Sentencia 2003-01347 de marzo 1 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado: 47001-23-31-000-2003-01347-01-18814

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Ricardo Jesús Anaya Visbal

C/Municipio de Ciénaga - Magdalena

FALLO

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 14 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, la Sala debe decidir si se ajustan a la legalidad los artículos 37 literal a), 199 y 200 del Acuerdo 9 de 2001 del Concejo Municipal de Ciénaga.

Problema jurídico

Precisa la Sala que son dos los aspectos a decidir en materia de legalidad del Acuerdo 9 de 21 marzo de 2001 del Concejo de Ciénaga, el primero si el literal a) del artículo 37 acusado podía establecer que el impuesto de industria y comercio por la prestación de servicios a usuarios finales se liquide por períodos bimestrales, y el segundo, si los artículos 199 y 200 demandados en materia de retenciones en la fuente del citado impuesto, admiten fijar períodos bimestrales para su pago a cargo de los agentes retenedores.

Cuestión previa

El cargo de apelación se produjo ante la negativa del a quo de acceder a la aclaración y complementación del fallo apelado, porque en su criterio la parte demandante, en su libelo, no indicó la norma violada y el concepto de violación, con lo cual desatendió el artículo 137(4) del Código Contencioso Administrativo. Para la Sala se tiene que revisada la demanda(4), en el numeral 1.4.3 se mencionó como norma demandada el literal a) del artículo 37 del Acuerdo 9 de 2001 del Concejo de Ciénaga.

Aclarado lo anterior procederá la Sala al estudio del cargo.

Período del impuesto de industria y comercio

El texto demandado del Acuerdo 9 de marzo de 2001 es:

“ART. 37.—Normas especiales para entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. El impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas encargadas de la prestación de los servicios públicos domiciliarios será el aplicado conforme a las siguientes reglas:

a) Se causa por la prestación de los servicios a los usuarios finales en el municipio de Ciénaga, liquidado por períodos bimestrales(5)(resaltado corresponde a la demanda).

Para la Sala, el impuesto de industria y comercio se causa al realizarse una actividad gravada de tipo industrial, comercial o de servicios dentro de la jurisdicción del municipio, conforme al artículo 32 de la Ley 14 de 1983(6).

El ICA es un impuesto de período, aspecto que se deriva de la forma como se liquida pues su base gravable corresponde, al promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior obtenidos en desarrollo de las actividades gravadas, como indica el artículo 33 de la Ley 14 de 1983(7).

Ahora bien, independientemente de que cada vez que se realicen actividades gravadas se cause el impuesto, este solo puede liquidarse hasta el final de período gravable, una vez conocidos en forma cierta los ingresos percibidos objeto de gravamen.

En consecuencia, modificar la periodicidad con que el contribuyente debe liquidar o pagar el impuesto afecta la estructura del tributo, que al ser un aspecto definido por el legislador únicamente a este le corresponde modificarlo, sin que el concejo municipal sea competente so pena de violar el artículo 338 constitucional(8).

Sirva para ilustrar lo expuesto, doctrina judicial que se reitera(9):

“Para la Sala, tales definiciones son contrarias a la ley, pues independiente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del impuesto, exigiendo que su pago sea mensual o bimestral, facultad que corresponde a la administración y control del tributo, no es posible que en ejercicio de ella puedan modificar el “período gravable” por el cual se debe tributar, (...), señalando que este es “bimestral”, cuando la ley indica que es “anual”. Tampoco les está permitido establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, tomando los ingresos brutos del “mismo período” bimestral, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior a la “vigencia fiscal” declarada los que sirven de base para la cuantificación del tributo. Lo anterior porque estas definiciones corresponden a la estructura del impuesto, materia reservada al legislador ordinario por mandato constitucional, y en aplicación del principio de legalidad de los tributos, artículo 338”.

Lo anterior es suficiente para acceder a las súplicas de la demanda.

Pago bimestral de las retenciones en la fuente practicadas en el ICA

En concepto del a quo la normas sobre la presentación bimestral de las declaraciones de retención en la fuente no se anularon, por cuanto, ello corresponde a un mecanismo de captación eficiente del impuesto y no afecta la periodicidad del tributo. Mientras que para la parte demandante, el impuesto de industria y comercio tiene un período anual que no admite liquidación y pagos bimestrales.

La Sala precisa que los artículos citados disponen de un período bimestral de presentación y pago de las declaraciones de retención del ICA y las obligaciones del agente retenedor de practicarlas, cada vez que se realice un pago o abono en cuenta sujeto a retención, y lógicamente presentar la respectiva declaración oportunamente.

La retención en la fuente “es un mecanismo a través del cual la administración logra el recaudo inmediato de un porcentaje preestablecido que a título de impuesto se retiene, cuando se efectúen pagos considerados como ingreso tributario para el beneficiario del mismo”(10). Tiene como objetivo entre otros, facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto, sirve de mecanismo de control, cruce de información, ayuda a prevenir la evasión y obtener en forma progresiva que el impuesto se recaude en el mismo ejercicio gravable en que se cause, sin que para dicho fin se tenga que esperar a la finalización del período gravable.

El establecimiento de la retención en la fuente en materia del ICA, antes que ver con aspectos relativos a la creación de los impuestos del artículo 338 de la Constitución Política(11), se acompasa con la facultad de administración y recaudo de los tributos según el artículo 287[3] ídem(12), que implica entre otros su incorporación al presupuesto municipal de la correspondiente renta, la reglamentación del procedimiento de recaudo, fiscalización, control y ejecución coactiva del impuesto, así como de todos aquellos aspectos relativos a la determinación individual del tributo.

Lo anterior, en consonancia con el principio de eficiencia de los tributos del artículo 363 constitucional(13), cuyo desarrollo legal está en los artículos 62 de la Ley 55 de 1985(14) incorporado en el artículo 203 del Decreto-Ley 1333 de 1986(15), que faculta a los concejos municipales para expedir los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto, de manera que, “por regla general, los mecanismos de cobro anticipado de los tributos, tales como las retenciones en la fuente o los anticipos, son instrumentos de captación eficiente de recursos, tendientes a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilitan el ingreso permanente de fondos a las arcas públicas, y constituyen además medio de control a la evasión. Dichas herramientas de aceleración de la captación de los tributos unilateralmente impuestos por el Estado, son instrumentos esenciales de los que dependen la capacidad de gestión y ejecución y forman parte de las diferentes medidas que pueden dictar los concejos municipales para “reglamentar su recaudo”(16).

En consecuencia, al establecer los actos demandados el término de un bimestre para presentar la declaración de retención en la fuente, no desconoce o modifica ninguno de los elementos esenciales del impuesto de industria y comercio, pues como mecanismo anticipado de recaudo del tributo, simplemente se dirige a obtener un pronto pago en el curso del período gravable, que acreditado en debida forma admite su posterior descuento al momento de pagar el impuesto.

Así mismo, el hecho de establecer unas obligaciones a cargo de los agentes retenedores, es para garantizar el cumplimiento oportuno la obligación de colocar a disposición del erario los dineros públicos retenidos, los cuales no deben permanecer de forma indefinida en su poder, porque harían nugatorio el mecanismo de la retención en la fuente, por tanto se negará el cargo.

Ahora bien, observó la parte demandante en la apelación, que el fallo recurrido es incongruente por cuanto del acuerdo demandado anuló la expresión “bimestral” de los artículos 211 numerales 1º y 2º y 223, pero no lo hizo en los artículos 199 y 200 ídem.

Los artículos 211 numerales 1º y 2º y 223 del acuerdo demandado prescribían:

ART. 211.—Clases de declaraciones. Los contribuyentes, responsables y agentes de retención en la fuente, deberán presentar las siguientes declaraciones:

1. Declaración bimestral del impuesto de industria y comercio, y complementarios para contribuyentes del régimen común y declaración anual del impuesto de industria y comercio y complementarios para contribuyentes del régimen simplificado, cuando de conformidad con las normas vigentes, estén obligados a declarar.

2. Declaración bimestral de retención del impuesto de industria y comercio y complementarios. (...)

ART. 223.—Declaración de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio. La retención por concepto del impuesto de industria y comercio, se declarará bimestralmente en el formulario de la declaración del impuesto de industria y comercio.

Los no contribuyentes del impuesto de industria y comercio que tengan la calidad de agentes retenedores presentará su declaración de retención diligenciando exclusivamente las casillas destinadas para tal efecto dentro de la declaración del impuesto de industria y comercio” (resaltados fuera de texto).

La Sala observa que respecto de los artículos 199 y 200 demandados, la expresión bimestral no se anuló en materia de retención en la fuente, por ser un mecanismo anticipado del recaudo del impuesto que no afecta ninguno de sus elementos estructurales. En consecuencia el a quo no debió anular la expresión bimestral de los artículos 211 numerales 2º y 223 inciso primero del Acuerdo 9 de 2011 del acuerdo del Concejo Municipal de Ciénaga.

En ese sentido se advierte, que la congruencia “es un principio fundamental de derecho, de consagración positiva en nuestro ordenamiento jurídico por el cual la sentencia debe dictarse en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda (...) y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”(17). Similar disposición prevé el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo(18) al ordenar que la sentencia tiene que ser motivada, debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Este principio de la congruencia de la sentencia, exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso”(19).

En consecuencia, la sentencia que dicte la Sala no puede alentar la incongruencia interna de los fallos, porque a sabiendas de que es legal la presentación bimestral de la declaración de retención en la fuente del ICA se aceptaría en su parte resolutiva lo contrario si se confirma el fallo apelado, en el sentido de mantener la nulidad de la expresión bimestral del numeral del artículo 211 y del artículo 223 acusados.

Confirmar el fallo implicaría desconocer el principio de legalidad del tributo previsto en el artículo 338 constitucional, porque, se insiste, los concejos municipales, en materia de retención en la fuente del ICA, pueden fijar períodos bimestrales de pago, situación que, de no reconocerse, enervaría el principio de la supremacía de la Constitución Política, previsto en el artículo 4º(20).

Ahora bien, en este caso se configura la excepción de legalidad o de conformidad de la norma con el orden jurídico, que el juez debe declarar de oficio conforme al artículo 164 del Código Contencioso Administrativo(21), y aun a pesar de la restricción de la reformatio in pejus, porque “en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violación de las normas legales que prescriben la obligación para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el tribunal está concediendo un derecho con base en un error, que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso. El error en que incurrió el tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos”(22).

Igualmente, el no modificar la sentencia de nulidad de los artículos antes citados, llevaría a violar el derecho de igualdad(23), porque, ante supuestos normativos similares e igual razonamiento o análisis aplicable en derecho, no se decide en el mismo sentido. Además, al violarse el derecho de la igualdad se vulnera el acceso a la administración de justicia(24) con un fallo incongruente, situación que de no modificarse, menoscaba la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, motivos más que suficientes para modificar el fallo apelado.

Respecto del numeral 1º del artículo 211 acusado, procede la declaratoria de nulidad, porque los contribuyentes en materia de ICA no están obligados a presentar declaraciones bimestrales, pues la base gravable la constituye el promedio de los ingresos gravados obtenidos durante el año inmediatamente anterior según el artículo 33 de la Ley 14 de 1983(25), por tal razón la nulidad ordenada por el a quo se mantendrá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “liquidado por períodos bimestrales”, del literal a) del artículo 37 (parcial) y de los artículos 51 a 56, 74 a 79, 81 a 83, 171, 237, 347 y 462 del Acuerdo 9 el 21 de marzo de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Ciénaga Magdalena.

Así mismo, SE DECLARA la nulidad de la expresión “bimestral” del numeral 1º del artículo 211 del Acuerdo 9 del 21 de marzo de 2001, expedido por el Concejo Municipal de Ciénaga Magdalena.

En lo demás CONFÍRMASE el fallo recurrido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(4) Fls. 14-16, cdno. a.

(5) Se precisa que la acción respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios solo se discute la periodicidad del impuesto, pero no su condición de sujeto pasivo del ICA y el hecho generador.

(6) ART. 32.—El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos

(7) ART. 33.—El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. (...).

(8) ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

(9) Sentencia de 9 de noviembre de 2001, Expediente: 12298, Juan Ángel Palacio Hincapié.

(10) Sentencia de 12 de abril de 2002, Expediente 12577, C.P. Germán Ayala Mantilla.

(11) ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos (...).

(12) ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

(13) ART. 363.—El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.

(14) ART. 62.—Para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los concejos municipales expedirán los acuerdos que garantice el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto.

(15) ART. 203.—Para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los concejos municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto.

(16) Sentencia de 22 de noviembre de 1996, Exp. 8005, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(17) Código de Procedimiento Civil. ART. 305.—Congruencias. Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

(18) ART. 170.—Contenido de la sentencia. <Subrogado por el artículo 38 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas.

(19) Sentencia de 16 de agosto de 2002, Expediente 12668, Juan Ángel Palacio Hincapié.

(20) ART. 4º—La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

(21) ART. 164.—Excepciones de fondo. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente: En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la “reformatio in pejus”.

(22) Sentencia de 1º de febrero de 2007, Expediente: 8963-05, C.P. Alberto Ayala Mantilla.

(23) Constitución Política. ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

(24) Constitución Política. ART. 228.—La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

(25) ART. 33.—<Artículo incorporado en el Decreto 1333 de 1986 como artículo 196>. El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones - ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.