Sentencia 2003-01349/33140 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 33140

Radicación: 520012331000200301349-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Nota: Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Actor: F.A.G. y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Salud, municipio de XXX, Nariño, hospital San José de XXX e Instituto Departamental de Nariño

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. La Sala es competente para resolver el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por un tribunal administrativo en un proceso que, por su cuantía (fl. 11, cdno. 1)(4), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

9. A propósito de los medios probatorios obrantes en el expediente, la Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones:

9.1. El médico C.C.C.O., quien fue llamado a declarar en dos oportunidades al proceso (fls. 179-181 y 200-202, cdno. 1), puede ser calificado de testigo sospechoso, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil(5), por haber sido una de las personas que brindó atención médica a la menor cuya muerte dio origen a la presente demanda; sin embargo, ello no implica que sus versiones deban ser descartadas sino, más bien, que la valoración de su credibilidad sea reforzada(6).

9.2. De acuerdo con el contenido de sus declaraciones, los señores R.A.G.B.(7) y A.N.E.P.(8) no fueron testigos presenciales de las supuestas fallas del servicio en las que habrían incurrido las demandadas en relación con la atención médica requerida por la menor E.A., sino que relatan lo que escucharon de otras personas, el primero, de la madre de la menor, demandante en este proceso, y la segunda, de las personas del barrio en el que vivía. Así pues, ambos testigos son de aquellos que la jurisprudencia y la doctrina han denominado como “de oídas”, respecto de los cuales esta corporación ha sostenido que, aunque se tratan de “un instrumento valioso que se complementa apropiadamente con la prueba indiciaria o circunstancial”, “su apreciación requiere un análisis riguroso y delicado” en el que hay lugar a considerar múltiples aspectos(9), por lo que, siguiendo el derrotero trazado por la Sección Tercera de esta corporación, la Sala valorará el grado de credibilidad de esos testimonios teniendo en cuenta dichos criterios y en conjunto con los demás medios de convicción obrantes en el expediente.

9.3. En lo que tiene que ver con los interrogatorios de parte de los señores F.A.G. y M.S.E., solicitados por el hospital San José de XXX, la Sala recuerda que, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil, su objetivo es obtener una confesión que, para que pueda ser considerada como tal, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil(10).

9.3.1. Así las cosas, la Sala valorará lo dicho por la señora M.S.E. (fls. 186-188, cdno. 1) solo en tanto verse sobre hechos que tengan consecuencias jurídicas adversas respecto de sus pretensiones o favorezcan al hospital.

9.3.2. Por otra parte, en la medida en que las preguntas formuladas al señor F.A.G. no eran asertivas, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 210 del mismo estatuto(11), se apreciará, como indicio grave en su contra, su no comparecencia a la diligencia. Lo anterior no sin antes advertir que una de las preguntas formuladas a este último debió ser rechazada por el juez comisionado de adelantar la diligencia(12), toda vez que, sin lugar a dudas, incluía una insinuación que, a la luz del ordenamiento procesal civil, está proscrita en los interrogatorios(13) y cuyo contenido resulta altamente reprochable a la luz del respeto que se debe a la unidad, intimidad e integridad familiares que podrían resultar socavadas por simples percepciones que, en la formulación de las preguntas, se dan por ciertas.

9.4. Finalmente, se valorarán los documentos en copia simple obrantes en el plenario por cuanto, según la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida sobre el particular por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, “en tanto no sean tachadas de falsas por la contraparte, [dichas copias] sí tienen valor probatorio, lo que deviene en una especie de “autenticidad tácita” que no es otra cosa que la materialización del principio de buena fe constitucional”(14).

III. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

10.1. El 18 de septiembre de 2001, la menor E.A.G.E. fue atendida en el servicio de consulta externa del hospital San José de XXX. En la historia clínica, además de indicarse que la EPS de la paciente era “XXX”, se consignó:

Pte. que desde ayer presenta diarrea en n.º de 3 de color verde con moco de mal olor en poca cantidad. No vómito. No fiebre.

Afebril, cabeza normal, ojos conjuntivos rosados, boca mucosas semihúmedas, cardiopulmonar normal, abdomen suave y depresible. RHA(15) aumentados sin signo de pliegue. Extremidades normales. (ilegible) irritable.

EDA(16)

Control en 48 horas

SRO(17)

Acetaminofén

(ilegible) (copia auténtica de la historia clínica, fl. 126, cdno. 1).

10.2. A las 11:00 a.m. de ese mismo 18 de septiembre, la menor ingresó al servicio de urgencias del hospital San José de XXX “sin signos vitales, fría, inconsciente” y, luego de haber sido trasladada al quirófano, se realizaron maniobras de reanimación durante diez minutos, sin respuesta. En la ficha de ingreso se consignó que la EPS de la menor era XXX (copia auténtica de la historia clínica, fl. 125, cdno. 1).

10.3. E.A.G.E., nacida el 3 de octubre de 1998, hija de F.A.G. y M.S.E., falleció el 18 de septiembre de 2001 (originales del registro civil de nacimiento y de defunción, fls. 15 y 121, cdno. 1).

10.4. El 28 de septiembre de 2001, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó a la unidad seccional de fiscalías los resultados de la necropsia médico-legal realizada al cadáver de la menor E.A. el 18 de septiembre de ese año a las 4:30 p.m. En el mismo se lee:

Resumen de los hechos: Según acta de levantamiento se consigna: versión de la madre “quien condujo al hospital San José por cuanto su hija presentaba diarrea, en el hospital fue atendida por el dr. C.C., quien diagnosticó que su estado no era grave y le formuló algunos medicamentos”. (...).

Estómago: con punteado hemorrágico leve, sin alimentos, nudo de áscaris(18) en colon ascendente a nivel del ciego, apéndice: sin signos de alteración con áscaris en su interior (...).

Análisis del caso: se trata de una menor de dos años y 11 meses de edad, quien presenta historia de enfermedad diarreica aguda de 1 día de evolución en número de tres, quien asiste a consulta médica y horas más tarde fallece, no se describen signos de deshidratación graves, pero se menciona el estado de irritabilidad de la menor. Por interrogatorio a la madre manifiesta haberla hidratado con aguas aromáticas, como hallazgos positivos de necropsia se encuentra cianosis de mucosas, pequeñas equimosis en cuero cabelludo, nudo de áscaris en colon ascendente a nivel de ciego, con áscaris dentro del apéndice que no explican la muerte.

Conclusiones:

Mecanismo de muerte: indeterminado en estudio

Causa de muerte: indeterminada

Probable manera de muerte: indeterminada (original del dictamen, fls. 146-148, cdno. 1).

10.5. En el estudio de toxicología realizado con posterioridad a la necropsia el grupo de química de la regional suroccidente del Instituto de Medicina Legal concluyó que: “... en las muestras de hígado, riñón y estómago recibidas en este laboratorio, no se encontró benzodiacepinas, fenotiacinas, organofosforados, ni carbonatos” (copia simple del estudio allegado por el médico legista que practicó la necropsia en el momento de rendir declaración, integrado al expediente por decisión notificada en estrados, no recurrida, fls. 198-199, cdno. 1).

10.6. El médico legista que realizó la necropsia, O.F.C.C., fue llamado a rendir testimonio en el proceso. Al ser interrogado por la causa de la muerte de la menor E.A., indicó que:

En el protocolo de necropsia los hallazgos fueron inespecíficos particularmente a nivel gastrointestinal, el único dato positivo fue la presencia del nudo de áscares o parásitos intestinales a nivel del intestino grueso como a nivel de apéndice la cual no presentaba signos macroscópicos de inflamación, dato que no explica la causa de la muerte, por lo tanto, la conclusión sobre causa, mecanismo y manera de muerte se estableció como indeterminada. Preguntado. Sírvase explicarnos a qué fenómeno se entiende en medicina el conocido como muerte indeterminada y si estos son frecuentes. Contestó. En algunas oportunidades no muy frecuentes ante la presencia de hallazgos inespecíficos los cuales pudieran explicar las causas mecanismos de muerte se los fija como indeterminados, esto se debe a que hay procesos fisiopatológicos que no dejan huellas macroscópicas o incluso microscópicas que pudieran explicar la causa de la muerte, particularmente los más conocidos son los trastornos hidroeléctricos como son el sodio de potasio y algunos tipos de arritmias cardiacas. De estos procesos generalmente no queda una huella macroscópica o, dicho de otra manera, no se observan alteraciones en el proceso de necropsia porque estos procesos se efectúan cuando la persona está viva y al momento de fallecer todos los mecanismos encargados de la regulación, de los fenómenos líquidos y electrolitos se ven alterados por el proceso de la muerte y sobretodo se efectúan a nivel molecular, por lo tanto, no dejan huellas que nos ayuden a determinar los mecanismos y causas de muerte (declaración rendida ante juez comisionado el 2 de diciembre de 2004, fls. 191-192, cdno. 1).

10.7. El médico C.C.C.O. declaró que trabajaba para el hospital San José de XXX, no para el municipio y, sobre los hechos materia del litigio, manifestó:

... yo atendí a la niña en el centro de salud del hospital San José, una niña de más o menos 3 o 4 años de edad quien según la mamá refería desde hace unos dos o tres días dolor de estómago esporádico y también había tenido diarrea y que ella le había dado unas aromáticas (...), la niña caminaba, hablaba espontáneamente, no tenía fiebre o signos de deshidratación y entonces le mandé medicamentos, el uno era para el dolor de estómago y el otro era suero para rehidratación oral y creo que fue otro medicamento para la infección gastrointestinal y la citamos en dos días para control por consulta externa, de ahí salió la niña con su mamá (acta de la diligencia de 3 de noviembre de 2004, fls. 179-181, cdno. 1).

... esto ocurrió hace más de tres años, yo fui a mirar la historia clínica porque yo la atendí, efectivamente la miramos en el hospital San José en consulta externa en la mañana (...). Preguntado: Sírvase manifestar de manera precisa qué patología presentaba la menor E.A. Contestó: Era una enfermedad diarreica aguda probablemente bacteriana. Preguntado: Diga si se practicaron algunos exámenes. Contestó: No, para eso se llamaba en dos días para control y de acuerdo a eso se le pedían exámenes de laboratorio por cuanto decía la mamá que desde el día anterior estaba con el problema, por eso se le dio tratamiento directamente. Preguntado: A qué atribuye usted el resultado o comportamiento de la paciente que haya terminado en su fallecimiento. Contestó: Como le digo, yo la miré en consulta externa en ese momento, la miramos, aparentemente se trataba de la enfermedad diarreica, pero de allí salió con la mamá, de ahí sí desconozco cuál sería la causa de su muerte ni por qué ni cómo, hasta donde yo la miré estaba aparentemente en buen estado, no la volví a ver más (...). Preguntado: Sírvase manifestar dónde se encuentra ubicado el puesto de salud del municipio de XXX. Contestó: Yo la atendí en el centro de salud del hospital San José de XXX, hasta donde yo tengo entendido los puestos de salud se encuentran en las veredas, yo siempre estoy en el hospital San José. Preguntado: La madre de la menor manifiesta que le dio bicarbonato, sírvase manifestar al despacho si esta sustancia es contraproducente para la salud de un menor de edad. Contestó: Entre otras cosas ella manifestaba darle esto y más aguas no sé de qué eran que le daba ella, nosotros nunca utilizamos esta sustancia como medicamento y por lo tanto desconozco qué efecto puede causarle a la niña, no sabría si sirve o no sirve, nunca utilizamos esto. Preguntado: Manifieste al juzgado qué aspecto presentaba la menor cuando estuvo en su consultorio, es decir, se veía desnutrida, sin ánimo. Contestó: La niña pues estaba algo irritable por su edad, los niños generalmente de esta edad no se dejan examinar lloran, pero aparentemente en buen estado, no tenía fiebre, no estaba deshidratada tampoco desnutrida, hablaba, caminaba. Preguntado: Manifieste al despacho si usted tuvo conocimiento de que la menor fue llevada en una primera ocasión al hospital y no fue atendida porque no tenía en regla sus documentos, usted qué sabe al respecto. Contestó: A mí me la pasaron la historia de ella por consulta externa, entonces yo la miré en consulta, del resto no le sabría informar qué pasó antes de que la mirara. Preguntado: Tiene algo más que agregar, corregir a lo antes declarado. Contestó: Posiblemente el bicarbonato que le dio la mamá haya causado algún problema electrolítico o metabólico que puede ser como causa de la muerte (declaración rendida el 7 de diciembre de 2004, fls. 200-202, cdno. 1).

10.8. En interrogatorio de parte solicitado por el hospital San José de XXX, la señora M.S.E.P. manifestó que: i) se encargaba del cuidado del estado de salud de la menor, tan es así que hacía como “15 días que yo la había llevado al médico de XXX para que le diera un purgante para los parásitos y le di el purgante a la niña”; ii) los demás hijos gozan de buen estado de salud; iii) esperó un día antes de llevarla al centro de salud pues solo se quejaba de dolor de estómago y para ello le dio agua de manzanilla y luego agua de hierbabuena con bicarbonato, fue al día siguiente, cuando la vio más enferma, que madrugó a llevarla al hospital. Sobre la manera cómo ocurrieron los hechos indicó:

... le dolía la barriga, yo le di agua de manzanilla y agua de hierbabuena con bicarbonato, le dolía por la mañana la hora no me acuerdo, el día fue el día lunes 17 de septiembre de 2001, la niña ya amaneció malita el martes me fui al hospital de urgencias y allá no me la atendieron a la niña, han de haber sido como las siete y media de la mañana y allá no me la atendieron a la niña, una enfermera me dijo que si yo había llevado papeles o carné y yo le dije que no había llevado nada, yo me fui así no más con la niña, entonces le necié (sic) una vez y le volví a neciar (sic) otra vez y me salí y subí a la casa a traer el carné con todo y niña, volví a bajar y fui al centro de salud, de allá todo lo que saqué fotocopia del carné tuve que esperar y de ahí me la atendió el doctor C.C. y de ahí como no me la atendió bien la niña yo entonces (sic) la miró le recetó droga salí y compré la droga no me recuerdo el nombre acá en el Banco Agrario me senté que le iba a dar el remedio cuando miré que la niña blanqueando los ojos me devolví por las mismas al hospital allá me la recibió la misma enfermera L.C., me la recibieron y yo me quedé esperando me dijeron que espere a las dos y veinte de la tarde murió la niña y salió el médico y me dijo que ya no me la habían podido salvar, yo le dije al médico qué me la van a poder salvar, yo vine por la mañana, él se quedó callado, no me contestó nada (acta de la diligencia, fls. 185-190, cdno. 1).

10.9. La señora M.S.G., quien manifestó haber presenciado los hechos por haber estar en el servicio de urgencias del hospital San José desde las 6:30 a.m. ese 18 de septiembre de 2001, a la espera de la atención de su hijo de tres años W.A.E., declaró:

... yo estaba ahí sentada esperando al niño que me lo estaban atendiendo, luego cuando entró la señora con la niña en brazos, serían las siete y media, angustiadísima, tanto la niña como la mamá llorando las dos, es que la niña estaba bien malita, entonces la señora la miró a la enfermera y la señora la llamó a la enfermera y le dijo por Dios ayúdeme que mi hija se me muere, entonces la enfermera le dijo, si trae los papeles, registro civil y carné del hospital, entonces le dijo la señora, yo vivo lejos, me olvidé, entonces le dijo la enfermera yo así no la puedo atender, la señora le volvió otra vez a suplicar, entonces la enfermera le dijo me trae los papeles sino no se la recibo no me haga perder el tiempo. Bueno de ver que la señora le lloró y le suplicó que por Dios otra vez, la enfermera le dijo que se vaya que no le hagan perder el tiempo, entonces la señora se fue, ahí es lo que yo sé. Preguntada: Usted tuvo conocimiento de la enfermedad o dolencia que tenía la niña. Contestó: Pues ella parecía que le dolía el estomaguito porque la niña se retorcía y estaba muy pálida, la señora de la niña le dijo a mi suegra, estaba conversando más con ella, que la niña ha estado bien, sino que fue de un rato para otro que la niña se había enfermado, pero yo creo que si la hubieran atendido rápido la niña sí se salvaba. Preguntada: Usted es amiga de los padres de la menor o de su familia. Contestó: No soy amiga, fue esa vez en el hospital con mi suegra sí habían sido amigas. Preguntada: Recuerda usted la hora en que salió del hospital la señora E. sin haber sido atendida. Contestó. No recuerdo la hora pero debe de haber sido las ocho de la mañana. Preguntada: Usted tuvo algún conocimiento sobre el posterior estado de salud de la menor. Contestó: No (declaración rendida ante juez comisionado el 25 de noviembre de 2004, fls. 189-190, cdno. 1).

10.10. Los menores D.Y., J.S., J.M. y J.A. son hijos de F.A.G. y M.S.E. (originales de los registros civiles de nacimiento, fls. 122-123, 144, cdno. 1 y copia simple del de D.Y., fl. 14, cdno. 1).

10.11. El Instituto Departamental de Salud de Nariño está dotado de personería jurídica y es el organismo de dirección y liderazgo del sistema territorial de seguridad social, “encargado de garantizar el acceso de toda la población a los sistemas de salud, fortalecer el proceso de descentralización municipal en salud, impulsar el PAB”, entre otros (copia del Decreto 1158 de 1995 por el cual se reestructura el instituto departamental de salud, fls. 78 y 83 vueltos, cdno. 1).

10.12. Mediante Acuerdo 1 de 17 de enero de 2001, emanado del concejo municipal de XXX, el hospital San José del mismo municipio se transformó en empresa social del Estado del orden municipal (copia auténtica del Decreto 143 de 25 de mayo de 2001 por el cual la alcaldesa del municipio de XXX realiza el nombramiento en comisión del gerente del hospital, fl. 60, cdno. 1).

10.13. El alcalde municipal de XXX informó que, para la época de los hechos, el municipio “no contaba con centros y puestos de salud en el área urbana ya que el hospital San José de XXX, como empresa social del Estado, asumió la prestación de servicios de salud en la parte urbana y los centros y puestos de salud del área rural fueron adscritos a la mencionada institución hospitalaria a partir del mes de febrero de 2001” (original del oficio y de la certificación expedida por el secretario municipal de salud, fls. 149-151, cdno. 1).

10.14. El jefe del departamento de recursos humanos del hospital San José de XXX informó que, dentro del área urbana del municipio, nunca ha funcionado centro de salud alguno porque siempre ha sido dicho hospital quien ha prestado el servicio y que el doctor C.C.C.O., indicado en la demanda como uno de aquellos que atendió a la menor, se encontraba vinculado al hospital a través de contrato de prestación de servicios (original del oficio y copia del contrato fls. 152-154, cdno. 1).

IV. Problema jurídico

11. Corresponde a la Sala establecer si, como lo estima la parte actora, la muerte de la menor E.A.G.E. es imputable a fallas en la atención médica requerida el 18 de septiembre de 2001 o si, como lo consideró el a quo, dicha atención no solo fue oportuna y adecuada, sino que no se demostró que hubiere tenido que ver con el fatal desenlace.

11.1. Previamente y como se trata de un presupuesto procesal discutido a lo largo del proceso, la Sala estudiará la legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Salud, el Instituto Departamental de Salud de Nariño y el municipio de XXX, Nariño.

V. Análisis de la Sala

12. La Sala comparte las razones por las cuales el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Instituto Departamental de Salud de Nariño y de la Nación-Ministerio de Salud, pues salta a la vista que, de encontrarse acreditadas las actuaciones invocadas como dañosas, esto es, el hecho de que la menor E.A. no hubiere sido atendida desde la primera vez que asistió al servicio de urgencias del hospital San José de XXX y que, cuando fue valorada por el médico C.C.C.O., no se hayan tomado medidas adecuadas para evitar su muerte, serían imputables única y exclusivamente al hospital San José de XXX ESE, entidad que cuenta con personería jurídica y, por ende, capacidad para comparecer al proceso a través de su representante legal —CPC, art. 44—.

12.1. Lo anterior por cuanto habría sido dicho hospital el que, en primer lugar, se habría negado a brindar la atención solicitada y, en segundo, habría atendido a la menor a través del servicio de consulta externa que, independientemente de que se encontrare ubicado en un centro de salud externo o en las instalaciones mismas del hospital, hacía parte de este último, tal como quedó acreditado en el expediente —supra párr. 10.1, 10.7, 10.13 y 10.14—. Así pues y en la medida en que, para la época de los hechos, ya había sido transformado en una empresa social del Estado del orden municipal —supra párr. 10.12— y, por lo tanto, en virtud de lo consagrado en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993(19), contaba con personería jurídica, no cabe duda de que es él el llamado a responder en el evento de establecerse que el daño invocado en la demanda fue resultado de las fallas en el servicio médico requerido el día de los hechos.

12.2. En ese sentido es de anotar que el hecho de que tanto la Nación-Ministerio de Salud como el Instituto Departamental de Salud de Nariño tengan competencias en materia de coordinación de políticas públicas en salud y, eventualmente, de control de las entidades que brindan el servicio, como ocurre con el hospital San José de XXX, no implica que estén llamados a responder por las fallas que se hayan originado en la prestación misma del servicio, salvo que se alegue que estas últimas provienen directamente de faltas en el ejercicio de sus atribuciones legales, circunstancia que no se advierte en el sub examine, toda vez que, se insiste, las actuaciones invocadas como dañosas se circunscriben al ámbito de la prestación del servicio médico y, por lo tanto, conciernen única y exclusivamente al hospital encargado de brindarlo.

12.3. Ahora bien, la Sala estima que, por las razones antes expuestas, esto es, el que, para la época de los hechos, el municipio de XXX no tenía a su cargo el funcionamiento de ningún centro de salud y que el médico que atendió a la menor no hacía parte de su planta de personal, sino de la del hospital San José —supra párr. 10.7, 10.13 y 10.14—, es decir, que el municipio nada tuvo que ver con la atención médica brindada a la menor E.A. el 18 de septiembre de 2001, también hay lugar a declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva.

13. A propósito del juicio de responsabilidad, la Sala considera que, acreditado como está el daño invocado por la parte actora, esto es, la muerte de la menor E.A.G.E., acaecida el 18 de septiembre de 2001, cuando le faltaban pocos días para cumplir tres años de edad —supra párr. 10.2 a 10.4—, el litigio se centra en el análisis de su imputabilidad.

13.1. Al respecto sea lo primero advertir que las tesis jurisprudenciales invocadas por la parte actora en múltiples oportunidades y mencionadas como fundamento de la decisión de primera instancia y en el concepto rendido por el agente del Ministerio Público en el trámite del recurso de apelación, a saber, aquellas según las cuales el régimen de responsabilidad aplicable en materia de daños ocasionados por actividades médicas es el de la falla presunta(20) y que, en materia probatoria, debe aplicarse el principio de la carga dinámica de la prueba, fueron recogidas. Es una posición ahora consolidada el que, por regla general(21), la responsabilidad del Estado por cuenta de daños derivados de intervenciones médicas se compromete bajo el régimen de la falla probada del servicio(22), con las consecuencias probatorias que, tal y como se ha reiterado(23), le son propias. Sobre las razones del cambio jurisprudencial, la Sección sostuvo(24):

De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la C.P. y 177 del CPC), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que este se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el solo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquel en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio (...).

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.

13.2. En la misma línea es necesario señalar que, como lo indicó la parte actora en la sustentación de su recurso de apelación, es cierto que en algunas ocasiones la Sección Tercera de esta corporación admitió que, en circunstancias en las que no fuera posible esperar certeza o exactitud sobre la existencia de un nexo causal entre la falla y el daño, el mismo podía tenerse por acreditado si se observaba un “grado suficiente de probabilidad”(25), sin embargo, dicha posición fue precisada en el sentido de indicar que hacía referencia al hecho de que el nexo de causalidad puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, pero que en ningún momento constituía una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que tradicionalmente se ha denominado como el vínculo de causalidad(26) que debe existir entre la falla y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración(27).

13.3. Está claro entonces que, en el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico-asistencial, debe demostrar tal falla, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños(28).

13.4. Ahora bien, tal como lo ha establecido esta corporación, puede ocurrir que, dados los elementos acreditados en el expediente, aparezca que el daño antijurídico imputable a la falla en la prestación del servicio médico no sea necesariamente el deterioro de las condiciones de salud del paciente —que es aquel generalmente invocado de forma expresa en el petitum de las demandas de reparación directa por fallas médicas—, sino el que resulta de la pérdida de oportunidad de obtener un restablecimiento o mejoría, o de evitar un deterioro o, incluso, el que proviene de la vulneración al derecho a recibir atención médica oportuna y adecuada en que se traduce la ocurrencia de la falla —aspectos que, sin ser invocados expresamente como los daños a indemnizar, son usualmente desarrollados en la causa petendi de la demanda—.

13.4.1. En efecto, en relación con la pérdida de oportunidad, la Sección Tercera ha optado por considerarla como una modalidad de daño autónomo(29) y no como una técnica para facilitar la prueba en casos de incertidumbre causal —posibilidad planteada por la doctrina—(30), aunque existan posiciones disidentes(31), de ahí que haya sido definida como el quebrantamiento del interés legítimo de obtener un beneficio cuya realización, aunque incierta, resulta probable, o de eludir un perjuicio cuya concreción no podría evitarse del todo. En ese sentido se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, aunque sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización.

13.4.2. Lo mismo ocurre en relación con la falta de atención médica oportuna y adecuada que, desde octubre de 2009, la Sección Tercera de esta corporación ha considerado como causante de un daño autónomo, en virtud de lo sostenido por la Corte Constitucional en relación con el derecho a la salud. En palabras de la Sección(32):

Los únicos daños indemnizables en estos eventos no son la muerte y las lesiones corporales; también están comprendidos, entre otros, los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz.

Al respecto cabe tener en cuenta que el derecho a la salud, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional, es un derecho autónomo:

“la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’(33). Para la jurisprudencia constitucional (...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud(34)” (subraya la Sala).

Y en el entendido de que el derecho a la salud es autónomo, resulta procedente considerar también la autonomía del daño que se configura cuando se produce la lesión de alguna de las facultades que emanan del citado derecho, aun cuando no se demuestre la lesión del derecho a la vida y/o a la integridad personal, como ocurre en el caso concreto(35).(36)

13.4.3. Así las cosas, corresponde al juez, en ejercicio del deber que le asiste de interpretar armónicamente la demanda que es sometida a su conocimiento y teniendo en cuenta los límites que le impone la prohibición de alterar su causa petendi y la garantía del derecho de defensa de la contraparte(37), precisar el daño antijurídico que, de acuerdo con los hechos acreditados en el expediente, es imputable a la entidad demandada y, por lo tanto, compromete su responsabilidad.

14. A la luz de estas consideraciones, la Sala empieza a estudiar si en el caso bajo análisis se acreditaron fallas en la prestación del servicio requerido por la menor E.A. el 19 de septiembre de 2001 (14.1 a 14.3) y, en segundo, si su muerte o una eventual pérdida de oportunidad que apareciere demostrada es atribuible a las mismas (15).

14.1. La primera falla en la atención invocada por la parte actora es aquella consistente en que a la menor se le hubieren puesto trabas injustificadas en el acceso al servicio de salud relativas a la presentación de su carné y su registro civil de nacimiento como condición previa para recibir atención médica. Sobre este punto es del caso recordar que, como ha sostenido la Corte Constitucional(38):

Entendida la seguridad social y la salud como servicios públicos que deben ser prestados bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, mal podría entenderse que el derecho fundamental a la salud deba ceder ante la existencia de requisitos formales exigidos por las EPS, como lo es la presentación del carné de afiliación.

Lo anterior, pues pese al carné ser un documento que permite la identificación de la persona como usuaria del servicio de salud de determinada EPS, el mismo no puede concebirse como un instrumento que obstaculice la atención de las personas. Esto, bajo el entendido que la expedición y entrega del respectivo carné de afiliación es solo un trámite de naturaleza legal o reglamentaria que no puede anteponerse a las circunstancias fácticas que colocan a una persona en condición de requerir asistencia médica.

14.1.1. Consideraciones que tienen una relevancia aún mayor en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, como los niños y las niñas, respecto de quienes la Corte Constitucional siempre ha reconocido el carácter fundamental de su derecho a la salud(39).

14.1.2. En otros términos, teniendo en cuenta que, como ha indicado dicha corporación, este derecho “comprende, entre otros, el [de] acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad”(40), resulta indiscutible que, en tanto sujetas al marco constitucional que regula el Estado social de derecho, las entidades que lo prestan no pueden, sin vulnerar este marco, impedir que una persona reciba la asistencia médica de urgencias que requiere, so pretexto de requisitos formales como sería aquel referido a no haber aportado el carné de afiliación a la EPS; menos aun cuando esta persona es un sujeto de especial protección constitucional.

14.1.3. No obstante, en el caso bajo análisis la Sala encuentra que, de acuerdo con los medios de convicción allegados al proceso, el hospital San José de XXX incumplió con esta obligación, pues supeditó la atención médica requerida en el servicio de urgencias por la menor E.A., quien para la época de los hechos contaba con un poco menos de 3 años de edad —supra párr. 10.3—, a que su progenitora, la señora M.S.E. allegara su registro civil de nacimiento y el carné de la EPS, circunstancia que se encuentra demostrada por lo declarado en el proceso por la señora M.S.G. —supra párr. 10.9—.

14.1.4. En efecto, aunque los términos de la declaración de la señora G. presentan un cuadro mucho más dramático que el descrito por la madre de la menor fallecida en el marco del interrogatorio de parte rendido en el trámite de la primera instancia —supra párr. 10.8—, en tanto que aquella afirma que la señora M.S. habría solicitado la atención llorando e indicando que su hija iba a morir, mientras esta última se limita a señalar que, ante la negativa de que la atendieran por no haber llevado los documentos requeridos, se fue “así no más con la niña entonces le necié (sic) una vez y le volví a neciar (sic) otra vez y me salí y subí a la casa a traer el carné con todo y niña”; diferencia de percepción que podría explicarse en virtud del carácter de la testigo y la demandante o, incluso, del vocabulario habitualmente usado por cada una de ellas, lo cierto es que ambas versiones coinciden en lo esencial, a saber: i) que la señora M.S. se presentó al servicio de urgencias con su hija menor de edad y esta no fue atendida por falta de documentos; y ii) que, independientemente de los términos que hubiere empleado, aquella le insistió varias veces a la enfermera que negó el acceso al servicio de salud a la menor que se lo prodigara, sin éxito —falta de humanidad que explicaría que, luego de haber recuperado los documentos necesarios, la demandante no hubiere regresado al mismo servicio sino al de consulta externa en el centro de salud del mismo hospital—.

14.1.5. En estas circunstancias la Sala considera que no hay razones para restarle grado de convicción a lo declarado por la testigo pues, aunque es cierto que, a partir del contraste de las dos versiones, sería fácil concluir que aquella exagera ciertos detalles, ello no sería suficiente para tener por inexistentes o falsos los hechos de los que da cuenta, menos cuando relata claramente las circunstancias en razón de las cuales los conoció y, adicionalmente, deja abierta la posibilidad de corroborarlos al señalar que los presenció en compañía de su suegra, la señora M.L.P., cuyo testimonio también fue solicitado y decretado como prueba en el proceso, pero no pudo ser recogido por su inasistencia a la diligencia programada para ello (fl. 189, cdno. 1).

14.1.6. Sobre este mismo punto la Sala considera relevante anotar que en los formatos de consulta externa y urgencias diligenciados con ocasión de la atención brindada a la menor el 18 de septiembre de 2001, figura expresamente que esta se encontraba afiliada a XXX; circunstancia que, aunque insuficiente para ser considerado como indicio que corrobore la versión de la testigo, por cuanto la información pudo ser obtenida de maneras distintas a la verificación previa del carné de afiliación, sí muestra que se trataba de un dato que, para la admisión de un paciente en los distintos servicios del hospital, se consideraba relevante.

14.1.7. Así las cosas, la Sala encuentra acreditada la falla invocada en la demanda, consistente en que el hospital impuso trabas injustificadas en el acceso al servicio de salud en urgencias de una menor de edad, esto es, de un sujeto de especial protección constitucional; hecho que, en los términos de las consideraciones generales antes expuestas habría ocasionado, cuando menos, el daño autónomo derivado de la falta de atención médica oportuna.

14.2. La segunda falla invocada en la demanda es aquella consistente en que, en el marco de la atención médica brindada en el servicio de consulta externa del centro de salud del hospital San José de XXX —supra párr. 10.1—, el profesional encargado habría asumido una conducta negligente tanto en el diagnóstico como en el tratamiento de la patología padecida por la menor. A este respecto es de recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la corporación(41), para que pueda predicarse la existencia de una falla en materia médica es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte vigentes en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso(42), o que el servicio médico no fue cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tenían al alcance; de ahí que sea necesario establecer con claridad cuáles habrían sido los estándares que el profesional de la salud que atendió a la menor, habría dejado de satisfacer.

14.2.1. En el caso concreto, la Sala advierte que de acuerdo con las guías de atención en salud(43) adoptadas por el artículo 10 de la Resolución 412 de 2000 proferida por el Ministerio de Salud(44), en casos como el de la menor E.A., es decir, cuando se presenta diarrea, para la época de los hechos correspondía al profesional de la salud: i) distinguir si se trata de una diarrea simple(45), con disentería(46) o persistente(47); ii) si hay disponibilidad para ello, practicar exámenes de laboratorio para determinar si hay sangre en las heces de todos los pacientes(48); iii) debe tenerse en cuenta su estado de hidratación para efectos de determinar el tratamiento a seguir, independientemente del germen causal, para ello debe observarse: a) la condición de ojos, lágrimas, boca y lengua y sed; y b) el signo de pliegue(49); iv) debe interrogarse sobre otros problemas como desnutrición, infección respiratoria y, en general, enfermedades prevalentes en la infancia; v) en los casos de pacientes con ausencia de signos de deshidratación el plan de tratamiento consiste en: a) proporcionarle más líquidos de lo normal para evitar la deshidratación; b) indicarle una dieta especial; y c) “regresar a control o controlar inmediatamente si no mejora, sigue igual, o si presenta” síntomas como vómito, fiebre, etc..; vi) en los pacientes con signos de deshidratación puede procederse a la hidratación oral institucional; sin embargo “generalmente, no es necesario internar en el hospital a los pacientes con signos de deshidratación que no es grave”; en estos casos se evalúa la evolución del paciente a las 4 horas de haber suministrado la solución de suero oral, SRO. Todo ello teniendo en cuenta que, antes de indicar la evaluación del estado de hidratación del paciente, la guía advierte que: “la diarrea infecciosa aguda suele ser de evolución limitada y se resuelve habitualmente para el momento en que el paciente solicita atención médica. Debido al costo elevado de coprocultivo y otras pruebas diagnósticas es necesario seleccionar cuidadosamente a los pacientes afectados por diarrea aguda que precisan una valoración completa y un tratamiento antibiótico”(50) y que, al referirse a la terapia de rehidratación oral, TRO, indica que “puede utilizarse como única medida para hidratar exitosamente entre el 90-95% de los pacientes deshidratados por enfermedad diarreica”(51).

14.2.2. A la luz de estos parámetros, la Sala encuentra que el examen médico practicado a la menor E.A. en el servicio de consulta externa del centro médico del hospital San José de XXX se adaptó a la lex artis y, en ese sentido, no puede considerarse que aquel haya incurrido en una falla del servicio. En efecto, de acuerdo con lo consignado en la historia clínica de la paciente a propósito de esa atención —supra párr. 10.1—, el médico se aseguró de indagar, como le correspondía, sobre: los días de evolución de la enfermedad; las características de la deposición de la menor; los síntomas que, asociados con el principal, podían dar luces sobre su diagnóstico; su estado de hidratación, para lo que verificó los ojos y la boca y el denominado signo de pliegue, encontrando que la menor no presentaba signos graves de deshidratación, como se corroboró en la necropsia practicada al cuerpo de la menor —supra párr. 10.4—. Adicionalmente, está demostrado que el tratamiento prescrito fue aquel que, según la guía de atención, debía privilegiarse, no siendo necesario el que se procediera a la hospitalización para suministrarlo, en tanto que los signos de deshidratación de la menor no eran graves y, además, que teniendo en cuenta el tiempo de evolución de los síntomas —1 día—, así como la ausencia de gravedad de los mismos, tampoco era considerado como indispensable el que se ordenara la práctica de exámenes de laboratorio.

14.2.3. Por estas razones, la Sala concluye que no le asiste razón a la parte actora al indicar que la atención médica efectivamente brindada a la menor E.A. el 18 de septiembre de 2001 fue defectuosa.

14.3. Por último en relación con las supuestas fallas del servicio indicadas en la demanda, la Sala precisa que, en tanto el resultado de la necropsia practicado al cuerpo de la menor fue allegado al presente proceso —supra párr. 10.4— y, adicionalmente, no se demostró que, habiendo sido solicitado al hospital, este se hubiere abstenido de comunicarlo, no se configura la consistente en que el hospital no haya dado a conocer el resultado de una necropsia que, en todo caso, le favorecía.

15. Ahora bien, la Sala advierte que, a la luz del material probatorio obrante en el expediente, es imposible concluir que la muerte de la menor E.A. fue causada por la falla del hospital demandado que se encontró acreditada consistente en que, por requisitos formales, se haya obstaculizado su acceso al servicio de urgencias, o que esta haya ocasionado que la menor perdiera una oportunidad de sobrevivir; lo que quiere decir, en los términos tradicionalmente empleados en los juicios de responsabilidad, que no se configura el nexo de causalidad requerido entre la falla y el daño para que este último pueda ser imputado a la entidad pública cuestionada(52).

15.1. En efecto, en la medida en que se desconoce la causa de la muerte de la menor y, con ella, si el proceso que la desencadenó podía ser interrumpido o no y, de poder serlo, si teniendo en cuenta las circunstancias del caso, esto es, los síntomas de la paciente y la atención que, en virtud de los mismos, se le hubiere brindado desde el primer momento en que se presentó al servicio de urgencias, habrían sido eficaces para hacerlo.

15.2. En ese sentido es de señalar que, de acuerdo con lo afirmado por el médico que realizó la necropsia del cadáver de E.A., su muerte bien pudo producirse por “procesos fisiopatológicos que no dejan huellas macroscópicas o incluso microscópicas” como “trastornos hidroeléctricos como son el sodio de potasio y algunos tipos de arritmias cardiacas” —supra párr. 10.6—, respecto de los cuales no se sabe si son evolutivos o no y, de serlo, los tiempos de la evolución; o si son o no reversibles y, de ser el caso, la manera de revertirlos y los tiempos en los que podría llevarse a cabo esta reversión.

15.3. En la misma perspectiva tampoco se sabe cuáles eran las medidas que habrían debido adoptarse para interrumpir eficazmente el curso de los hechos que condujeron a la muerte de la menor ni, mucho menos, si, de haberla atendido en el momento en que se presentó por primera vez ese 18 de septiembre, el servicio de urgencias del hospital demandado habría estado en condiciones de adoptarlas y ello no solamente en consideración a su capacidad técnica sino, sobretodo, a la posibilidad que habría tenido el personal médico de percibir, en el espacio de máximo tres horas y media(53), que aquella se encontraba en peligro de muerte, cuando los síntomas que presentaba minutos antes del desenlace fatal(54), no dejaban presagiarlo.

15.4. Las mismas consideraciones son válidas para descartar que la falla acreditada en el expediente haya sido la causa de una pérdida de oportunidad de sobrevida de la menor pues, en realidad, no hay prueba alguna de que tal oportunidad, entendida como “una probabilidad seria y debidamente fundada” de evitar la muerte, existiera.

15.5. Por virtud de todo lo expuesto, la Sala concluye que solo hay lugar a declarar la responsabilidad del hospital demandado por el daño derivado de la vulneración al derecho fundamental a la salud de la menor E.A.G.E., consistente en haberle obstaculizado el acceso al servicio de urgencias por requisitos formales el 18 de septiembre de 2001.

15.1.1. Lo anterior no sin antes advertir que, aunque de acuerdo con el petitum de la demanda, la parte actora pretendía ser indemnizada por los perjuicios causados por la muerte de la menor E.A., una lectura integral de la misma permite inferir con facilidad que los demandantes también invocan como lesión dañina el que se hubieren puesto trabas inaceptables al acceso a urgencias de una menor de edad, falla por la cual se declarará la responsabilidad del hospital demandado. Así, en el libelo introductorio se insistió en que “el hospital San José de XXX como el centro de salud están instituidos para proteger la vida y la salud de los ciudadanos, y en este caso no se prestó con diligencia y eficiencia el servicio de asistencia médica. Es algo inaceptable que no se atienda a un menor por cuanto no tiene carné...” (fl. 7, cdno. 1) y, en el acápite titulado “concepto de violación”, se explicó ampliamente que las entidades demandadas habrían vulnerado, entre otros, el artículo 44 de la Constitución Política en tanto consagra el derecho a la salud de los niños.

15.1.2. Así las cosas, la Sala no está profiriendo un fallo que pudiera considerarse como contrario al principio de congruencia, sino que responde plenamente a lo solicitado por los demandantes que, de acuerdo con lo que se desprende de la integralidad del libelo introductorio, consistía precisamente en que se estudiara la responsabilidad de las demandadas por lo que aquellos percibieron como fallas del servicio médico brindado a la menor E.A. el día en que falleció.

VI. Liquidación de perjuicios

16. Dado que el daño cuya reparación debe ordenarse es la vulneración relevante a un bien constitucional y convencionalmente reconocido, esto es, la del derecho fundamental a la salud de un sujeto de especial protección constitucional, en este caso, la menor E.A.G.E., es pertinente recordar los parámetros fijados sobre el particular por la Sección Tercera de esta corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia en la que se ocupó del tema(55):

15.4.1. El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características:

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial.

ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

15.4.2. La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos:

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia.

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.

v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

vi) Es un daño frente al cual se confirma el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.

15.4.3. En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.

16.1. De acuerdo con estos derroteros la Sala estima que, en el caso bajo análisis, se hace necesario adoptar medidas no pecuniarias de reparación integral tendientes a garantizar tanto la órbita subjetiva como la objetiva del derecho conculcado, es decir, a evitar que vulneraciones similares vuelvan a presentarse. En ese sentido la Sala ordenará al gerente del hospital San José de XXX, como medida de satisfacción(56), que en nombre de este último presente disculpas(57) escritas al núcleo familiar constituido por los demandantes en este proceso por las trabas impuestas a la menor E.A. para acceder al servicio de urgencias del hospital el día de su fallecimiento. Las disculpas serán enviadas, dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a la dirección que la parte actora suministrará, de desear recibirlas.

16.2. Asimismo se ordenará al hospital que se abstenga de supeditar el acceso al servicio de urgencias de sujetos de especial protección constitucional, al cumplimiento de formalidades como la presentación del carné de la EPS. En ese sentido redactará una circular que hará conocer al personal del servicio respectivo.

16.3. El hospital San José de XXX informará al Tribunal Administrativo de Nariño y a la Procuraduría General de la Nación sobre el cumplimiento de estas medidas.

16.4. Por último y teniendo en cuenta que, a juicio de la Sala, las medidas adoptadas no son suficientes para garantizar la reparación integral del daño derivado de la vulneración al derecho a la salud de la menor fallecida, se reconocerá una indemnización pecuniaria a favor de cada uno de los miembros del núcleo familiar de aquella, demandantes en este proceso, así: treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora M.S.E. quien, además de ser la madre de la víctima principal, fue la persona que la acompañó al servicio de urgencias y, por lo tanto, padeció directa y presencialmente la aflicción derivada de la falta de atención por cuenta de una simple formalidad; veinte (20) salarios mínimos legales vigentes a favor del señor F.A.G., padre de la víctima principal y de diez (10) salarios mínimos legales vigentes a favor de cada uno de los señores D.Y., J.S., J.M. y J.A.G.E., hermanos de la víctima principal —supra párr. 10.10—.

VII. Costas

17. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 30 de junio de 2006, proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño. En su lugar, se dispone:

1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Salud, el Instituto Departamental de Salud de Nariño y el municipio de XXX, Nariño.

2. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable al hospital San José de XXX por el daño derivado de la vulneración relevante al derecho fundamental a la salud de la menor E.A.G.E. consistente en haberle obstaculizado el acceso al servicio de urgencias por requisitos formales el 18 de septiembre de 2001.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR al hospital San José de XXX, a que, como medidas no pecuniarias de reparación integral de la vulneración al derecho fundamental a la salud de la menor E.A.G.E.:

• Presente disculpas escritas al núcleo familiar constituido por los demandantes en este proceso por las trabas impuestas a la menor E.A. para acceder al servicio de urgencias del hospital el día de su fallecimiento. Las disculpas serán enviadas, dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a la dirección que la parte actora suministrará, de desear recibirlas.

• Se abstenga de supeditar el acceso al servicio de urgencias de sujetos de especial protección constitucional, al cumplimiento de formalidades como la presentación del carné de la EPS. Para ello, redactará una circular que hará conocer al personal de dicho servicio.

El hospital San José de XXX informará al Tribunal Administrativo de Nariño y a la Procuraduría General de la Nación sobre el cumplimiento de estas medidas.

4. CONDENAR al hospital San José de XXX a pagar, por concepto del perjuicio inmaterial derivado de la vulneración relevante del derecho a la salud de la menor E.A.G.E.:

• Treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora M.S.E.

• Veinte (20) salarios mínimos legales vigentes a favor del señor F.A.G.

• Diez (10) salarios mínimos legales vigentes a favor de cada uno de los señores D.Y., J.S., J.M. y J.A.G.E.

5. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. Cúmplase lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA.

8. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

4 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes se estimó en 500 smlmv, monto que corresponde a la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación —500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda—.

5 “Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

6 Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil en sentencia de 19 de septiembre de 2001, exp. 6424, sostuvo: “... el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar esos testimonios, no lo habilita para desconocer a priori, su valor intrínseco, debido a que ‘la sospecha no descalifica de antemano... sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio”. En este mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 29 de agosto de 2012, exp. 20412 C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth y de 19 de junio de 2013, exp. 24682, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 Este testigo, quien manifestó haber sido el taxista que condujo a la señora M.S.E. al hospital San José de XXX cuando tenía su hija enferma, señaló que se limitó a dejarla en el hospital y que tiempo después, al encontrarse con la señora M.S., ella le “contó que la niña había fallecido que porque no la habían atendido rápido en el hospital, era al poco tiempo, a la señora no la conocía” (fls. 160-161, cdno. 1).

8 Esta testigo quien, pese a tener los mismos apellidos de la demandante M.S.E.P., manifestó no tener nexo de parentesco alguno con la parte actora, hizo un relato de los hechos similar al contenido en la demanda y, al ser interrogada sobre la fuente de su conocimiento, respondió: “yo acompañarla no, todo me contaron toda la gente del barrio El XXX, la droga que le había recetado sí la miré pero no sé el nombre de la droga ni el nombre del médico que la recetó, pero ella no le había alcanzado a suministrar se le había muerto” (fls. 174-177, cdno. 1).

9 “i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente”, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 17629, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

10 “Requisitos de la confesión. La confesión requiere: // 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. // 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. // 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. // 4. Que sea expresa, consciente y libre. // 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. // 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”.

11 “La no comparecencia del citado a la audiencia o a su continuación, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito. De la misma manera se procederá cuando el compareciente incurra en renuencia a responder o dé respuestas evasivas. // La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca. // Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada”.

12 La pregunta en cuestión es la siguiente: “Diga al despacho por qué usted no sentía el mismo cariño que sentía por E.A. hacia sus otros cuatro hijos, lo cual genera celos y perturbaciones psicológicas en ellos por ser menores de edad” (fl. 183, cdno. 1).

13 En efecto, en el inciso segunda del artículo 226 del Código de Procedimiento Civil se establece que: “Cuando la pregunta insinúe la respuesta deberá ser rechazada, sin perjuicio de que una vez finalizado el interrogatorio, el juez la formule eliminando la insinuación, si la considera necesaria. Tales decisiones no tendrán recurso alguno”.

14 Sentencia de 30 de septiembre de 2014, exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. El pleno de la Sección Tercera había unificado su jurisprudencia en el mismo sentido en sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

15 De acuerdo con el Diccionario de Siglas Médicas en línea, actualizado en enero de 2016, consultado en la página http://www.sedom.es/diccionario/ [2 de febrero de 2016], RHA equivale a rechazo hiperagudo o ruidos hidroaéreos. Sobre la posibilidad de tener en cuenta la literatura médica para efectos de comprender el significado de los términos médicos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 1º de octubre de 2008, exp. 27268 y de 19 de agosto de 2009, exp. 18364, C.P. Enrique Gil Botero y de la Subsección C, sentencia de 25 de abril de 2012, exp. 21861, con ponencia del mismo Consejero.

16 Según el diccionario antes consultado en la misma fecha, EDA es enfermedad diarreica aguda.

17 Solución de rehidratación oral.

18 Parásitos intestinales como se refiere posteriormente en el testimonio del médico que realizó la necropsia.

19 “La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

20 Para una síntesis de la evolución sobre la materia ver: Subsección B, sentencia 27 de marzo de 2014, exp. 31508, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Las sentencias en las cuales puede observarse el cambio jurisprudencial son las siguientes: Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 30 de noviembre de 2006, exp. 15201-25063, C.P. Alier Hernández Enríquez; 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. El consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto en el sentido de señalar que no debe plantearse de forma definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio.

21 Es importante anotar que, en algunos casos, la responsabilidad de la administración en materia médico-hospitalaria puede comprometerse aún en ausencia de falla. Así, en sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, con ponencia de quien proyecta este fallo, se señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”. Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor (...) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.

22 Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, ibídem y de 3 de octubre de 2007, exp. 16402, de 28 de enero de 2009, exp. 16700 y de 9 de junio de 2010, exp. 18.683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Con ponencia de quien proyecta este fallo ver sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25331.

23 Ver, entre otras: Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Subsección B, sentencia de 4 de junio de 2012, exp. 22411, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

24 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

25 Por ejemplo: Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida (...) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución.

26 Sobre las dificultades que dicha terminología implica puede leerse la sentencia de la Subsección B de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

27 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se sostuvo: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido. // De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios”.

28 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

29 Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

30 Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 29 de agosto de 2013, exp. 30347 y 29113 y de 31 de julio de 2014, exp. 31781, todas con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero.

31 En ese sentido puede consultarse la sentencia de la Subsección C de 8 de abril de 2014, exp. 29809, C.P. Enrique Gil Botero.

32 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en las sentencias de 27 de abril de 2011, exp. 20502 y de 15 de febrero de 2012, exp. 20710, amabas con ponencia de la consejera Ruth Stella Correa Palacio. De la Subsección B pueden consultarse: sentencias de 30 de abril de 2012, exp. 22251, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 5 de abril de 2013, exp. 25887, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; 27 de septiembre de 2013, exp. 24886, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y, recientemente, 9 de octubre de 2014, exp. 32551, con ponencia de la misma magistrada.
15 de febrero de 2012, exp. 20710, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

33 [6] Así por ejemplo, en la Sentencia T- 845 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) se resolvió “(...), tutelar la salud como derecho fundamental autónomo (...)”.

34 [8] En la Sentencia T- 736 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder a la servicio de salud que requiere “(...) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente”. En esta ocasión la Corte consideró especialmente grave la violación del derecho del accionante, por tratarse de una persona de la tercera edad. Previamente, en la Sentencia T- 438 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte Constitucional consideró violatorio del derecho a la salud de una persona cambiar un servicio incluido dentro del plan obligatorio (oxigeno con pipetas) por otro, también incluido dentro del plan (oxigeno con generador), que resulta más oneroso para el paciente.

35 Es de anotar que el reconocimiento de este daño encuentra su correlato en materia de indemnización de perjuicios pues, como lo estableció recientemente la Sección Tercera en sentencia de unificación de jurisprudencia de 28 de agosto de 2014 (exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero), los perjuicios por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados constituyen perjuicios inmateriales autónomos con parámetros de indemnización propios. Así, a partir de esta decisión, la autonomía del daño consistente en la falta de atención médica oportuna y adecuada, implica a su vez la del perjuicio inmaterial que se reconocería como consecuencia de ella y que, en ningún caso, puede confundirse con el daño a la salud, tipología de perjuicio reservada única y exclusivamente para las consecuencias inmateriales de las afectaciones sicofísicas sufridas por las víctimas de algún tipo de lesión corporal.

36 Aunque es importante precisar que el reconocimiento de este daño no es un criterio unificado al interior de la Subsección, así en aclaración de voto al fallo de 9 de octubre de 2014 antes citado, el magistrado Ramiro Pazos Guerrero manifestó: “No comparto el criterio de imputación del daño autónomo a la salud, porque, a mi juicio, esto constituye una indiferenciación de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, particularmente, de la falla del servicio, el daño y el perjuicio. Además, implica asumir la reparación del “daño punitivo”, en tanto se orienta más a castigar a los demandantes (sic) y disuadir a otros a incurrir en las conductas que se reprocha, antes que a reparar el daño efectivamente causado (...) Si bien no hay duda de que las entidades deben prestar eficientemente los servicios de salud y, por lo tanto, las omisiones, retardos o fallas en el servicio, aunque de estos no se deriven las consecuencias adversas para los pacientes, no pueden ser toleradas por el Estado ni soportadas por los usuarios, considero que el incumplimiento en sí mismo de tales deberes no puede constituir un daño autónomo. // Para evitar esas omisiones o actuaciones están previstas las acciones constitucionales, de manera muy particular, la acción de tutela y para sancionar a los responsables de ese incumplimiento se han establecido las acciones de tipo penal, disciplinario o fiscal, o las sanciones administrativas o pecuniarias que las entidades que vigilan y controlan la prestación eficiente de los servicios de salud pueden imponer a las entidades médicas y hospitalarias. // Así las cosas, condenar a la reparación por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de esas entidades implica, a mi juicio, aceptar la teoría de los “daños punitivos” criterio ajeno a nuestro sistema jurídico, pues, tal como se ha señalado en la jurisprudencia de la corporación y de la Corte Constitucional, “la reparación del daño con fundamento en la responsabilidad estatal no puede constituir una fuente de enriquecimiento. El resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, más no puede superar ese límite” (Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell)”.

37 En ese sentido, en la sentencia de la Sección Tercera de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa, se afirmó: “Reitera la Sala la jurisprudencia que ha sostenido en decisiones anteriores, en las cuales se ha considerado que es deber del juez interpretar la demanda como un todo armónico, deber que no constituye una mera liberalidad sino el cumplimiento de los artículos 228 y 229 de la Constitución, que consagran como principios de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial y la garantía a su acceso. La falta de técnica en la demanda no es óbice para que el juzgador desentrañe su sentido; aunque, claro está, teniendo buen cuidado de no alterar el propósito expresado por el actor y siempre que no se contravenga el derecho de defensa de la otra parte”.

38 Sentencia T-329 de 2011, entre muchas otras.

39 Se recuerda que en la primera fase de la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre el particular, el derecho a la salud solo fue reconocido como fundamental en tanto tuviere conexidad con el derecho a la vida o la integridad personal, salvo cuando se tratara de sujetos de especial protección constitucional.

40 Sentencia T-594 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre muchas otras.

41 Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 20315, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

42 Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, exp. 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

43 Las mismas pueden consultarse en: Ministerio de Salud, Normas técnicas y guías de atención en salud. Guía de consulta, preparado por Valencia B. Fabio A., Litografía Dinámica.

44 Es de anotar que, como lo indicó el artículo 1º de dicha resolución, la misma tenía por objeto adoptar “las normas técnicas de obligatorio cumplimiento en relación con las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y las guías de atención para el manejo de las enfermedades de interés en salud pública, a cargo de las entidades promotoras de salud, entidades adaptadas y administradoras del régimen subsidiado. Igualmente se establecen los lineamientos para la programación, evaluación y seguimiento de las actividades establecidas en las normas técnicas que deben desarrollar estas entidades”. Así, a través de esta resolución se buscaba garantizar el “adecuado diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de interés en salud público” (art. 4º); de allí que las guías por ella establecidas constituyan la lex artis, recogida y positivizada, a la que, en relación con esas enfermedades, estaban sujetos los médicos.

45 “... generalmente autolimitada, con pocos días de evolución, sin ninguna de las características que la ubiquen en los demás tipos de diarrea y que se logra controlar con las medidas básicas que incluyen suero oral”, p. 315.

46 Caracterizada porque se observa “sangre en las heces. Lo cual está indicando que se trata de una diarrea invasora de origen bacteriano o amebiano. Las bacterias más frecuentemente responsables”.

47 “... episodio diarréico que se inicia en forma aguda y que se prolonga más de 14 días”.

48 En el acápite de diagnóstico diferencial la guía señala: “Estudio de laboratorio: Es importante observar si hay sangre en las heces en todos los pacientes. El uso de pruebas de laboratorio dependerá de su disponibilidad”, p. 316.

49 De acuerdo con la guía no hay signos de deshidratación cuando el pliegue desaparece rápidamente; los hay intermedios cuando desaparece lentamente y hay una deshidratación grave cuando tarda más de dos segundos en desaparecer.

50 Ob. cit., p. 319.

51 Ob. cit., p. 320.

52 A propósito de las discusiones que, en torno a la referencia a la causalidad, como vocablo y como concepto, se ha suscitado en la Sala, puede verse: Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2015, exp. 30469, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

53 Tiempo transcurrido entre las 7:30 a.m. hora en la cual la señora E. habría llegado al servicio de urgencias —supra 10.8 y 10.9— y las 11:00 a.m., hora en la que falleció —supra párr. 10.2 y 10.3—.

54 Se recuerda que, de acuerdo con lo afirmado por la señora E. en su interrogatorio de parte, la niña entró en crisis minutos después de haber sido examinada en consulta externa —supra párr. 10.8— cuando, de acuerdo con lo consignado en la historia clínica —supra párr. 10.1— y lo declarado por el médico —supra párr. 10.7—, la niña estaba irritable pero no presentaba síntomas graves.

55 Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

56 Sobre el tipo de medidas de reparación integral, consultar el artículo 8º de la Ley 975 de 2005, así como: Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 6 de diciembre de 2001, caso Las Palmeras vs. Colombia, párr. 68 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 19 de octubre de 2007, exp. 29.273, C.P. Enrique Gil Botero y de 18 de febrero de 2010, exp. 18.436, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

57 En la primera acepción contemplada por la Real Academia de la Lengua: “petición de perdón por haber cometido una falta”.