 de noviembre de 1998 (Reparaciones y Costas), párrafo 43; caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 63; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, sentencia de 22 de septiembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 29; Caso Perozo y otros vs. Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 112; Caso Escher y otros vs. Brasil, sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 127.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Tercera—, sentencia del 30 de marzo de 2011, Rad. No. 05001-23-24-000-1995-00476-01(20294), CP. Enrique Gil Botero. Cfr. asimismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Tercera—, sentencia de 26 de marzo de 2009, Rad. Nº 500012331000199904688 01 (17.994), CP. Enrique Gil Botero.

31 “(…) la prueba testimonial, tiene como fundamento la presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema fundamental del hombre es el retorno a sí mismo” Parra Quijano, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Ediciones Librería El Profesional. Bogotá. 1982. Pág. 29. “La prueba testimonial es generalmente la principal… es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más difícil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos. ‘Los testigos, decía Bentham, son los ojos y los oídos de la justicia’ “Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1967. Pág. 367.

32 “‘No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre’. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo. La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: ‘El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo’. Y Federico Hegel resaltó: ‘El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo’; ‘La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta’”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 10 de abril de 1997, expediente 10.138.

33 Al respecto ha sostenido la jurisprudencia interamericana: “los tribunales internacionales tienen amplias facultades para apreciar y valorar las pruebas de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia sin que deban sujetarse a reglas de prueba tasada. En igual sentido la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones puedan utilizarse, siempre que de ellas pueda inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”. Cfr., entre otros, Caso de la “Panela Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 8 de marzo de 1998 (Fondo), párrafo 70; Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 de noviembre de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 93; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, sentencia de 27 de noviembre de 1998 (Reparaciones y Costas), párrafo 43; caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 63; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, sentencia de 22 de septiembre de 2009 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 29; Caso Perozo y otros vs. Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 112; Caso Escher y otros vs. Brasil, sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 127. Es que como se ha destacado, “en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra”. Bidart Campos citado por Luis Coto, “los Principios Jurídicos en la convención Americana de Derechos Humanos”, artículo consultado el día 2 de mayo de 2012 en la página web: http://principios-juridicos.tripod.com/

34 Sobre este extremo ha dicho la Corte Constitucional: “La fuente primigenia de estos derechos [a la verdad, a la justicia y a la reparación integral] es el cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales que conduce a que los Estados Partes se abstengan de vulnerar los derechos humanos ( deberes negativos) y garanticen el ejercicio de los mismos (deberes positivos), lo cual conduce a que aquellos penalicen en sus correspondientes ordenamientos jurídicos estos crímenes con penas proporcionales a la gravedad de los hechos, investiguen, juzguen y condenen a los responsables de los mismos, e igualmente aseguren una reparación plena a las víctimas. // Cabe asimismo resaltar, que aunque cada uno de estos derechos humanos resulta ser distinto en cuanto a su contenido y alcance, todos ellos apuntan hacia una misma dirección, cual es hacerle frente al fenómeno de la impunidad, que ha sido definido en el texto del ‘Conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad’, de la siguiente manera: // ‘Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas’. // En este orden de ideas, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación derivan, en últimas, de la obligación genérica que tienen los Estados de garantizar la vigencia de los derechos humanos que aparecen recogidos en diversos tratados internacionales. Constituyen además un todo indisoluble en cuanto solo una investigación seria e imparcial, que culmine con la imposición de una sentencia ejemplar sobre los culpables, podrá develar lo sucedido y garantizar los derechos de las víctimas a la obtención de una adecuada reparación de los perjuicios sufridos”. Corte Constitucional. Sentencia C-872 de 2003.

35 El artículo 178 dispone: ”La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”.

36 Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. Mp. Ramiro Pazos Guerrero.

37 [23] Corte Interamericana. Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez en la sentencia de reparaciones del Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 22 de febrero de 2002.

38 [24] Corte Interamericana. Caso Aloeboetoe y otros, Sentencia de Reparaciones, párr. 50.

39 [25] Corte Interamericana. Caso masacre de pueblo Bello. Párr. 273.

40 [26] Corte Interamericana. Caso Las Palmeras. Vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. párr. 68.

41 [27] Ibídem.

42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, exp. 29.273, M.P. Enrique Gil Botero. Así mismo, cf. sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 18.436, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

43 Al respecto se remite a un artículo ilustrativo sobre el tema: Rodriguez Olmos, Fernando, “El derecho a la reparación de las víctimas en los procesos de justicia transicional. Especial referencia al esquema colombiano a propósito de las sentencias C-180 y C-286 de 2014”, en Revista Visión Jurídica, editorial Ibáñez, Bogotá, 2014, pp. 110 a 137.

44 Ibíd., p. 112.