Sentencia 2003-01415 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000200301415 01

Expediente: 32716

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: contractual - apelación sentencia

Actor: Lotería de Cundinamarca

Demandado: Lotería de Bogotá y Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes Inversiones S.A. Sonapi S.A.

Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) De la legitimación de la Lotería de Cundinamarca para pretender la nulidad absoluta del contrato de concesión 0072; 3) Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio; 4) Del régimen jurídico aplicable al convenio celebrado entre la Lotería de Cundinamarca y la Lotería de Bogotá; 5) De la prórroga o renovación del convenio suscrito el 12 de marzo de 1984; 6) Del caso concreto y 7) Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(2) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el caso en análisis, el extremo contratante del negocio jurídico de concesión 072 cuya declaratoria de nulidad se pretendió lo conforma la Lotería de Bogotá, creada mediante Acuerdo Distrital 81 de 1967 y organizada en la forma de empresa industrial y comercial del Estado dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio a través del Decreto 407 de 1974 y en esa medida tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º(3) de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...)”.

Hechas estas precisiones, ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. De la legitimación de la Lotería de Cundinamarca para pretender la nulidad absoluta del contrato de concesión 0072.

Recuerda la Sala que de conformidad con lo establecido en el texto inicial el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 la nulidad absoluta del contrato podía ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público o por cualquier persona medida en la cual cabe señalar que bajo la vigencia de la norma en cita la acción contractual para pretender la nulidad del negocio jurídico estatal era de naturaleza pública, en cuanto cualquier persona podía acudir a las instancias judiciales a solicitar dicha declaratoria.

No obstante, es necesario tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la referida Ley 80, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo fue modificado por la Ley 446 de 1998, norma vigente para la época en que se presentó la demanda (jul. 11/2003) y cuyo tenor literal indicaba que además de las partes cocontratantes, la nulidad absoluta del contrato puede ser pedida por el Ministerio Público o por “cualquier tercero que acredite un interés directo...”.

Así pues, dado que la parte demandante, Lotería de Cundinamarca, no fue parte dentro del contrato de concesión 072 cuya declaratoria de nulidad se pretende, necesariamente debía acreditar un interés directo para promover el litigio.

En ese sentido, la Sala evidencia que según las manifestaciones de la demanda y su confrontación con el recaudo probatorio respecto del cual más adelante se hará expresa y detallada mención, la Lotería de Cundinamarca en efecto cuenta con interés directo y legítimo para concurrir en calidad de demandante en la presente causa, habida cuenta que se encuentra en discusión la legalidad de un contrato celebrado por la Lotería de Bogotá y un particular, partes que por demás se encuentran debidamente vinculadas al proceso y ejercieron su derecho de contradicción, para dar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el territorio del Distrito Capital y además en el territorio de la entidad demandante, esto es en el departamento de Cundinamarca.

Por lo tanto, el punto de controversia central radica en establecer sí la Lotería de Bogotá ejerció la actividad contractual y desplegó actos dispositivos tendientes a la explotación del monopolio rentístico dentro de un espacio físico respecto del cual no era su titular o si, amén de la celebración el convenio con la demandante en el año 1984, la Lotería de Bogotá obró facultada por quien tenía competencia para ejercer dichas actividades dentro de su comprensión territorial, esto es por la Lotería de Cundinamarca.

En consecuencia, la Sala encuentra acreditado en debida forma el interés directo que le asistía la Lotería de Cundinamarca para incoar la presente acción, circunstancia en virtud de la cual resulta viable abordar el estudio de fondo del asunto en examen.

3. Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio.

En su gran mayoría los documentos que obran en el expediente se aportaron en original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se tienen como pruebas válidas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente se presentaron al proceso otros documentos en copia simple; al respecto se tiene que si bien con anterioridad y de manera reiterada esta corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil(4), lo cierto es que la postura de la Sala se modificó a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013(5).

Ciertamente, en dicha providencia se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples en cuanto han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal que hace énfasis especial en los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio”, lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda también serán tomados en cuenta en esta sentencia(6), al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

3.1. Documentos.

3.1.1. Decreto 34 del 16 de enero de 1973 por el cual se establece la naturaleza, objetivos y funciones de la Lotería de Cundinamarca (fl. 15-21, cdno. 2).

3.1.2. Acta 04 del 24 de febrero de 1984 por medio de la cual la Junta Directiva de la Lotería de Cundinamarca aprobó la suscripción de un convenio con la Lotería de Bogotá (fls. 22-27, cdno. 2).

3.1.3. Acta 285 del 10 de febrero de 1984 mediante la cual la junta directiva de la Lotería de Bogotá autorizó firmar convenio con la Lotería de Cundinamarca para administración del juego de apuestas permanentes en Bogotá y Cundinamarca (fls. 382-386, cdno. 3).

3.1.4. Convenio celebrado entre la Lotería de Cundinamarca y la Lotería de Bogotá el 12 de marzo de 1984, de cuyo contenido se destaca el siguiente clausulado (fls. 12-13, cdno. 2):

El objeto del convenio quedó contenido en su cláusula primera en los siguientes términos:

“Primera. La Lotería de Cundinamarca, debidamente autorizada da en administración el juego de apuestas permanentes en dinero “chance” en todo el territorio del departamento de Cundinamarca a la Lotería de Bogotá y esta así lo acepta”.

Seguidamente se establecieron las actividades que en desarrollo del convenio podía realizar la Lotería de Bogotá:

“Segunda. La administración prevista en este convenio comprende: a) La celebración de toda clase de contratos con los requisitos legales y fiscales; b) La expedición de licencias de funcionamiento; c) La expedición de credenciales a los vendedores; d) La supervisión y control del juego con los funcionarios autorizados para ello; e) La venta de los formularios que con exclusividad se deben emplear en el juego de apuestas permanentes; f) En general, cualquier gestión encaminada a obtener la buen marcha de las apuestas permanentes”.

En las cláusulas cuarta y quinta se acordaron aspectos relativos a gastos de administración y distribución de utilidades, según el siguiente tenor:

“Cuarta. Como gastos de administración se fija un porcentaje hasta del veinte por ciento (20%) del valor bruto de los recaudos. Parágrafo primero. Este porcentaje podrá aumentarse teniendo en cuenta el estado de pérdidas y ganancias que arroje el balance mensual. Parágrafo segundo. En la administración a que se refiere este convenio, se entiende la absoluta autonomía de la Lotería de Bogotá para el mejor control del juego.

“Quinta. Descontados los gastos de administración, las utilidades se repartirán así: setenta por ciento (70%) para la Secretaría de Salud del Distrito y el treinta por ciento (30%) restante para la Secretaría del departamento de Cundinamarca. Estas utilidades serán entregadas a la Lotería de Cundinamarca dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente a su recaudo”.

En la cláusula sexta del convenio las partes estipularon la conformación de un cuerpo consultivo:

“Sexta. Con funciones para definir políticas a seguir y diferencias se nombra un comité consultivo integrado por el señor gobernador del departamento de Cundinamarca; el señor Alcalde Mayor de Bogotá, los gerentes de la Lotería de Bogotá y Cundinamarca y el jefe de división de apuestas permanentes de la Lotería de Bogotá”.

Por último, en la cláusula octava las partes pactaron la duración del convenio en los siguientes términos:

“Octava. El presente convenio tendrá una duración de dos (2) años prorrogables automáticamente por el mismo período si alguna de las partes no manifiesta por escrito su terminación con tres (3) meses de anticipación”.

3.1.5. Documento de prórroga suscrito el 24 de marzo de 1992 entre la Lotería de Cundinamarca y la Lotería de Bogotá, respecto del convenio celebrado entre las mismas partes el 12 de marzo de 1984, en cuyo contenido las partes conjuntamente manifestaron (fls. 41-42, cdno. 2):

“... hemos convenido prorrogar el convenio celebrado el 12 de marzo de 1984, entre las dos entidades, mediante el cual la Lotería de Cundinamarca da en administración el juego de apuestas permanentes en dinero “chance”, en todo el territorio del departamento de Cundinamarca a la Lotería de Bogotá y ésta así lo acepta, en las siguientes cláusulas: Primera. La cláusula cuarta quedará así: Como gastos de administración se fija un porcentaje del veinte por ciento (20%) del valor bruto de los recaudos, de los cuales se girará el seis por ciento (6%) como gastos de administración a la Lotería de Cundinamarca, entidad que nombrará a seis (6) inspectores de apuestas permanentes y veedor, previo el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales estipulados para tal efecto y que tendrán como función controlar y vigilar el juego en el departamento de Cundinamarca y reportar los correspondientes informes a la precitada entidad y a la Lotería de Bogotá. Segunda: la cláusula octava se adiciona en el sentido que la duración del convenio será de cinco (5) años más prorrogables automáticamente por el mismo período si alguna de las partes no manifiesta por escrito su intención de darlo por terminado, con tres meses de anticipación”.

3.1.6. Documento de prórroga suscrito el 26 de octubre de 1995 entre la Lotería de Cundinamarca y la Lotería de Bogotá, al convenio celebrado entre las mismas partes el 12 de marzo de 1984, en cual los intervinientes acordaron (fls. 41-42, cdno. 2):

“Primera: prorrogar la duración del convenio a partir del 25 de marzo de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997.

“Segunda: con el propósito de dar cumplimiento a las observaciones formuladas por la Superintendencia Nacional de Salud en su visita 011 practicada a la Lotería de Cundinamarca con fecha 23 de marzo de 1995, a partir del 1º de noviembre de 1995 los gastos de administración serán los resultantes del ejercicio mensual del juego debidamente auditados, los cuales contarán con la vigilancia de una veeduría contratada por la Lotería de Cundinamarca, cuyo costo será considerado como gasto de administración imputable a la explotación del convenio.

“Tercera: las loterías de Bogotá y Cundinamarca podrán contratar dentro de la vigencia del convenio, los estudios necesarios para definir y calcular el tamaño real del mercado de apuestas permanentes y con base en sus resultados y por mutuo acuerdo modificar los porcentajes de participación de cada una de las entidades.

“Cuarta. Las partes advierten que las reclamaciones formuladas por la Lotería de Cundinamarca pendientes de definición, no se consideraran superadas por la firma del presente documento, quedando las partes en libertad de acudir a la vía jurisdiccional si así lo estiman conveniente.

“Quinta: la Lotería de Cundinamarca se reserva el derecho vigilar la ejecución de los contratos que celebren con la explotación del juego.

“Sexta: las condiciones no modificadas con el presente documento permanecen inmodificables hasta que un nuevo acuerdo entre los socios así lo determine”.

3.1.7. Prórroga suscrita el 23 de septiembre de 1997, al convenio suscrito entre las loterías de Bogotá y Cundinamarca para la explotación del juego y apuestas permanentes, en la cual se convino (fl. 44, cdno. 2):

“... hemos acordado modificar el convenio suscrito el día 12 de marzo de 1984 entre las dos entidades para la explotación del juego de apuestas permanentes en Santa Fe de Bogotá, D.C., y el departamento de Cundinamarca, para prorrogar su duración hasta el día 31 de diciembre de 1998. Las modificaciones efectuadas al convenio suscrito el día 12 de marzo de 1984, mediante las prórrogas de marzo 24 de 1992 y octubre 26 de 1995, con la firma del presente permanecen vigentes al igual que las reclamaciones formuladas por la Lotería de Cundinamarca y pendientes de definir”.

3.1.8. Prórroga suscrita el 22 de octubre de 1998 al convenio suscrito entre las loterías de Bogotá y Cundinamarca, mediante la cual las partes pactaron (fl. 45, cdno. 2):

“... hemos acordado: a.) Prorrogar el Convenio suscrito el día 12 de marzo de 1984 entre las entidades, para la explotación del juego de apuestas permanentes en Santa Fe de Bogotá, D.C., y el departamento de Cundinamarca, hasta el 31 de diciembre de 1999. B). Con el objeto de dar cumplimiento a la Circular 2 de 1993 emanada de la Superintendencia Nacional de Salud; el artículo 4º del convenio suscrito el 12 de marzo de 1984 quedará así: se descontarán como gastos de administración aquellos que tienen relación directa de causalidad con la administración del juego permanente, los cuales se reflejarán en la contabilidad de la Lotería de Bogotá. Las condiciones y acuerdo convenidos en el documento principal y sus prórrogas no modificados con el presente permanecen inmodificables hasta que un nuevo acuerdo entre los socios así lo determine”.

3.1.9. Prórroga suscrita el 1º de octubre de 1999 al convenio interadministrativo suscrito entre las loterías de Bogotá y Cundinamarca y a través de cuyo contenido se acordó (fl. 14, cdno. 2):

“Primero. Prorroga: se ha acordado ampliar la duración del convenio hasta el 31 de diciembre del año 2003.

“Segundo. Utilidades: descontados los gastos de administración, las utilidades del juego de apuestas permanentes establecidas en este convenio, se repartirán así: 70% para la Secretaría de Salud del Distrito Capital y el 30% para la Secretaría de Salud del departamento de Cundinamarca.

“Tercero: los gastos de administración serán los resultantes del ejercicio mensual del juego, cuyo costo será considerado como gasto imputable a dicho convenio.

“Cuarto. Comité consultivo. Se reactiva el comité consultivo de que trata el convenio de fecha 12 de marzo de 1984, en su cláusula sexta.

“Quinto: las condiciones no modificadas en el presente documento permanecen inmodificables hasta nuevo acuerdo”.

3.1.10. Resolución 299 del 26 de octubre de 2001 por medio del cual la Lotería de Bogotá ordenó la apertura de la licitación L.B. 001 de 2001, con el objeto de solicitar propuestas para adjudicar hasta cinco contratos de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y el departamento de Cundinamarca por un término de cinco (5) años contados a partir del 1º de enero de 2002, hasta el 31 de diciembre de 2006 (fls. 302-306, cdno. 3).

3.1.11. Informe de estudios sobre el tamaño de marcado del juego de apuestas permanentes “chance” en Bogotá y Cundinamarca, realizado por el Centro Nacional de Consultoría con destino a la Lotería de Bogotá (fls. 87-229, cdno. 3).

3.1.12. Pliego de condiciones correspondiente a la licitación LB-001 de 2001, con el objeto de recibir propuestas para la adjudicación de la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” en Bogotá, D.C., y el departamento de Cundinamarca, por un término de cinco (5) años (fls. 231-279, cdno. 3).

3.1.13. Adenda 1 al pliego de condiciones correspondiente a la licitación LB-001 de 2001 de la Lotería de Bogotá (fls. 305-319, cdno. 3).

3.1.14. Adenda 2 al pliego de condiciones correspondiente a la licitación LB-001 de 2001 de la Lotería de Bogotá (fls. 322-327, cdno. 3).

3.1.15. Adenda 3 al pliego de condiciones correspondiente a la licitación LB-001 de 2001 de la Lotería de Bogotá (fls. 328-340, cdno. 3).

3.1.16. Oficio por el cual la Lotería de Bogotá dio respuesta a la comunicación 9464 suscrita el 10 de octubre de 2001 por la Lotería de Cundinamarca, en los siguientes términos (fl. 348-352, cdno. 3):

“En primer lugar la Lotería de Bogotá, agradece el interés de esa gerencia por convocar el comité consultivo creado el 12 de marzo de 1984 por las dos entidades y espera se defina la fecha, lugar y hora para realizar la reunión solicitada.

“No obstante es importante aclarar, que en ninguna cláusula del convenio se establece que el mencionado comité tenga como función definir las políticas a seguir en los procesos de licitación para la adjudicación del contrato del juego de apuestas permanentes.

“Es por eso, que la ausencia de reuniones de dicho comité, durante los 20 meses de vigencia que lleva el actual contrato de explotación del chance, nos daba a entender que el departamento de Cundinamarca por conducto de la empresa que usted representa, se encontraba satisfecho de la manera como la Lotería de Bogotá venía explotando el monopolio de las apuestas permanentes en el Distrito Capital y el departamento.

“Esta apreciación la tuvimos en cuenta igualmente cuando iniciamos el proceso que adjudicará el juego de chance para los próximos cinco años y que como usted bien lo sabe, requiere de unos plazos que por ley debemos cumplir.

“Tal y como se lo he expresado en anteriores ocasiones, esta entidad estará siempre atenta a recibir los comentarios y sugerencias del departamento de Cundinamarca, no solo para esta licitación sino para cualquier aspecto relacionado con la explotación del monopolio.

De acuerdo con lo anterior, queremos con todo respeto, manifestarle que no compartimos sus comentarios sobre la falta de participación del departamento de Cundinamarca en este tema (...)”.

3.1.17. Oficio del 2 de noviembre de 2001 suscrito por el gerente de la Lotería de Cundinamarca, con destino a la Lotería de Bogotá, en el cual manifestó (fl. 347, cdno. 3):

“De conformidad con nuestra reunión celebrada en el despacho del señor gobernador de Cundinamarca, comedidamente solicito a usted, me informe la fecha de la reunión para la revisión de los pliegos de la licitación del juego de apuestas permanentes “chance” ya que hasta hoy no hemos tenido ninguna invitación y como se acordó, en ella participaron delegados de nuestro departamento”.

3.1.18. Oficio del 9 de noviembre de 2001 por medio del cual la Lotería de Bogotá invitó a la Lotería de Cundinamarca a la Audiencia de precisión de términos de la licitación LB.001 de 2001, indicando además que (fl. 379, cdno. 3):

“Así mismo le reitero lo solicitado a usted en la reunión celebrada en el despacho de la señora veedora distrital el pasado martes 6 de noviembre, en el sentido de recibir por parte del delegado de la gobernación, doctor Torres, los comentarios, sugerencias, modificaciones y recomendaciones al pliego de condiciones de licitación pública LB. 001 de 2001, documento que puede ser consultado en esta Gerencia o en la página web”.

3.1.19. Comunicación del 9 de noviembre de 2001 por medio de la cual el subgerente general de la Lotería de Cundinamarca dio respuesta a la Lotería de Bogotá, en los siguientes términos (fl. 346, cdno. 3):

“Por instrucciones del señor gerente de la Lotería de Cundinamarca, doctor Gilberto Caicedo Gallego quien se encuentra fuera de la ciudad hasta el día martes 13 de los corrientes, comedidamente le comunico que habida cuenta de la ausencia de la Lotería de Cundinamarca en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato de apuestas permanentes (chance) nos abstenemos de asistir a la audiencia de precisión de términos a realizarse en el día de hoy en el auditorio de la Lotería de Bogotá, según su invitación de la fecha”.

3.1.20. Acta de audiencia de precisión y alcance del contenido de los pliegos de condiciones de la licitación LB-001/2001 (fls. 1-10, cdno. 4).

3.1.21. Respuesta a las solicitudes de aclaración y precisión del pliego de condiciones de la licitación LB.001 de 2001 (fls. 79-104, cdno. 4).

3.1.22. Acta de cierre de fecha 26 de noviembre de 2001, de la licitación LB-01/2001 (fls. 125-134, cdno. 3).

3.1.23. Informe de evaluación jurídica, financiera, económica y técnica de las propuestas presentadas dentro de la licitación LB.001 de 2001 (fls. 142-164, cdno. 4).

3.1.24. Acta de audiencia de adjudicación de la licitación 001/2001, llevada a cabo el 11 de diciembre de 2001 (fls. 194-197, cdno. 4).

3.1.25. Resolución 350 del 11 de diciembre de 2001 por la cual la Lotería de Bogotá resolvió (fls. 208-213, cdno. 4):

“Artículo primero: adjudicar dos (2) contratos de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y el departamento de Cundinamarca, por un término de cinco (5) años contados a partir del 1º de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2006 por un valor total mínimo de derechos de explotación de doscientos sesenta y seis mil ciento veintiocho millones seiscientos ochenta mil pesos ($ 266.128’680.000), así:

a) A la firma Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. y Cía. Ltda., el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital y el departamento de Cundinamarca, por un valor mínimo de ciento treinta y tres mil sesenta y cuatro millones trescientos cuarenta mil pesos ($ 133.064’340.000) de derechos de explotación.

b) A la firma Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A. Sonapi S.A., el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá y el departamento de Cundinamarca, por un valor mínimo de ciento treinta y tres mil sesenta y cuatro millones trescientos cuarenta mil pesos ($ 133.064’340.000) de derechos de explotación.

3.1.26. Contrato de concesión 072 del 14 de diciembre de 2001 celebrado entre la Lotería de Bogotá y Sonapi S.A., para la explotación del juego de apuestas permanentes. Del texto contractual en referencia se destacan las cláusulas que a continuación se transcriben (fls. 1-11, cdno. 2):

“Primera. Objeto: el objeto del presente contrato lo constituye el otorgamiento de la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes por parte de la Lotería de Bogotá a la Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A. “Sonapi S.A.”, para que por su cuenta y riesgo ejecute directamente el juego de apuestas permanentes en Bogotá, D.C., y el departamento de Cundinamarca, bajo el control, fiscalización y supervisión de la entidad concedente.

“Segunda. Valor: el presente contrato tiene un valor indeterminado pero determinable de acuerdo con los pagos mensuales realizados por el concesionario, constituidos por los derechos mínimos de explotación, aceptados por el concesionario, estimados en la suma de ciento treinta y tres mil sesenta y cuatro millones trescientos cuarenta mil pesos ($ 133.064’340.000,oo m/cte.), de conformidad al siguiente cuadro:

 

AñoValor mínimo anual
2002$ 22.432’320.000
2003$ 24.579’180.000
2004$ 26.678’340.000
2005$ 28.634’580.000
2006$ 30.739’920.000

 

PAR.—El valor mínimo mensual de cada año por concepto de derechos de explotación corresponde a las reglas previstas en el pliego de condiciones.

“Tercera. Forma de pago de los derechos de explotación y gastos de administración: en los primeros diez (10) días hábiles de cada mes el concesionario deberá presentar la declaración de ingresos del período mensual anterior, así como la autoliquidación mensual de los derechos de explotación y gastos de administración correspondientes, que no podrán ser inferiores a los garantizados como mínimos y el porcentaje del uno por ciento (1%) de los derechos de explotación por concepto de gastos de administración, conforme a lo establecido en la Ley 643 de 2001, y de conformidad con el estudio del mercado. Dicho pago se efectuará en la cuenta especial que para tal efecto establezca la entidad concedente.

“Cuarta. Plazo del contrato: el plazo de ejecución del presente contrato será de cinco (5) años contados a partir del primero de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre del año 2006.

“Quinta. Duración del contrato: la terminación de duración del presente contrato será de cinco (5) años y seis (6) meses más. Este término adicional de 6 meses permite a la entidad concedente hacer efectivas las garantías, imponer, multas, sanciones y declarar la caducidad”.

3.1.27. Otrosí 01 del 19 de septiembre de 2003, al contrato de concesión 072 de 2001, cuyo objeto fue el de fijar el alcance de los numerales 2º y 25 de la cláusula séptima relativa a las obligaciones del concesionario, en el sentido de que las normas futuras a que se refiere la cláusula en mención, son solo aquellas que de carácter reglamentario desarrollan la ley especial que regula el régimen propio del monopolio rentístico de suerte y azar (fls. 135-138, cdno. 4):

“Segunda: los numerales 2º y 25 de la cláusula séptima del contrato de concesión 072 del 14 de diciembre de 2001, celebrado entre la Lotería de Bogotá y Sonapi S.A., quedará así:

“a. El numeral 2º. De la cláusula séptima del contrato 072 - Obligaciones Del Concesionario: 2. Cumplir con las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes y futuras aplicables sobre la explotación del juego de apuestas permanentes. Las normas vigentes son aquellas expedidas hasta el momento de suscripción del contrato, es decir el 14 de diciembre de 2001, y las futuras, se refieren a aquellas que se expidan con base en el artículo 336 de la Constitución Nacional y se refieran al régimen propio de los juegos de suerte y azar, capítulo de juego de apuestas permanentes.

“b. El numeral 25 de la cláusula séptima del contrato 072 - obligaciones del concesionario quedará así: “las reglamentaciones que se expidan en desarrollo de la Ley 643 de 2001 se entenderán automáticamente incorporadas a este contrato y serán obligatorias para las partes. A la fecha se encuentran expedidas y por lo tanto incorporadas el Decreto 1350 de mayo 27 de 2003 y la Resolución 1270 de mayo 29 de 2003 del Ministerio de Protección Social”.

4. Del régimen jurídico aplicable al convenio celebrado entre la Lotería de Cundinamarca y la Lotería de Bogotá.

En primer lugar ha de señalarse que la Lotería de Cundinamarca fue creada mediante el Decreto Departamental 34 del 9 de enero de 1973, bajo la forma de una empresa comercial del departamento, entidad descentralizada, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Por su parte, la Lotería de Bogotá fue creada mediante Acuerdo Distrital 81 de 1967 y a través del Decreto 407 de 1974 adoptó la forma de empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

De lo expuesto se desprende con claridad que para la época en que la Lotería de Bogotá y la Lotería de Cundinamarca suscribieron el convenio (marzo de 1984) para dar en administración a aquella el juego de apuestas permanentes en dinero en todo el territorio del departamento de Cundinamarca, la naturaleza jurídica de ambas entidades correspondía a la de empresas industriales y comerciales del Estado, descentralizadas del orden territorial.

Ahora bien, dado que del recaudo probatorio se evidencia que la fecha de celebración del convenio suscrito entre la Lotería de Cundinamarca y la Lotería de Bogotá, que sirvió de marco y fundamento jurídico para la celebración del contrato de concesión 072 de 2001 que hoy se acusa, tuvo lugar el 12 de marzo de 1984, se impone establecer cuál era el régimen normativo aplicable a dicha negociación, atendiendo además a la naturaleza jurídica de las partes que concurrieron a su celebración.

El anterior interrogante cobra gran relevancia en la medida en que solo a partir de su respuesta, podrá establecerse si a la luz del régimen normativo imperante habría sido posible prolongar la existencia en el tiempo de dicho vínculo negocial a través de las acordadas prórrogas tácitas o automáticas o si, por el contrario, dada la naturaleza pública que eventualmente pudo revestir el citado acuerdo negocial, no era posible extender su vigencia mediante el referido mecanismo automático.

Con apoyo en lo advertido, resulta indispensable determinar con precisión sí para el momento en que se celebró el contrato de concesión 072 que hoy se demanda, el convenio que sirvió de marco para su celebración aún se encontraba en vigor.

En ese sentido, parte la Sala por indagar sí el Decreto-Ley 222 de 1983, anterior estatuto de contratación de la administración pública, vigente para la época de celebración de convenio, le resultaba aplicable o sí, por el contrario, dicho negocio jurídico se regía por normas de derecho privado o por normas especiales.

Así pues, de conformidad con los dictados del artículo primero(7) del Decreto-Ley 222 de 1983, en el cual se estableció su ámbito de aplicación, se tiene que dicha compilación le resultaría aplicable a los contratos que celebraran la Nación (ministerios y departamentos administrativos) y los establecimientos públicos del orden nacional. De igual forma a aquellos celebrados por las superintendencias por conducto de los ministerios. Esa misma disposición señaló que su articulado le sería extensivo a los contratos de obras públicas y empréstitos que celebraran las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta en los cuales el Estado tuviera una participación superior al 90% en la composición de su capital social. Por ultimo agregó que las normas sobre tipología de contratos, clasificación, efectos, responsabilidades y principios, recogidas en dicho estatuto, se aplicarían igualmente a los contratos celebrados por los entes territoriales.

Más adelante en su artículo 254, señaló: “Salvo lo dispuesto en este estatuto, los requisitos y las cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales o comerciales del Estado, no serán los previstos en este decreto sino las usuales para los contratos entre particulares”.

En similar sentido el artículo 226 se ocupó de precisar los requisitos de celebración de los contratos entre entidades públicas, así:

“ART. 266.—De los requisitos para su celebración. Los contratos que no sean de empréstito, que celebren entre sí las entidades públicas, se sujetarán únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares. Sin embargo, en ellos debe pactarse la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales, llevarse a cabo el registro presupuestal y ordenarse su publicación en el Diario Oficial.

“ART. 267.—De la definición de entidades públicas. Son entidades públicas la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social”.

Con sustento en el escenario normativo aludido emerge con claridad que fue el mismo estatuto de contratación de la administración pública el que se encargó de excluir de su aplicación, al menos en cuanto se refiere a los requisitos de existencia y formación del negocio jurídico, los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, salvo que se tratara de contratos de obras públicas o empréstito, pues en los demás casos los requisitos y formalidades exigidos para la contratación no serían otros distintos a los del derecho común o los de normas especiales, con independencia de que las partes contratantes tuvieran naturaleza pública.

Siguiendo el lineamiento trazado y descendiendo al campo específico del régimen jurídico de las loterías de Cundinamarca y de Bogotá, la Sala observa lo Siguiente:

Respecto de la Lotería de Cundinamarca, se impone señalar que al tenor del segundo inciso del artículo primero del Decreto 34 del 9 de enero de 1973, por el cual se creó dicha empresa del orden departamental, la Lotería de Cundinamarca estaría sujeta a las normas del derecho privado, en cuanto a los actos propios de sus actividades comerciales y al derecho público en lo atinente al ejercicio de sus funciones administrativas. Así mismo, atendiendo la literalidad del artículo segundo de dicho decreto, se desprende que los actos propios de sus actividades comerciales comprendían la realización “de todos los actos de carácter comercial, relacionados con la explotación de los sorteos ordinarios y extraordinarios de la Lotería de Cundinamarca, independientemente o en asocio con otras entidades públicas”, de manera que los acuerdos suscritos con otras entidades públicas para la explotación de los sorteos ordinarios o extraordinarios bien podrían encuadrarse como actos propiamente comerciales y, en tal virtud, estarían sometidos al régimen de las normas del derecho privado.

Así también la Ordenanza 24 de 1977 mediante la cual se expidió el código fiscal del departamento de Cundinamarca, en su artículo 10 consagró que las disposiciones de dicho estatuto regían en todo el territorio del departamento. En el parágrafo segundo de su artículo 10 se estableció que los actos que las empresas industriales y comerciales del departamento realizaran para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales estaban sujetos a las reglas del derecho privado, sin perjuicio de que los requisitos y formalidades para su formación se sometieran a las disposiciones de dicho estatuto. Como requisitos para la validez de los contratos celebrados por el departamento, el artículo 27 dispuso que debían constar por escrito, sin embargo, más adelante, en su artículo 225, señaló que los contratos que celebraran las empresas industriales y comerciales del departamento para el desarrollo de sus actividades no estarían sujetos a las formalidades exigidas para los del departamento, salvo disposición en contrario y además que las cláusulas que allí se incluyeran serían las usuales para los contratos entre particulares. Finalmente, los artículos 215 y 216 del referido código fiscal se encargaron de regular la materia relativa al régimen jurídico de los contratos celebrados entre entidades públicas, para cuyo efecto se dispuso que se entenderían como tales los celebrados entre el departamento o sus entidades descentralizadas con otras entidades de derecho público como la Nación, los organismos descentralizados de la misma, los demás departamentos y sus organismos descentralizados, las intendencias, las comisarías y los municipios y sus entidades descentralizadas. Según las normas en comento los referidos contratos, distintos a los de empréstito, que celebraran entre sí las entidades públicas estarían sujetos a las formalidades o requisitos que la ley exigía para la contratación entre particulares.

Ha de precisar la Sala que si bien el código fiscal del departamento de Cundinamarca al que se ha hecho mención, no reposa como prueba dentro del expediente y que por no tratarse de una norma de carácter nacional constituía materia de probanza, lo cierto es que a sus disposiciones se ha hecho referencia en este fallo pero con fines exclusivamente ilustrativos, orientados a determinar el soporte normativo del régimen jurídico de la lotería de dicho ente territorial y en atención a que tal circunstancia no constituye el punto de debate de la presente decisión, por lo cual para indagar sobre su contenido se acudió a la publicación de dicha codificación emanada del departamento de Cundinamarca en el mes de febrero de 1978.

Para el caso de la Lotería de Bogotá se evidencia que de conformidad con el artículo tercero del Decreto 302 de 1976, por el cual de aprobaron los estatutos de la Lotería de Bogotá, los actos, operaciones, hechos y contratos que realizara dicha empresa industrial y comercial estarían sujetos, preferentemente, a las normas del derecho privado. Además de lo anterior, el artículo en comento estableció:

“Podrá también cuando la conveniencia así lo aconseje, y a criterio de la junta directiva o del gerente de la empresa, celebrar contratos administrativos ciñéndose a las prescripciones legales vigentes y en especial al código fiscal del Distrito”.

Por su parte, el Acuerdo Distrital 9 del 6 de mayo de 1976, por medio del cual se expidió el código fiscal para el Distrito Especial del Bogotá, en su artículo 239 dispuso que a los contratos de empréstito y de obras públicas celebrados por las empresas industriales y comerciales del Distrito les serían aplicables las normas consignadas en dicha normativa. Con todo, en su artículo 512 estableció que los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Distrito, entre otras entidades, se suscribirían por su respectivo representante legal y estarían sujetos a la previa autorización o posterior aprobación de la junta o consejo directivo según se hubiera previsto en las normas orgánicas.

Una vez más, en su artículo 513 la referida disposición reiteró que salvo los contratos de obra pública y de empréstito que celebraran las empresas industriales y comerciales del Distrito, a los demás negocios jurídicos por ellas celebrados no se les aplicarían las formalidades o requisitos previstos en el mencionado código fiscal para los contratos de la administración central, de tal forma que las cláusulas que allí se incluyeran podrían ser las que usualmente se utilizaran en los negocios jurídicos celebrados entre particulares, aun cuando sí podrían pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad.

Seguidamente, el artículo 516 consagró que los contratos celebrados entre entidades de derecho público, diferentes a los de empréstitos, cuando para ello estuvieren debidamente autorizadas, no estarían sujetos a las formalidades o requisitos distintos de los que la ley exigía para la contratación entre particulares, no obstante lo cual siempre debía ordenarse su publicación en el registro distrital.

Finalmente, el Decreto-Ley 386 de 1983, por el cual se dictaron normas en materia de apuestas permanentes, en su artículo 2º dispuso que “Las loterías de Bogotá y Cundinamarca podrán establecer independientemente juegos de apuestas permanentes o firmar convenios para organizar un único juego”. Sin embargo la referida normativa no sentó mayor precisión en relación con el régimen jurídico aplicable a ese tipo de convenios, circunstancia que en criterio de la Sala dejó incólume las disposiciones en torno al régimen jurídico contractual de la Lotería de Bogotá y Cundinamarca, a las cuales se hizo mención anteriormente.

Así las cosas, la Sala concluye que al negocio jurídico celebrado entre las empresas industriales y comerciales del Estado denominadas Lotería de Bogotá y Lotería de Cundinamarca, el 12 de marzo de 1984, en cuanto no se trató de un contrato de empréstito o de obra pública, no le resultaban aplicables las disposiciones recogidas en el estatuto de contratación de la administración pública vigente para esa época, menos aún aquella vertida en el último inciso del artículo 58 del citado Decreto-Ley 222 de 1983 en la cual se consagró, de manera perentoria y expresa, la prohibición de pactar prórrogas automáticas en cualquier tipo de contrato:

En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas” (se deja resaltado).

Tampoco le resultaban aplicables las normas especiales sobre contratación recogidas en el código fiscal de cada uno de los respectivos entes territoriales, documentos que expresamente establecían que los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del distrito y del departamento no se regían por dichas disposiciones, siendo aplicable en esos casos las normas propias del derecho privado.

Así mismo, en lo concerniente al régimen jurídico de la Lotería de Cundinamarca, la Sala reitera que los convenios celebrados con otras entidades, como en este caso la Lotería de Bogotá, para la explotación de su objeto comercial, se encasillaban dentro de los denominados actos comerciales y, por contera, se gobernaban por las normas del derecho privado.

Todo lo expuesto basta para concluir que el convenio suscrito el 12 de marzo de 1984 entre las loterías de Bogotá y de Cundinamarca, con el objeto de dar en administración a aquella el juego de apuestas permanentes en todo el territorio del departamento de Cundinamarca, fue un negocio jurídico cuyo nacimiento, ejecución y terminación estuvo en todo aspecto gobernado por el derecho privado, circunstancia en razón de la cual, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y en la medida en que no contrariaba norma alguna de orden público, las partes bien pactaron válidamente la prórroga automática del plazo convenido por un período igual al inicialmente estipulado, aspecto que en todo caso quedó condicionado a que las partes no manifestaran expresamente su intención de darlo por terminado con una antelación no menor a tres meses de su vencimiento.

5. De la prórroga o renovación del convenio suscrito el 12 de marzo de 1984.

Continuando con el examen del caso, de la revisión del material probatorio obrante en el plenario se evidencia que el convenio suscrito el 12 de marzo de 1984, en virtud del acuerdo de voluntades plasmado en la cláusula octava, se prorrogó automáticamente por períodos iguales de dos años hasta el 24 de marzo de 1992, fecha en que las partes a pesar de haber consentido en suscribir una nueva prórroga en realidad celebraron varias renovaciones del convenio inicialmente suscrito, conforme las precisiones que a continuación se abordan:

La diferencia existente entre la renovación o prórroga de un contrato ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta corporación(8), y en ese sentido ha puntualizado:

“Bajo este postulado, es claro que las partes al convenir el plazo y extensión de la vigencia del contrato, manifestaron su voluntad inequívoca de renovar el contrato y no de prorrogarlo, conceptos que tienen sustanciales diferencias, puesto que la renovación consiste en celebrar un nuevo contrato, aunque referido al mismo objeto pero bajo unas nuevas condiciones de valor y plazo que deberán acordar las partes, mientras que con la prórroga simplemente se extiende el mismo contrato anterior en las mismas condiciones inicialmente pactadas.

“La doctrina se ha ocupado en precisar las diferencias que existen entre estos dos conceptos(9) en el siguiente sentido:

“La renovación lo ubica bajo el concepto de nuevo contrato, y con fundamento en el artículo 518(10), en que las partes han tenido la oportunidad de discutir los alcances para la continuidad en el goce del bien (...)”.

“La figura de la prórroga tiene una proyección sustancial diferente: mantener el contrato existente, con todas sus consecuencias y efectos, bajo las mismas condiciones de tiempo y precio del contrato prorrogado. En la renovación hay un nuevo contrato; en la prórroga es el mismo el que regirá las relaciones de los contratantes, por mandato de la ley”(11).

Cabe anotar que aun cuando la citada jurisprudencia se refirió al caso concreto de un contrato de arrendamiento, a juicio de la Sala las conclusiones que de allí se extraen pueden hacerse extensivas a la generalidad de los contratos de tracto sucesivo.

Así pues, la cláusula de prórroga automática del contrato consiste en el acuerdo de voluntades en virtud del cual las partes convienen en que al vencimiento del plazo inicialmente previsto y ante el silencio de las mismas partes, se extenderá la vigencia del contrato por el período previsto en la respectiva cláusula —usualmente por un período igual al inicial—, sin necesidad de manifestación o formalidad adicional alguna.

Se trata de un acuerdo que existe desde el inicio del contrato, que otorga un efecto contractual al silencio de las partes y que extiende en el tiempo el mismo contrato preexistente entre esas partes.

La renovación del contrato, por el contrario, constituye una modificación del acuerdo inicial en cuanto se trata de un nuevo vínculo contractual, esto es se configura la celebración de un nuevo contrato —aunque de ordinario con características similares, al menos en parte, al contrato anterior— puesto que precisamente la renovación equivale a rehacer, volver a hacer, o mejor volver a celebrar el contrato, cuestión que puede tener lugar cuando mediante el acuerdo de voluntades y ante el vencimiento de un contrato similar preexistente, en ejercicio de su libertad negocial, las partes convienen un nuevo vínculo en relación con el cual puede mantenerse vigente la regulación básica o genérica del contrato inicial.

Retomando el estudio del asunto, a la luz de las precisiones conceptuales que anteceden, vale anotar que la prolongación en el tiempo hasta el 24 de marzo de 1992 de la relación negocial que inició el 12 de marzo de 1984, obedeció a la prórroga del contrato en cuanto la misma operó de manera automática y sucesiva por espacio de 8 años, sin que dentro ese lapso las partes hubieren realizado manifestación alguna sobre el particular en el sentido de variar, así fuera en mínima proporción, las cláusulas iniciales, por lo cual hay lugar a entender que el convenio se extendió en las mismas condiciones acordadas desde un inicio.

No obstante la prolongación del convenio desde el 24 de marzo de 1992 en adelante y hasta el 31 de diciembre de 2003, en realidad obedeció a la suscripción de varias renovaciones respecto del convenio inicial, las cuales se instrumentalizaron en los escritos que datan del 24 de marzo de 1992, 26 de octubre de 1995, 23 de septiembre de 1997, 22 de octubre de 1998 y 1º de octubre de 1999, en cuyo contenido, además de fijar nuevos plazos contractuales, se variaron algunos aspectos relativos a los gastos de administración y a la realización de estudios de mercados con miras a analizar la viabilidad de modificar el porcentaje de participaciones de cada una de las entidades concurrentes a su celebración.

En virtud de la última renovación al convenio inicial suscrita el 1º de octubre de 1999, las partes mantuvieron el objeto acordado en 1984 en el sentido de que la Lotería de Bogotá administraría el juego de apuestas permanentes en dinero en todo el territorio del departamento de Cundinamarca, se convino además que los gastos de administración serían los resultantes del ejercicio mensual del juego, cuyo costo sería considerado como un gasto imputable a dicho convenio y se reactivó el comité consultivo; en cuanto al plazo del negocio jurídico, las partes de manera inequívoca acordaron que su vencimiento sería el 31 de diciembre de 2003.

Como consecuencia de lo expuesto, resulta claro para la Sala que el contrato de concesión 072, celebrado el 14 de diciembre de 2001 entre la Lotería de Bogotá y Sonapi S.A., cuya declaratoria de nulidad es objeto del presente debate, nació a la vida jurídica cuando el convenio suscrito entre la Lotería de Bogotá y la Lotería de Cundinamarca para dar a aquella la administración del juego de apuestas permanentes en todo el territorio de Cundinamarca, aún se encontraba en vigor.

6. Del caso concreto.

6.1. De la competencia de la Lotería de Bogotá para celebrar el contrato de concesión 072 para la explotación de apuestas permanentes en el territorio del departamento de Cundinamarca en desarrollo del convenio celebrado con la Lotería de Cundinamarca.

El punto medular de discusión planteado en el recurso de apelación radica en afirmar que, contrario a lo que concluyó por el Tribunal de Primera Instancia, la Lotería de Bogotá se encontraba facultada para celebrar el contrato de concesión 072 en los términos en que fue suscrito, es decir para conceder la operación de los juegos de apuestas permanentes en todo el territorio del departamento de Cundinamarca, habida consideración de que en virtud de las cláusulas primera y segunda del convenio celebrado con la lotería de ese departamento, la Lotería de Bogotá era la administradora de los juegos de apuestas permanentes en ese espacio territorial en desarrollo del cual podía celebrar todo tipo de contratos cumpliendo los requisitos de ley.

A ello sumó que el contrato de concesión 072 se suscribió dentro del plazo de la vigencia del convenio celebrado con la Lotería de Cundinamarca y además que el término contractual de la concesión se ajustó a los parámetros temporales establecidos en la Ley 643 de 2001 para la duración de ese tipo de contratos.

En congruencia con la materia de impugnación, en este punto se impone determinar si el contrato de concesión 072 se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme lo consideró el tribunal a quo por haber sido celebrado por el ente concedente sin contar con competencia plena para el efecto o sí, por el contrario, la Lotería de Bogotá se encontraba debidamente autorizada para conceder la explotación del juego de apuestas permanentes en un espacio físico distinto al del Distrito Capital por un plazo superior al de la vigencia del convenio celebrado con la Lotería de Cundinamarca.

Con el propósito señalado, resulta menester previamente hacer una reseña del marco normativo que para la época en que se celebró el convenio entre las loterías de Bogotá y de Cundinamarca y posteriormente para el momento en que se suscribió el contrato 072 regulaba los aspectos concernientes al monopolio de los juegos de azar.

La Ley 1ª de 1982, expedida con fundamento en el artículo 31 de la Constitución Política vigente con anterioridad al año de 1991, por medio de la cual se crearon nuevas fuentes de financiación para los servicios seccionales de salud a través de la autorización de un juego de apuestas, en sus artículos 1º y 3º dispuso:

ART. 1º—Autorízase a las Loterías establecidas por la Ley 64 de 1923(12), a las loterías de Bogotá y Manizales o a las beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero. Estos juegos podrán ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares.

“(...).

“ART. 3º—Las entidades de que tratan los artículos 1º y 2º de esta ley, solo podrán autorizar dicho juego dentro del territorio respectivo al cual pertenecen y podrán utilizar los resultados de los sorteos ordinarios de otras loterías. La lotería o beneficencia trasladará al servicio seccional de salud correspondiente, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, los ingresos a que se refiere esta ley.

PAR.—Las loterías de Cundinamarca y Bogotá se asociarán para establecer un único juego de apuestas permanentes en sus respectivos territorios. Los ingresos provenientes de este juego se distribuirán entre las dos entidades en proporción que fijará el Gobierno, para los fines establecidos en el artículo 1º de la presente Ley” (destacado por la Sala)

Posteriormente, el Decreto Legislativo 386 de 1983 expedido en desarrollo del estado de emergencia dictado a través del Decreto 3742 de 1982, en su artículo 2º consagró que las loterías de Bogotá y de Cundinamarca podrían establecer independientemente juegos de apuestas permanentes o firmar convenios para organizar un único juego; a la vez, su artículo 11 derogó el parágrafo del artículo tercero de la Ley 1ª de 1982 antes transcrito.

Luego, el Decreto 33 del 12 de enero de 1984, reglamentario de la Ley 1ª de 1982 y del Decreto Legislativo 386 de 1983, definió el juego de apuestas permanentes como aquel que sin rifa o lotería, permitía que una persona denominada jugador, utilizando los resultados de los sorteos ordinarios de las loterías, utilizara una, dos o tres cifras y apostara a ellas una suma de dinero. Dicho reglamento igualmente estableció que el juego de apuestas permanentes podría realizarse directamente, a través de las loterías departamentales, de la Lotería de Bogotá, de la de Manizales o las beneficencias que las administraran o podría realizarse a través de contratos de concesión con particulares, en cuyo evento la lotería sería el órgano concedente; y finalmente el artículo 9º dispuso que la autoridad concedente podría determinar la lotería o las loterías con la cual o con las cuales debía realizarse el juego de apuestas permanentes en su respectivo territorio.

El análisis de la normativa sobre juegos de apuestas permanentes expuesta hasta ahora permite a la Sala concluir que en lo que atañe a las loterías de Bogotá y Cundinamarca, en un primer momento, a diferencia de lo que consagró respecto al caso de otras loterías, la explotación del juego de apuestas permanentes en sus respectivos territorios solo podría realizarse a través de un único juego, para cuyo caso necesariamente debían asociarse, seguramente a través de la suscripción de los respectivos convenios.

De ahí que por autorización expresa de la ley, la Lotería de Bogotá, mediando el respectivo convenio, bien podía operar el juego de apuestas permanentes dentro del territorio de Cundinamarca habida consideración de que no podían coexistir dos juegos independientes, uno de la Lotería de Bogotá y otro de la Lotería de Cundinamarca en sus respectivos territorios, puesto que debía existir solo uno, para cuyo propósito indefectiblemente debían asociarse.

No obstante, en un segundo momento, a partir de la derogatoria del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1ª de 1982 y de conformidad con la reforma que sobre el particular introdujo el Decreto Legislativo 386 de 1983, la anterior limitante en cuanto a la existencia de un único juego en los territorios de Bogotá y Cundinamarca, fue sustancialmente modificada para en su lugar dar cabida a dos posibilidades: una, según la cual las loterías de Bogotá y de Cundinamarca podrían establecer independientemente juegos de apuestas permanentes en sus respectivos territorios, y otra de conformidad con la cual las dos loterías mencionadas podrían firmar convenios para organizar un único juego.

En esa medida, para la época en que se suscribió el convenio entre las dos Loterías (mar. 12/84), ya la autorización legal para que la Lotería de Bogotá explotara el juego de apuestas permanentes en todo el territorio del departamento de Cundinamarca, de alguna manera se vio reducida al abrirle paso para que explotara el monopolio en su respectivo territorio, de tal modo que ya no era obligatoria la existencia de un único juego en todo el espacio conjunto del Distrital y el departamento y para que así fuese necesariamente debía existir autorización del órgano departamental para que la Lotería de Bogotá pudiera ejercer la explotación dentro del territorio de Cundinamarca, como en efecto existió y se materializó mediante el convenio al que se ha hecho mención lo largo de esta providencia.

Posteriormente, el artículo 336 de la Constitución Política expedida en 1991, reguló los monopolios rentísticos dentro de los cuales se encontraba el de los juegos de suerte y azar, cuyas rentas obtenidas estarían destinadas exclusivamente a los servicios de salud y finalmente dispuso que la organización, control, administración y explotación de los monopolios estarían sometidos a un régimen propio definido por el legislador.

Ahora bien, encontrándose vigente el pluricitado convenio y antes de la apertura del procedimiento administrativo de licitación que dio lugar a la suscripción del contrato de concesión 072 de 2001, entró en vigor la Ley 643 expedida el 16 de enero de 2001 y publicada el 17 de enero del mismo año en el Diario Oficial 44.294, por medio de la cual se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, norma que en su artículo primero se encargó de definirlo como “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación”.

El artículo segundo de la mencionada Ley estableció que los departamentos, los municipios y el Distrito Capital serían los titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de azar. Así mismo los artículos 6º y 7º establecieron que la operación de los juegos de azar podría realizarse de forma directa por los departamentos y el Distrito Capital, a través de sus empresas industriales y comerciales, entre otras, o través de terceros lo cual se materializaría mediante la suscripción de contratos de concesión celebrados con las empresas industriales y comerciales en calidad de concedentes y terceros particulares en calidad de concesionarios(13), en los términos de la Ley 80 de 1993.

En adición, estableció que el plazo establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podría ser inferior a tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.

Más adelante, en su artículo 22, estableció aspectos específicos acerca de la explotación de los juegos de apuestas permanentes o chance:

“ART. 22.—Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación, como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado operadoras de loterías, o por intermedio de las sociedades de capital público departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley.

“(...).

“PAR.—Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca, descontados los gastos administrativos de la explotación.

La Sala de Consulta y del Servicio Civil, en concepto del 3 de febrero de 2005, se refirió a la interpretación de algunas de las normas de la Ley 643 de 2001 en cuanto a las nociones de explotación y operación del juego de apuestas permanentes y al efecto indicó:

“De lo anterior se puede concluir que si bien el artículo 6º autoriza la modalidad de operación directa de los juegos de suerte y azar, por intermedio de entidades públicas, la regulación propia del juego de apuestas permanentes o chance, diferencia claramente entre la explotación y la operación, asignando la primera a las entidades territoriales y la segunda, a los particulares. Por tanto, la locución contenida en los artículos 22 y 25, en el sentido de que ‘solo’ se puede operar el juego a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, implica que esta actividad está reservada exclusivamente a los particulares y, en consecuencia, las entidades estatales por medio de las cuales se realiza la explotación —empresas industriales y comerciales del Estado operadoras de loterías, o sociedades de capital público departamental—, no pueden variar su objeto para operar, en concurrencia con terceros, el juego del chance”(14).

De lo anterior, la Sala colige que la Ley 643 de 2001 no estableció que las loterías de Cundinamarca y de Bogotá, para explotar el monopolio de juegos y azar en sus respectivos territorios, debieran asociarse para organizar un único juego, como lo exigió en su momento la Ley 1ª de 1982. De la lectura del parágrafo del artículo 22 de la Ley 643 podría concluirse que se mantuvieron las precisiones que sobre el particular incorporó el Decreto Legislativo 386 de 1983, en cuanto existía la posibilidad de que cada una de ellas ejerciera de manera independiente la explotación del monopolio, ya fuera de forma directa o a través de terceros dentro del espacio físico de sus respectivos territorios, o también subsistía la posibilidad de que lo explotaran conjuntamente en todo el territorio del departamento de Cundinamarca y del Distrito Capital, previo acuerdo de asociación o administración, en cuyo caso los ingresos obtenidos se distribuirían en un 70% por ciento para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y un 30% para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca.

Con todo, la conclusión principal llamada a extraerse de todo lo expuesto consiste en que la titularidad para la explotación del juego de apuestas permanentes para la época en que se suscribió el contrato de concesión 072, esto es luego de la expedición de la Ley 643 de 2001, radicaba en cabeza del Distrito Capital a través de su empresa industrial y comercial Lotería de Bogotá en lo que respecta al espacio de su propio territorio, y en cabeza del departamento de Cundinamarca, a través de su empresa industrial y comercial Lotería de Cundinamarca en la extensión territorial de dicho departamento, sin cobijar al área del Distrito Capital.

En consecuencia, para que la Lotería de Bogotá pudiera explotar el juego de apuestas permanentes o chance, directamente o a través de terceros mediante la celebración de un contrato de concesión, en el espacio territorial del departamento de Cundinamarca, indefectiblemente debía contar con la debida autorización por parte de su órgano titular, es decir por el departamento de Cundinamarca, a través de su lotería, autorización que bien podía cristalizarse en el convenio de administración suscrito por las dos loterías.

6.2. De la nulidad del contrato de concesión 0072.

Así pues, habiéndose esclarecido el escenario normativo que rodeó y sirvió de sustento a la celebración del contrato de concesión 072, la Sala considera ajustado, desde el punto de vista de la realidad fáctica y jurídica, acoger las consideraciones del tribunal a quo en cuanto consideró que la Lotería de Bogotá no tenía competencia para celebrar el contrato de concesión 072 con el objeto de conceder la operación de juegos de apuestas permanentes o chance dentro del departamento de Cundinamarca, por un espacio de tiempo mayor al de la vigencia del convenio que lo autorizaba para tal efecto.

Ciertamente, como ya quedó anotado, el contrato de concesión 072 suscrito entre la Lotería de Bogotá y Sonapi S.A., el 14 de diciembre de 2001, mediante el cual se concedió la operación del juego de apuesta permanentes en Bogotá y en el departamento de Cundinamarca por un plazo de cinco años que vencían el 31 de diciembre de 2006, se celebró cuando el convenio mediante el cual la Lotería de Cundinamarca había dado en administración a la Lotería de Bogotá el juego de apuestas permanentes en su territorio, aún se encontraba vigente.

Se recuerda además que en virtud de la cláusula segunda del pluricitado convenio se facultó a la Lotería de Bogotá para que en desarrollo del mismo celebrara toda clase de contratos con el lleno de los requisitos legales y fiscales y que el término de duración de dicha autorización vencía el 31 de diciembre de 2003. No obstante lo anterior, aun cuando en su clausulado no se consignó una disposición relativa al término máximo de duración de los contratos que se autorizaba a celebrar a la empresa industrial y comercial del Distrito Capital, resulta acertado admitir, como lo entendió el tribunal, que el plazo de duración de los eventuales negocios jurídicos suscritos en desarrollo del convenio no podía exceder el término máximo de vigencia de este último, pues solo hasta ese momento la Lotería de Bogotá contaba con la necesaria e indispensable autorización del titular de la explotación del juego de apuestas permanentes en Cundinamarca para poder comprometer la operación del monopolio en el espacio físico de ese territorio.

Ocurre pues que la facultad de la Lotería de Bogotá para adquirir derechos y contraer obligaciones en nombre y/o por cuenta de la Lotería de Cundinamarca, sin duda tenía una limitante de tipo temporal en la medida en que la autorización concedida para administrar el juego de apuestas permanentes en el territorio departamental naturalmente finalizaba al terminar la vigencia del convenio, del tal suerte que con posterioridad a ese momento no podrían subsistir o prolongarse en el tiempo los plazos de duración de los negocios jurídicos que hubieren emanado de dicho acuerdo en tanto en ese lapso la entidad distrital contratante concedente no contaba ni con amparo legal, ni con sustento convencional para conceder la operación del monopolio en un territorio distintito a aquel del cual era su titular; admitir lo contrario sería aceptar que con posterioridad al vencimiento del plazo del convenio interadministrativo, aunque hubiere tenido origen durante la vigencia del mismo, un particular concesionario, contratado por una entidad ajena al departamento de Cundinamarca, podría operar entonces en el territorio de dicho departamento un monopolio de este ente territorial sin que para este nuevo lapso su titular lo hubiera autorizado de manera expresa.

No desconoce la Sala que la Ley 643 de 2001 en su artículo 6º dispuso que el término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de apuestas permanentes no podría ser inferior a tres (3) años ni superior a cinco (5) años. Sin embargo, dicha disposición bien podía ser observada por la Lotería de Bogotá al celebrar negocios jurídicos con el objeto de conceder la operación del juego de apuestas permanentes en su territorio distrital, del cual, se reitera, era su titular, pero no podía oponerla para inobservar el límite temporal del convenio celebrado con la Lotería de Cundinamarca, menos aun cuando con anterioridad a la apertura del procedimiento de licitación LB-001/2001 que dio como resultado la celebración del contrato 072, la Ley 643 ya había sido promulgada y en tal virtud era perfectamente conocido por la Lotería de Bogotá que en adelante los contratos de concesión para la operación por terceros del juego de apuestas permanentes debían sujetarse a unos límites y plazos predeterminados.

Así las cosas, resulta imperativo concluir que la entidad descentralizada Lotería de Bogotá, no se encontraba autorizada para celebrar el contrato de concesión 072 en cuanto atañe a la operación en el departamento de Cundinamarca por un espacio de tiempo superior al de la vigencia del convenio suscrito por la Lotería de Cundinamarca, circunstancia que afecta de nulidad parcial el referido contrato, pues en lo que corresponde al objeto de la concesión sobre el territorio del Distrito Capital no existe reproche alguno que atente contra su validez.

Frente a este punto, se advierte que aun cuando el tribunal a quo consideró que la falta de competencia de la Lotería de Bogotá para celebrar el contrato 072 llevaba a la violación del artículo 287(15) de la Constitución Política y por contera el contrato se encontraba incurso en las causales de nulidad absoluta del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin indicar con precisión al cual numeral se refería, la Sala se aparta de esa consideración en atención a que canon constitucional a que se hizo mención se ocupa de la autonomía de las competencias de las entidades territoriales.

Al respecto, cabe precisar que aun cuando los entes territoriales departamento de Cundinamarca y Distrito Capital son los titulares de las rentas de la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, lo cierto es que en cuanto hace a la explotación de dicho monopolio la misma se debía ejercer directamente, cuestión que se entiende satisfecha si se cumple a través de las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales, dicho sea de paso, son organismos autónomos que cuentan con personería jurídica propia, razón por la cual no se encuentra vulnerada la autonomía de los entes territoriales habida consideración de que los mismos no fueron parte del contrato de concesión, como tampoco del convenio celebrado entre la Lotería de Bogotá y Cundinamarca.

En este punto, resulta necesario anotar que en el estatuto de contratación estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración participan o intervienen las entidades estatales, el cual se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar, en la contratación estatal, la normativa que en los códigos de comercio o civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos, puesto que, bueno es reiterarlo, cuando el propio estatuto de contratación pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para anticipar, como enseguida habrá de señalarse, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación a este cuerpo normativo de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos, cuando en su artículo 44, inciso primero, expresamente señala que “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común...”.

Por cuenta de esa integración normativa, la Sala observa que el Código Civil, en su artículo 1741, puntualmente determina que habrá nulidad absoluta del contrato cuando se celebre con objeto ilícito:

“ART. 1741.—Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Y ocurre que en ese mismo código se consagra que existirá objeto ilícito en todo aquello que contravenga el derecho público de la Nación, de conformidad con los dictados de su artículo 1519, a cuyo tenor:

“ART. 1519.—Objeto ilícito. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

Siguiendo el lineamiento trazado ha de tenerse en cuenta que la Ley 80 en su artículo 11 reguló el aspecto concerniente a la competencia de las entidades para celebrar contratos estatales; es así como en la letra c) señaló que tendrían competencia para celebrar contratos, los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.

No obstante, si bien en el caso concreto el representante legal de la Lotería de Bogotá tenía competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad descentralizada respecto de la cual ejercía su representación, no podía proceder de la misma manera respecto de otra entidad descentralizada diferente a su representada, pues no contaba con competencia para hacerlo, no por lo menos para comprometerla por el tiempo en que lo hizo, pues a pesar de contar inicialmente con una autorización para celebrar contratos de concesión con el objeto de operar el juego de apuestas permanentes en el territorio del departamento de Cundinamarca, lo cierto es que al celebrar el contrato 072 el representante legal de la Lotería de Bogotá excedió los límites de la competencia temporal concedida, lo cual se traduce en que actuó sin competencia.

En línea con lo expuesto y en congruencia con lo alegado en la demanda, ha de concluirse que el contrato de concesión 0072 se encuentra viciado de nulidad por ilicitud en el objeto, en tanto el extremo contratante no contaba con competencia para dar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el territorio de Cundinamarca por un período mayor a aquel al que había sido autorizado para ese efecto, proceder con el cual se desconocieron normas sobre competencia, disposiciones de imperativa observancia que están recogidas en el estatuto de contratación estatal, por lo cual de suyo forman parte del derecho público de la Nación.

Sin embargo, tal y como lo concibió el tribunal a quo, el vicio que afectó el examinado contrato de concesión 0072 es constitutivo de nulidad parcial en cuanto la Lotería de Bogotá, en efecto, estaba facultada para dar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital, por ser la titular de su explotación en ese espacio territorial.

Con todo, la Sala no participa de las consideraciones del tribunal a quo de conformidad con las cuales como consecuencia de la declaratoria de nulidad decretó la terminación del contrato y ordenó su liquidación por las partes, de un lado porque el efecto de la declaratoria de nulidad es el de retrotraer las cosas a su estado inicial, es decir al momento anterior a aquel en que nació el acto bilateral declarado nulo, de tal forma que jurídicamente no resultaría viable dar por terminado un vínculo que por razón de la decisión anulatoria se debería tener como si nunca hubiere emergido a la vida jurídica y, por otro lado, porque dado que la nulidad en mención solo afecta una parte del objeto del contrato y, por tanto, mantiene vigencia aquella otra parte del mismo contrato que se encontró acorde con el ordenamiento legal aplicable, no resulta plausible disponer judicialmente la terminación de la totalidad del vínculo contractual cuestionado.

Por lo tanto, lo procedente en estas circunstancias es indagar si en el caso y como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial hay lugar a restituciones mutuas.

En cuanto atañe a las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato estatal, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

“La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada —o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas—, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente:

“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

La Corte Suprema de Justicia(16) ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

“(...) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el artículo 1746 del Código Civil y las que conforman el capítulo IV del título XII del libro 2 de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (C.C., arts. 963 y 1746), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (C.C., arts. 961, 962 y 1746) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (C.C., art. 964, inc. final y 1746), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (C.C., art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746)”.

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera(17) en los siguientes términos:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(...)” (el resaltado no es del texto).

(...).

Así pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los servicios públicos prestados o las construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento. 

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual” (subrayas fuera del texto original)(18).

En consecuencia, siguiendo exactamente el mismo derrotero argumentativo al que se acaba de hacer alusión en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el contrato declarado parcialmente nulo cuando éste corresponde a un negocio jurídico de tracto sucesivo, como lo es el contrato de concesión celebrado y terminado hace ya 7 años, según se ha explicitado en el presente pronunciamiento, la Sala se abstendrá de disponer la realización de restituciones mutuas de índole alguna entre los contratantes.

En relación con esta cuestión resulta imperativo poner de presente que esta decisión trae como efecto principal, además de ponerle fin al litigio suscitado entre las partes, el de sentar un precedente para que las entidades públicas que pudieren hallarse en situaciones similares a la aquí presentada, conozcan con precisión y se instruyan acerca de las consecuencias que emanan de esta clase de prácticas contractuales para que en lo sucesivo eviten incurrir en las mismas en cuanto resultan desajustadas y eventualmente pueden lesionar la correcta y adecuada ejecución de los contratos celebrados en este tipo de escenarios.

No obstante, se reitera que en el terreno práctico que interesa al caso concreto, resulta inviable ordenar alguna clase de restitución o devolución de las cosas a su estado inicial, no solo porque dado el tiempo transcurrido desde la finalización del respectivo contrato hasta la fecha en que se emite este fallo, resulta inocuo, al tiempo que casi imposible, pretender retrotraer las cosas al momento en que nació el negocio jurídico, sino porque como quedó anotado, la nulidad que se configuró, dada su naturaleza parcial, no tiene la entidad de afectar la totalidad del vínculo contractual que existió entre la Lotería de Bogotá y la sociedad Sonapi S.A.

Debe destacarse que sobre el objeto de la concesión vertido en el contrato 072, en lo que atañe al territorio del Distrito Capital, no hubo motivo alguno de reproche y tampoco se evidencia la ocurrencia de alguna irregularidad o vicio que pudiera empañar la certeza de su legalidad, en tanto resulta indiscutible que la Lotería de Bogotá, como órgano titular a través el cual se ejerce la explotación del referido monopolio dentro de su respectivo territorio, estaba facultada para conceder la operación del mismo dentro del espacio físico del Distrito Capital, de tal suerte que tanto la relación obligacional que nació, se ejecutó y terminó por vencimiento del plazo entre la Lotería de Bogotá y la sociedad Sonapi S.A., como sus correspondientes efectos, en lo que respecta de forma directa y exclusiva con la concesión celebrada para operar el juego de apuestas permanentes en el territorio del Distrito Capital, ha de mantenerse incólume e inalterable.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2005 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto declaró la nulidad parcial del contrato de concesión 0072 celebrado el 14 de diciembre de 2001 entre la Lotería de Bogotá y la Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes Sonapi S.A., al tiempo que revocará la decisión de decretar la terminación del contrato y su liquidación por las partes, para en su lugar negar las demás pretensiones de la demanda por las razones que quedaron explicadas.

7. Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR los numerales PRIMERO, SEGUNDO y CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2005, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A.

2. REVOCAR el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2005, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, y en su lugar se dispone:

“3. NEGAR las demás las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(3) ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

(4) En este sentido se pronunció, de manera reciente esta subsección, a través de sentencia de marzo 10 de 2011, Expediente 19.347.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P. Enrique Gil Botero. Expediente 25.022.

(6) Si bien el magistrado ponente de esta providencia no compartió la posición mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se acoge a la nueva línea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.

Artículo primero. De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebran la Nación (ministerio y departamentos administrativos) y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

Así mismo se aplicarán a los que celebren las superintendencias por conducto de los ministerios a los cuales se hallen adscritas.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social le son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstitos y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

(7) Sección Tercera del Consejo de Estado, 4 de diciembre de 2006. Radicación 24.994.

(8) La diferencia entre renovación y prorroga tiene origen en el Código de Comercio, artículos 518 y 520, se toman los conceptos allí expresados, que no están definidos en la ley civil.

(9) Se refiere al artículo 518 del Código de Comercio.

(10) Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, décima sexta edición, Ed. Librerías del Profesional, Bogotá, 2004, página 539.

(11) Ley 64 de 1923. ART. 1º—Solamente los departamentos podrán establecer, desde la promulgación de la presente ley, una lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública.

En los departamentos en que el producto de las loterías tenga destinación al servicio de la instrucción o de las obras públicas, se respetará esa destinación.

Los contratos que celebren los departamentos en desarrollo de esta ley deberán someterse a licitación pública, y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo departamento.

(12) La Corte Constitucional en Sentencia C-1191 de 2001, M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes, se pronunció sobre la exequibilidad de algunos apartes de la Ley 643 de 2001, en los siguientes términos:

(13) “La Corte considera que para estudiar las anteriores acusaciones es necesario distinguir entre la titularidad de las rentas, siempre asignada a los departamentos, el Distrito Capital y los municipios, y la titularidad para explotar los juegos, conferida a ciertas entidades específicas. Así, la ley considera que la explotación directa solamente puede hacerse por intermedio de empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta o sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin (art. 6º). Y señala que la explotación de loterías tradicionales, así como la explotación directa de los juegos de apuestas permanentes o chance corresponde a los departamentos y al Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental o distrital, o de las Sociedades de capital público departamentales o distritales (arts. 12, 14 y 22). En el mismo sentido advierte que los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la sociedad de capital público departamental (art. 31).

“A pesar de lo anterior, en todos los casos la ley también autoriza la explotación por intermedio de terceros o en forma asociada, tal y como lo establece el artículo 7º de la ley.

“(...).

El artículo 12 regula las loterías, que son directamente explotadas por el Distrito Capital y por los departamentos. En tal contexto, el inciso tercero prohíbe que los derechos de explotación sean utilizados para cubrir los gastos de administración en que incurran esas entidades territoriales, que es una forma de proteger los recursos de salud y asegurar la eficiencia en el manejo de las loterías. Por su parte, el artículo 22 se refiere a otro tipo de juego: las llamadas apuestas permanentes o chance, que pueden también ser operadas por los particulares. El parágrafo acusado señala entonces la manera como debe hacerse el reparto de los ingresos provenientes del chance realizado en Bogotá y Cundinamarca, y establece que éstos continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca, “descontados los gastos administrativos de la explotación”. Para comprender el sentido de esa expresión, es necesario tener en cuenta que el artículo 9º de la ley establece que si el juego es operado por terceros, deberá reconocerse a la entidad administradora del monopolio unos gastos administrativos. La expresión acusada está entonces simplemente recordando que en el caso del chance en Bogotá y Cundinamarca, las entidades administradoras tienen derecho a esos gastos administrativos, que deben ser descontados antes de que se realice el traslado a los respectivos fondos de salud”.

(14) Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, 3 de febrero de 2005, radicación 1622, C.P. Gloria Duque Hernández.

(15) ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.

(16) Nota original de la sentencia citada: Sentencia S-009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.

(17) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009; radicación 250002326000199501052-01 (15.004).