Sentencia 2003-01364 de marzo 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 47001-23-31-000-2003-01364-01(18813)

Consejera Ponente:

Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Ricardo Jesus Anaya Visbal

Demandado: departamento del Magdalena

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El actor demandó la nulidad de los apartes que se destacan de los artículos 4 a 10, 12, 13, 15 y 17 de la Ordenanza 019 del 18 de septiembre de 2001, transcritos al inicio de esta providencia. Acto expedido por la Asamblea del Magdalena, Por la cual se determinan las características y demás asuntos referentes al uso obligatorio de la Estampilla Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, se determina el sujeto activo, el sujeto pasivo, base gravable y tarifa, y se dictan otras disposiciones.

El tribunal anuló el inciso 3º del artículo 5º del acto administrativo acusado y denegó las demás súplicas de la demanda. Estimó, de una parte, que la ley habilitante se ajusta al ordenamiento supralegal; y, de otra, que la ordenanza excede la limitante prevista en los artículos 2º y 4º de la Ley 654 de 2001, al incluir actos en los que no intervienen funcionarios públicos del orden departamental, distrital o municipal, sino entidades del orden nacional y particular; además, porque dichos actos pueden ser objeto de doble tributación y, con ello, desconocer la prohibición de gravar objetos o industrias que ya están gravadas por ley, prevista en el Código de Régimen Departamental.

La Universidad del Magdalena apela la decisión porque, a su juicio, el acto administrativo se ajusta a la Ley 654 de 2001, declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-538 de 2002.

Dado que la finalidad del recurso de apelación es que el superior estudie el asunto resuelto por el a quo y revoque o reforme la decisión, en la parte que fue desfavorable al recurrente(11), se entiende que el recurso interpuesto por la Universidad del Magdalena se dirige a cuestionar la sentencia del tribunal, en cuanto declaró la nulidad parcial del artículo 5º de la ordenanza acusada.

Se aclara que, así como la demanda fija el límite del análisis que el juez debe hacer frente a la legalidad del acto cuya nulidad se solicita, el escrito del recurso delimita el estudio que, de la sentencia apelada, debe realizar el ad quem. Así, los motivos de inconformidad planteados por el recurrente, frente a la parte resolutiva del fallo, serán los que el superior revise para revocar o modificar la decisión del a quo que fue desfavorable al apelante.

En el caso, se destaca que la apelante se limitó a transcribir apartes de la sentencia de exequibilidad de la ley habilitante que sirvieron a la Corte para considerar que esta y las demás leyes demandadas no infringían los principios constitucionales de descentralización y autonomía territorial, ni los de legalidad y equidad que informan el sistema tributario, sin plantear, de manera clara y directa, cargo alguno contra los argumentos en que se sustenta la decisión parcialmente anulatoria del tribunal.

Sin embargo, tratándose de la acción pública de nulidad contra acto de carácter general y en garantía del derecho constitucional a la doble instancia(12), el cual permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia y tiene relación estrecha con el derecho de defensa, la Sala determinará si la Asamblea del Magdalena excedió la limitante prevista en los artículos 2º y 4º de la Ley 654 de 2001, tal como lo estableció el tribunal, teniendo en cuenta lo puntualizado por la Corte Constitucional sobre tales disposiciones.

Por medio de esta ley, el Congreso de la República autorizó a la Asamblea del Magdalena para ordenar la emisión de la estampilla “Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio”(13).

En el artículo 2º, autorizó a la Asamblea del Magdalena para que “determine las características, tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deben realizar en el departamento, en los municipios del mismo y en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”.

Y, en el artículo 4º de la misma ley, señaló que las obligaciones de adherir y anular las estampillas quedarían a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que intervengan en los actos.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-538 de 2002, que sirvió de fundamento al tribunal para adoptar la decisión y a la apelante para “sustentar” el recurso, decidió las demandas que, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, fueron instauradas contra las leyes 662, 663, 645, 648, 654, 655, 656, 664, 669 y 699, todas del 2001, por violación de los artículos 1º, 13, 95-9, 150-5, 287, 300-3-4, 303, 338 y 363 de la Constitución Política.

Del análisis efectuado a las normas superiores, esa corporación concluyó que las leyes demandadas(14), como se indicó, no vulneran los principios constitucionales de descentralización y autonomía territorial, ni los de legalidad y equidad que informan el sistema tributario.

Advirtió que en materia fiscal la autonomía de las autoridades territoriales no es absoluta, sino relativa, toda vez que, tratándose de establecer y regular los tributos, los entes territoriales deben ejercer esta facultad dentro de los límites fijados por la Constitución y la ley, sin que, de manera alguna, el legislador pueda desnaturalizar la esencia de ese principio.

Indicó que el Congreso, en ejercicio de su soberanía impositiva, “puede autorizar a los cuerpos colegiados territoriales para establecer o modificar tributos, así como delinear los parámetros mínimos que aseguren cierta eficacia al tributo de acuerdo con los propósitos fiscales perseguidos”, por lo que, las leyes de autorización no deben contener todos los elementos esenciales del tributo, pues tratándose de recursos propios de las entidades territoriales, no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquellas gozan por expreso mandato constitucional.

Señaló que el Congreso puede determinar la destinación del recaudo en la ley habilitante, sin que ello restrinja el principio de autonomía territorial, siempre y cuando la intervención sea justificada.

Destacó que, si bien, “las leyes demandadas crean un trato diferencial entre los contribuyentes del respectivo ente territorial en su condición de sujetos pasivos de la obligación tributaria allí establecida, frente a los contribuyentes del nivel nacional o de las demás entidades territoriales”, tal diferenciación no es arbitraria o irrazonable, toda vez que, “en materia de tributación territorial, el principio de equidad se restringe al tratamiento fiscal que se pueda dar al interior de la respectiva entidad departamental, distrital o municipal”.

Luego, la Corte, frente a la Ley 654 de 2001, que interesa a este proceso, hizo el resumen correspondiente y puntualizó que el legislador autorizó la emisión de una estampilla para la Universidad del Magdalena, fijó el sujeto activo (departamento del Magdalena, Distrito de Santa Marta y municipios del departamento), facultó a la Asamblea para establecer el hecho generador (actividades y operaciones circunscritas al departamento, al Distrito de Santa Marta y a los municipios del departamento), estipuló el tope máximo de la tarifa (2%), y dispuso sobre el destino que se le debe dar al recaudo. Precisó que “es competencia de la Asamblea del Magdalena la determinación del sujeto pasivo, las características de la estampilla y la tarifa concreta en el marco del límite señalado”; además, que “la ley facultó a los concejos del departamento —previa autorización de la Asamblea por tratarse de un tributo departamental— para hacer obligatorio el uso de la estampilla”; dejó a cargo de los respectivos funcionarios departamentales, distritales y municipales los deberes de adhesión y anulación de la estampilla; y asignó en cabeza del consejo superior de la Universidad del Magdalena la competencia para determinar los gastos e inversiones a que pueda dar lugar el recaudo. Así como que el control le atañe a la Contraloría Departamental, a la Distrital y a las municipales dentro de sus respectivas jurisdicciones.

Concluyó esa corporación que “Se trata entonces de una ley que se ensambla claramente con los mandatos constitucionales pertinentes”.

No existe duda, entonces, de que la Ley 654 del 2001 se ajusta a las normas constitucionales, a la luz del análisis efectuado por esa corporación.

Límite de la autorización legal

De la lectura de los artículos 2º(15) y 4º(16) de la Ley 654 de 2001 se establece que el legislador delimitó la autorización dada a la Asamblea del Magdalena para que determinara el hecho generador y los sujetos pasivos, elementos del tributo que la ley no fijó, a que debían estar relacionados con actividades y operaciones que se realizaran en el departamento, en el Distrito de Santa Marta y en los municipios de ese departamento, pero, en las que necesariamente intervinieran funcionarios del nivel departamental, distrital o municipal.

Según el texto de tales disposiciones, al desarrollar la ley, la Asamblea del Magdalena debía sujetarse al marco de autorización y, tratándose de los elementos esenciales del tributo, a esta limitación. Así, el hecho generador y los sujetos pasivos tendrían que circunscribirse a actos y documentos en los que intervinieran funcionarios públicos al servicio de ese departamento, del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta o de los municipios de su jurisdicción y determinar cuáles, de los que pudieran estar en estas condiciones, serían los obligados al uso de la estampilla Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio.

El demandante en el escrito inicial planteó el cargo de violación de los principios constitucionales de equidad, igualdad y capacidad contributiva, porque la autoridad territorial al determinar “los hechos generadores y base gravable(17)” estableció un tratamiento discriminatorio “respecto a empresas prestadoras de servicios públicos y de servicios públicos domiciliarios y, dentro de estas, únicamente a aquellas que tienen participación pública, un impuesto que no es exigido a otras personas(18) que ejercen, igualmente, funciones industriales y comerciales, así como funciones de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que haya razón justificada para ello”(19).

En el punto, el tribunal, luego de cotejar el texto del inciso 3º del artículo 5º de la Ordenanza 19 de 2001 con los artículos 2º y 4º de la Ley 654 del mismo año, estimó que:

“… evidentemente se presenta entre estas una contrariedad por cuanto dentro del aparte (inciso) de la ordenanza demandada se estableció como hecho generador una serie de actos en los cuales no interviene en su producción ni el departamento, ni el distrito, ni municipio alguno sino que, a contrario sensu, quienes intervienen son entidades del orden nacional o entidades del orden particular. Amén de que se gravan actos que no fueron celebrados dentro del departamento, empero, su ejecución se desarrolla dentro del ámbito territorial del departamento del Magdalena con lo cual no solo se vulnera la norma que crea el tributo sino además puede eventualmente conllevar al ente que celebra el contrato o el acto jurídico respectivo sea gravado doblemente habida cuenta de que bien puede que una de estas entidades del orden nacional o particular que se mencionan dentro del acto ordenanzal al momento de celebrar el acto jurídico hubiere sido gravado con otro tributo de la misma naturaleza al de la estampilla que nos ocupa en el lugar en el cual fue celebrado el vínculo contractual puesto que nada obsta para que el uso de esta estampilla hubiere sido implementada en otro departamento, cobro éste que a todas luces sería ilegal” (sic).

Según lo transcrito, una de las razones en las que se funda la decisión del tribunal, es que la ordenanza, en el aparte señalado, incluyó como hecho generador del tributo los actos proferidos por “entidades del orden nacional o entidades del orden particular”. En los primeros intervienen funcionarios de nivel nacional, y en los segundos, no intervienen funcionarios públicos. Supuestos que no encuadran en la limitación fijada por el legislador, es decir, exceden la ley de autorización y, en consecuencia, es ilegal.

Cabe señalar que en la sentencia de la Corte Constitucional, a la que se ha hecho referencia, al revisar el tema de si “las leyes que autorizan la creación de tributos territoriales no vulneran per se el principio de equidad tributaria advirtió que, si bien, “las leyes demandadas(20) crean un trato diferencial entre los contribuyentes del respectivo ente territorial en su condición de sujetos pasivos de la obligación tributaria allí establecida, frente a los contribuyentes del nivel nacional o de las demás entidades territoriales”, tal diferenciación no es arbitraria o irrazonable, toda vez que, “en materia de tributación territorial, el principio de equidad se restringe al tratamiento fiscal que se pueda dar al interior de la respectiva entidad departamental, distrital o municipal”.

En el presente asunto, tanto el demandante como el tribunal centraron su análisis en el tratamiento discriminatorio dado al interior del ente territorial, sin que de manera alguna la decisión del a quo, que comparte la Sala, esté en contravía de lo dicho por la Corte Constitucional. Cabe advertir que el juicio es de legalidad del acto, a la Corte Constitucional compete el estudio de constitucionalidad de las leyes como el que realizó en la sentencia mencionada.

En consecuencia, en el juicio de legalidad, que compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se encontró que en el inciso 3º del artículo 5º de la Ordenanza 019 de 2001, la Asamblea del Magdalena excedió la limitación impuesta por el legislador, por lo que procedía retirarlo del ordenamiento legal, sin que esta y las demás razones esgrimidas por el tribunal hayan sido desvirtuadas por la apelante, por lo que el recurso no tiene vocación de prosperidad y se confirmará la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del 23 de junio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, objeto de apelación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(11) Código de Procedimiento Civil, artículos 350 y 357.

(12) La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública. Sentencia C-095 de 1993, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(13) Ley 654 de 2001, artículo 1º.

(14) La Corte Constitucional acumuló las demandas teniendo en cuenta la identidad de estas y la materia que se acusaba.

(15) Ley 654 de 2001, artículo 2º. “Autorízase a la Asamblea Departamental del Magdalena para que determine las características, tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deben realizar en el departamento, en los municipios del mismo y en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”.

(16) Ley 654 de 2001, artículo 4º. “La obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta ley queda a cargo de los funcionarios departamentales, municipales y distritales que intervengan en los actos. El recaudo de su producido podrá efectuarse a través de una banca comercial”.

(17) Artículo 5º de la Ordenanza 019 de 2001.

(18) De la lectura del escrito inicial se advierte que el actor hace referencia a las empresas de servicios públicos enteramente privadas y a las personas de naturaleza privada que desarrollan actividades industriales y comerciales, las cuales no serían objeto del gravamen.

(19) Cfr. folio 25 c. 1.

(20) Hace referencia a las leyes 662, 663, 645, 648, 654, 655, 656, 664, 669 y 699, todas del 2001, mediante el cual el Congreso autorizó la creación de estampillas.