Sentencia 2003-01394 de septiembre 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2003-01394-01(2267-07)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Rubén Dario Forero Beltran

Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil once.

Autoridades nacionales

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

EXTRACTOS:«Consideraciones

En este caso se controvierte la legalidad de la comunicación VIC-200 de 14 de noviembre de 2002, proferida por la Viceministra de Justicia y del Derecho, por medio de la fue suprimido el cargo que ocupaba el demandante.

En el sub lite se encuentra acreditado que:

— Rubén Darío Forero Beltrán fue nombrado, en provisionalidad, en el cargo de profesional especializado código 3010 - grado 23, ubicado en la dirección de defensa judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho (Res. 543 de jun. 28/2000, fls. 5, 272, cdno. ppal.), empleo del cual tomó el 5 de julio de 2000 (fl. 6, cdno. ppal.).

— El señor Forero Beltrán actuaba como secretario del comité de conciliación (ad hoc) del Ministerio de Justicia y del Derecho (fls. 7 a 9, 10 a 12, 13, 202 a 204, 396 a 401, cdno ppal.). En el Acta 026 de 6 de septiembre de 2002, aparece que: (i) el demandante había entregado a los miembros del comité de conciliación un concepto en el que recomendaba iniciar una acción de repetición contra la ex ministra Almabeatriz Rengifo López y (ii) por haberse filtrado esa información a los medios de comunicación (noticiero RCN), se ordenó compulsar copias para investigar disciplinariamente esa situación (fls. 11, 400, cdno. ppal.).

— El concepto rendido por el actor concluía que es procedente iniciar la acción de repetición “contra la señora ex ministra de Justicia y del Derecho, doctora Almabeatriz Rengifo López, por haber expedido la Resolución 01266 de 11 de diciembre de 1997, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del doctor Jorge Iván Cuervo Restrepo, con inequívoca desviación de poder, elemento subjetivo que constituye dolo en cuanto expidió un acto administrativo que a pesar que tenía las facultades legales para expedirlo, el acto estaba alejado de los fines del servicio y del interés general” (fls. 23, 410, cdno. ppal.).

— La oficina de control interno disciplinario de la demandada, al concluir que “no hubo filtración de información, indiscreción o falta de capacidad para guardar secretos por parte de los funcionarios de este ministerio”, declaró, mediante auto de 29 de noviembre de 2002, la terminación de la indagación preliminar contenida en el expediente 228 (fls. 217 a 227, cdno. ppal.).

— Por Resolución 0649 de 12 de julio de 2002, al demandante le fueron aplazadas las vacaciones a que tenía derecho, por necesidades del servicio (fl. 47, cdno. ppal.).

— En acatamiento a una solicitud verbal, el actor entregó las diecinueve acciones de repetición que tenía a cargo (fls. 24 a 31, 34, 35, cdno. ppal.).

— Por Decreto 2491 de 5 de noviembre de 2002, se estableció la nueva planta de personal del Ministerio de Justicia y del Derecho (fls. 52 a 57, cdno. ppal.). Reestructuración que implicó para la plaza de profesional especializado código 3010 - grado 23 una reducción significativa de su número (de 20 a 8).

— La Viceministra de Justicia y del Derecho, mediante la comunicación enjuiciada VIC-200 de 14 de noviembre de 2002, le informó al demandante que su empleo de profesional especializado código 3010 - grado 23 había sido suprimido a partir del 16 de noviembre de 2002 (fl. 2, cdno. ppal.).

— La entidad demandada, a través de la Resolución 505 de 3 de abril de 2003, le reconoció al actor el beneficio económico de que trata el artículo 8º de la Ley 790 de 2002 (fls. 2 a 5, cdno. 3, rehabilitación laboral, profesional y técnica).

El demandante considera que si bien es cierto que su desvinculación se produjo, formalmente, como consecuencia de una reestructuración administrativa y que no le asistían derechos de carrera administrativa, también lo es que esa medida fue arbitraria e ilegal, por cuanto obedeció a presiones externas que buscaban acallar el concepto en el que recomendaba iniciar una acción de repetición contra de la ex ministra de justicia y del derecho Almabeatriz Rengifo López, no propendió por el mejoramiento del servicio ni los requerimientos del mismo y desconoció las garantías que le asistían por estar próximo a la pensión (retén social, art. 12 de la L. 790/2002).

Como es sabido, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y es considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma de vinculación (libre nombramiento y remoción, provisionalidad, carrera administrativa).

Sea lo primero destacar que el actor accedió al cargo suprimido mediante nombramiento en provisionalidad (fls. 5, 6, cdno. ppal.), hecho aceptado tanto en la demanda como en el recurso de alzada, es decir que en su ingreso solo intervino la discrecionalidad del nominador sin que mediaran los requisitos, formas y procedimientos que establece el sistema de carrera administrativa para la provisión por mérito.

En este caso está evidenciado que la modificación de la estructura del Ministerio de Justicia y del Derecho (D. 2490 de nov. 5/2002, fls. 215 a 225, cdno. 3), con la consecuente adopción de una nueva planta de personal (D. 2491 de nov. 5/2002, fls. 309 a 319, cdno. 3 ), estuvo soportada en estudios técnicos (cdno. 2) que contaron con el concepto favorable tanto del Departamento Administrativo de la Función Pública (fl. 322, cdno. 3) como del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl. 322, cdno. 3. viabilidad presupuestal).

Y que la adopción de la nueva planta de personal (D. 2491 de nov. 5/2002), implicó para el empleo que ocupaba el demandante de profesional especializado código 3010 - grado 23 una reducción de doce plazas (fls. 310, 312, cdno. 3 de 20 a 8).

Este recuento permite descartar que la comunicación demandada VIC-200 de 2002 estuvo falsamente motivada, en tanto se demostró que sí existió la reestructuración administrativa del Ministerio de Justicia y del Derecho y la reducción de plazas de profesional especializado código 3010 - grado 23.

Cuando ocurre una supresión real de empleos por reducción del número de cargos, como ocurrió en este caso, la entidad estatal goza de facultad discrecional para decidir a quienes retira del servicio y a quienes conserva en la nueva planta de personal. Atribución que está únicamente condicionada a dar preferencia a los empleados de carrera administrativa y a los que gozan de estabilidad laboral reforzada (L. 790/2002, art. 12) sobre quien se encuentra en condición de provisional.

Por la reducción de cargos puesta de presente y por no asistirle derechos de carrera al actor, el Ministerio de Justicia y del Derecho podía, en principio, suprimir el cargo ocupado por este, tal como lo plasmó en la comunicación VIC-200 de 2002.

En este punto es necesario señalar, que la idoneidad profesional para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de funciones, son condiciones que por sí solas no otorgan prerrogativas de permanencia y continuidad en el servicio, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.

Las calidades personales y profesionales del demandante (fls. 268 a 271, cdno. ppal. 226 a 229, cdno. 3), así como los requerimientos del servicio que hicieron que, previo al retiro, fueran postergadas sus vacaciones (fl. 47, cdno. ppal.), no tienen la virtualidad de limitar la facultad discrecional que le asistía al nominador, pues bien pudieron existir otras razones de prioridad (garantizar los derechos de carrera administrativa), conveniencia institucional y oportunidad que hicieron necesario el retiro controvertido.

El actor considera que la verdadera motivación que existió de fondo para disponer su retiro, fue acallar el concepto en el que recomendaba dar inició a una acción de repetición contra la ex ministra de justicia y del derecho Almabeatriz Rengifo López.

La circunstancia de que al demandante se le hubiera requerido la entrega de las acciones de repetición que tenía a cargo (fls. 24 a 31, 34, 35, cdno. ppal.) y que hubiera sido citado dentro de la indagación preliminar abierta para establecer, con relación a la aludida acción de repetición, la filtración de información a medios de comunicación (fl. 41, cdno. ppal., noticiero RCN), no evidencian animadversión ni presiones directas ejercidas por la doctora Almabeatriz Rengifo López, como nueva registradora nacional del estado civil.

Sin detallar ni evidenciar de qué forma la doctora Almabeatriz Rengifo López pudo ejercer presión, no se puede dar por sentada su supuesta influencia.

Ahora bien, en cuanto a la afirmación del demandante consistente en que la comunicación controvertida VIC-200 de 2002, desconoció la protección especial que le confería el artículo 12 de la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, en razón a su supuesta condición de “prepensionado”, es preciso hacer el siguiente recuento:

El Congreso de la República, mediante la Ley 790 de 2002, autorizó al Gobierno Nacional para adelantar una campaña de renovación de la administración pública que trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado y la disolución de otras. El objeto de la ley fue renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado en un contexto de sostenibilidad financiera.

No obstante el propósito de reducción del tamaño del Estado, la Ley 790 de 2002 buscó igualmente proteger a determinados grupos poblacionales, amparo que se tradujo en la adopción de medidas a favor de (i) las madres cabeza de familia sin alternativa económica; (ii) las personas con limitaciones físicas, mentales, visuales o auditivas; y (iii) los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez “en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley” (art. 12).

El Decreto 190 de 2003 definió en el artículo 1º (num. 1º) como servidor próximo a pensionarse “Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”.

La Ley 812 de 26 de junio de 2003 en su artículo 8º (letra d), dispuso expresamente que los beneficios otorgados por el retén social se aplicarían a los servidores públicos retirados a partir del 1º de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004.

Esta normativa con relación a los “prepensionados”, añadió:

“Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez”.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-991 de 2004, declaró inexequible el límite temporal establecido en la normativa transcrita, por estimar que constituía una violación al principio de igualdad, pues para la protección a las personas próximas a pensionarse no se había fijado ninguna restricción temporal. De allí que esa corporación hubiera retirado del ordenamiento jurídico la expresión “aplicarán hasta el 31 de enero de 2004”, con lo cual eliminó el límite temporal que afectaba a las madres o padres cabeza de familia y a los discapacitados.

Es preciso indicar, que la contabilización de los tres años a partir de los cuales una persona adquiere la calidad de “prepensionado”, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, no parte de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002 ni de la reestructuración de la entidad, sino la de desvinculación efectiva del trabajador:

“La fecha exacta a partir de la cual se calcula si a una persona le faltan menos de 3 años para pensionarse, es aquella que realiza el mencionado cálculo desde la desvinculación efectiva del trabajador(a). Esto en razón a que dicha fecha en la mayoría de los casos es posterior a la de la expedición de la norma que ordena el inicio del proceso liquidatorio”(1).

Esta actual posición de la Corte Constitucional, en la que se decidió contar los tres años a partir del momento en que se retira al trabajador, fue adoptada por tratarse de una interpretación más favorable encaminada a garantizar la protección de los derechos fundamentales de los “prepensionados”.

El recuento efectuado hasta el momento, permite concluir que la protección analizada tiene por finalidad facilitar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión por parte del funcionario público, independientemente de su régimen (general, exceptuado, transición).

Para verificar si hay lugar a esta protección, es necesario establecer el régimen pensional aplicable al funcionario público afectado por el programa de renovación y modernización de la rama ejecutiva del poder público y determinar cuándo cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos, de modo que si los reúne dentro del período de protección previsto por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, debe concluirse que le asiste una estabilidad laboral reforzada, derivada de su condición de “prepensionado”, situación que impide su retiro del servicio hasta tanto le sea reconocida y pagada la pensión.

De las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993(2), el actor contaba con más de cuarenta y cinco años de edad (fls. 284, cdno. ppal, ene. 1º/1949) y quince de servicio (fls. 270, 271, cdno. ppal. Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 13 años, 24 días; Procuraduría General de la Nación, 7 años, 9 meses, 27 días), presupuestos que le permiten ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite al régimen pensional anterior, que para el caso concreto es el previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985(3). Normativa que exige como requisitos para el reconocimiento de la pensión 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad.

Para la fecha en que se produjo la desvinculación efectiva del servicio (nov. 16/2002), al demandante solo le faltaba para adquirir el status pensional menos de dos años para completar la edad exigida en la Ley 33 de 1985 (55 años), por cuanto tenía 53 años, 10 meses y 15 días (ene. 1º/1949) y más de veinte años de servicio (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 13 años, 24 días; Procuraduría General de la Nación, 7 años, 9 meses, 27 días; Fiscalía General de la Nación, 3 años, 10 meses, 25 días; Ministerio de Justicia y del Derecho, 2 años, 4 meses, 10 días).

Para la Sala, Rubén Darío Forero Beltrán era beneficiario del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por cuanto, como quedó visto, adquiría su estatus pensional dentro de los tres años siguientes a la fecha de supresión efectiva del cargo (nov. 16/2002), lo que en la práctica impedía su retiro del servicio hasta tanto no le fuera reconocida la pensión.

Por haberse desconocido, con la comunicación VIC-200 de 2002, la estabilidad laboral reforzada que le asistía al actor, se habrá de revocar la decisión denegatoria del a quo para, en su lugar, declarar la nulidad pretendida de ese acto administrativo. Como consecuencia de la anterior declaración, se dispondrá el reintegro pedido solo en el evento de que no se hubiera reconocido y pagado la prestación pensional.

A pesar de esta condición, debe aclararse que en todo caso procederá el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento en que se hizo efectivo el retiro hasta la fecha en que se verifique el reconocimiento y pago de la pensión. De las sumas que resulten a favor del demandante, se descontará lo que este recibió por concepto de la rehabilitación laboral, profesional y técnica consagrada en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002 (Res. 505 de abr. 3/2003, fls. 2 a 5, cdno. 3.).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Rubén Darío Forero Beltrán contra el Ministerio de Justicia y del Derecho. En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la comunicación VIC-200 de 14 de noviembre de 2002, proferida por la Viceministra de Justicia y del Derecho, que suprimió el cargo que ocupaba el actor de profesional especializado código 3010 - grado 23.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Ministerio de Justicia y del Derecho a reintegrar a Rubén Darío Forero Beltrán al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía, solo en el evento de que aún no se le hubiere reconocido la pensión de jubilación, y a pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento en que se hizo efectivo el retiro hasta la fecha en que se verifique el reconocimiento y pago de esta prestación.

Las sumas que resulten a favor del demandante se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= --------Rh x Índice final

--------------Índice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el Dane, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

De las sumas que resulten a favor del actor, se descontará el valor de lo que le fue pagado por concepto de la rehabilitación laboral, profesional y técnica consagrada en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002.

DECLÁRASE para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencias T-1238 de 2008 y T-089 de 2009.

(2) “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

(3) “ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.